Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: 10/5332
Uitspraakdatum: 21 april 2011
Uitspraak in het geding tussen
X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
gemachtigde: mr. H.J.A. Smits
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan eiseres is voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 14.139.409.
1.2. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. Verweerder heeft bij afzonderlijke uitspraken zowel de aanslag als de in die aanslag besloten liggende beschikking houdende vaststelling van het verlies over het jaar 2002 op nihil, gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2011. Namens Eiseres zijn daar verschenen mr. H.J.A. Smits en mr. A. van Houtum. Eerstgenoemde heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Namens verweerder zijn verschenen drs. A en drs. B RA.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres maakt deel uit van een Duits concern dat wereldwijd actief is op velerlei gebieden, onder meer op die van de farmaceutische dienstverlening, groot- en detailhandel, recycling van grondstoffen ten behoeve van de staalindustrie, logistiek en serviceverlening op het gebied van hygiëne.
2.2. Alle aandelen in eiseres worden gehouden door Q GmbH, een naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap. Eiseres houdt onder meer alle aandelen in de Zwitserse vennootschap P AG (hierna: P). Tussen partijen is niet in geschil dat op dat belang de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) van toepassing is. P houdt op haar beurt een derde van de aandelen in de eveneens in Zwitserland gevestigde vennootschap R AG (hierna: R). De overige aandelen in deze vennootschap worden gehouden door S GmbH (hierna: S) en T AG (hierna: T). Deze vennootschappen houden elk eveneens een derde van de aandelen in R en maken geen deel uit van de groep waartoe eiseres behoort. R houdt alle aandelen in U AG (hierna: U), zijnde een in Zwitserland gevestigde vennootschap, die op haar beurt ongeveer zeventien percent van de aandelen houdt in de in Duitsland gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde vennootschap V AG (hierna: V).
2.3. In 2000 ontstaat de wens om de structuur van het R-concern te vereenvoudigen met het oog op ontvlechting en ontbinding van het concern van R. Daartoe vinden achtereenvolgens – voor zover van belang – de volgende rechtshandelingen plaats:
1. Eiseres verkoopt op 20 december 2000 haar belang in P aan S en T.
2. T verkoopt op 22 december 2000 een derde deel van haar belang in V aan W N.V. De verkoopprijs is gebaseerd op de beurskoers van het aandeel V (CHF [aa]) en beloopt voor [bb] aandelen derhalve een bedrag van CHF [cc].
3. Eveneens op 22 december 2000 verkoopt W N.V. haar belang in V door aan eiseres. Op grond van de koopovereenkomst dient eiseres de overeengekomen koopprijs te voldoen aan T.
4. T cedeert haar vordering op eiseres aan S en T. Vervolgens verrekenen laatstgenoemden de vordering op eiseres met hun schuld aan eiseres uit hoofde van de koop van de aandelen in P.
5. Een aantal deelnemingen van R en T wordt geliquideerd.
6. R verkoopt een aantal van haar deelnemingen (waaronder V) aan S en T.
7. Op 20 april 2001 vinden twee juridische fusies plaats waarbij T en P opgaan in R.
8. R wordt geliquideerd.
2.4. In de zogenoemde “Rahmenvereinbarung” van 20 november 2000 is met betrekking tot de voorgenomen verkoop van P het volgende bepaald:
“[Eiseres] verkauft je 50% der P an S und T. Die Bilanz von P wird vor dem Verkauf so bereinigt, dass die Aktiven nach Möglichkeit nur noch die Beteiligung an der R umfassen.
Der Verkauf erfolgt auf einen von den Parteien noch zu bestimmenden Zeitpunkt vor dem 31.12.2000. Der Kaufpreis bestimmt sich nach Massgabe des Liquidationsergebnisses der R gemäss Ziff. 2.8 und ist wie folgt zahlbar: Im Anschluss an den Verkauf wird (…) eine erste Zahlung geleistet, die auf einer vorläufigen Bewertung der R - Beteiligung basiert. Nach Abschluss der Liquidation von R erfolgt anhand des tatsächlich erzielten Liquidationsergebnisses eine Kaufpreiskorrektur und entsprechende Korrekturzahlung. Der Korrekturbetrag wird durch die Parteien wiederum gemeinsam, allenfalls in Absprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung, festgestellt (…).“
2.5. De voorlopige koopprijs van de aandelen in P, die ten tijde van de verkoop geen andere bezittingen had dan de deelneming in R, is bepaald op CHF 2.496.619.000. Omtrent de koopprijs is in de koopovereenkomst (“Aktienkaufvertrag”) het volgende bepaald:
“3. Kaufpreis
3.1. Der Kaufpreis für sämtliche Aktien der Gesellschaft bestimmt sich nach Massgabe des Liquidationsergebnisses des Hauptaktivums der Gesellschaft, der Beteiligung an der R, und beträgt, unter Vorbehalt der in Ziff. 3.3 festegelegten Korrektur, vorerst:
CHF 2’496’619’000.--
(in Worten: Schweizer Franken
zweimilliardenvierhundertsechsundneunzigmillionensechshundertneunzehntausend).
Bei der Bemessung des vorläufigen Kaufpreises ist ausreichende Vorsorge für Liquidationskosten und –verluste getroffen. Der vorläufige Kaufpreis ist am 28.12.2000 fällig. Sollten die in der R zu diesem Zeitpunkt vorhandenen liquiden Mittel nicht ausreichen, um den vorläufigen Kaufpreis in voller Höhen zu bedienen, erfolgen weitere Teilzahlungen auf den vorläufigen Kaufpreis in Abhängigkeit von der durch den Fortschritt der Liquidation bedingten Liquidität. Die Fälligkeit der Teilzahlungen gilt diesbezüglich als aufgeschoben. Die Zahlungen erfolgen gemäss separater Uebereinkunft, teilweise durch Verrechnung und im übrigen mittels Banküberweisung auf ein oder mehrere von der Verkäuferin noch zu bezeichnende Konti. Die auf die Käuferinnen entfallende Umsatzabgabe wird auf die Verkäuferin überwälzt.
3.2. Der Kaufpreis von CHF 2’496’619'000.-- wurde von den Parteien unter Berücksichtigung des Absprachen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgesetzt und basiert auf einer separaten vorläufigen Bewertung der Beteiligung an R per 31.12.2000 (mutmassliches Eigenkapital zu Verkehrs- bzw. Liquidationswerten) zuzüglich des Werts der per 20.12.2000 nach Ausschüttung der Dividende und Abrechnung der Verrechnungssteuer in der Gesellschaft verbleibenden übrigen Netto-Aktiven.
3.3. Nach Abschluss der Liquidation von R oder zu einem einvernehmlich festgelegten früheren Zeitpunkt erfolgt anhand des tatsächlich erzielten Liquidationsergebnisses eine Kaufpreiskorrektur. Der Korrekturbetrag wird durch die Parteien wiederum gemeinsam, allenfalls in Absprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung, festgestellt. Gleichzeitig werden die Parteien die diesbezüglichen Zahlungsmodalitäten vereinbaren.“
2.6. De voorlopige koopsom van CHF 2.496.619.000 is aanvankelijk schuldig gebleven, maar het grootste deel daarvan is op 28 december 2000 afgelost door verrekening met de schuld van eiseres aan beide debiteuren uit hoofde van de verwerving van de aandelen in R. Tevens heeft in 2000 nog een aflossing plaatsgevonden. In een brief van 10 januari 2001 vraagt eiseres S en T te bevestigen dat zij eind 2000 ieder een schuld hebben aan eiseres van CHF 217.907.751 (“vorläufige Rest-Kaufpreisforderung”). Het totaalbedrag van de restantvorderingen van eiseres beloopt derhalve (afgerond) CHF 435.815.502.
2.7. In de aangifte voor 2001 is als waarde van de restantvorderingen aan het eind van dit jaar vermeld € 102.053.293. Dit is ook het bedrag waarvoor zij op de beginbalans van 2002 te boek staan.
2.8. Op 2 mei 2002 cedeert eiseres haar vorderingen op S en T aan haar moedermaatschappij Q voor de zakelijke prijs van € 77.400.000. Het ter zake van de cessie geleden boekverlies van € 102.053.293 minus € 77.400.000, derhalve € 24.653.293, is een gevolg van omstandigheden die zich na de overdracht van P aan S en T hebben voorgedaan op het niveau van R (onder meer een daling van het door laatstgenoemde gehouden belang in Y). De reden voor de cessie is gelegen in de omstandigheid dat eiseres als gevolg van het aanhouden van deze vordering onder de toezichtregels van de De Nederlandsche Bank dreigde te vallen, hetgeen zij niet wenselijk achtte. In de akte van cessie is onder meer het volgende bepaald:
“Beide Forderungen resultieren aus dem Verkauf der P,durch [eiseres] per 31.12.2000. Der Verkaufspreis der P und damit die Höhe beider Forderungen bestimmt sich nach Maßgabe des Liquidationsergebnisses der R, Die Parteien sind sich darüber einig, daß der Wert dieser Forderungen von dem zukünftig zu erzielenden Liquidationserlös der R abhängt. In Anbetracht dieser Situation schließen die Parteien folgenden
Vertrag über den Verkauf und die Abtretung einer Forderung
4. Kaufpreisanpassung:
Sofern der Wert der Forderung gegenüber dem Kaufpreis um mehr als EUR 2 Millionen (EURO zwei Millionen) abweicht, weil der Liquidationserlös aus dem Gesellschaftsverhältnis entsprechend höher oder geringer ist, so gilt folgende Ausgleichsregelung:
Von einem den Schwellenwert von EUR 2 Millionen übersteigenden Mehrwert erstattet [Q] der [eiseres] 50%. Von einem den Schwellenwert von EUR 2 Millionen unterschreitenden Minderwert erstattet [eiseres] der [Q] 50%.
(Beispiel: Kaufpreis 77,4 Millionen – Wert 80,4 Millionen
Folge: [Q] erstattet [eiseres] 50% von 1,0 Million, mithin EUR 0,5 Millionen)“
2.9. Eiseres heeft het zojuist bedoelde verlies ter zake van de cessie van haar vorderingen op S en T van € 24.653.293 in haar aangifte 2002 ten laste van de belastbare winst gebracht. Verweerder heeft dit verlies bij het vaststellen van de aanslag niet in aftrek toegelaten.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is of het zojuist genoemde bedrag van € 24.653.293 ten laste van de belastbare winst van eiseres strekt, zoals eiseres betoogt, of dat dit bedrag moet worden aangemerkt als een niet-aftrekbaar verlies dat onder de deelnemingsvrijstelling valt, zoals verweerder stelt.
3.2.1. Eiseres betrekt primair de stelling dat zij na de overdracht van de aandelen in P niet kan worden aangemerkt als economisch eigenaar van die aandelen. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat zij na de zo-even genoemde overdracht geen belang meer heeft bij de aandelen in P in de zin van de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34 (hierna: het Falconsarrest) en 14 oktober 2005, nr. 41275, BNB 2006/7 (hierna: het Netwerkorganisatie-arrest). In de visie van eiseres moet elk van de overgedragen vorderingen worden aangemerkt als een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in de zogenoemde earn-outjurisprudentie (onder meer HR 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180).
3.2.2. Subsidiair betoogt eiseres dat verweerder bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat het met de overdracht van de vordering geleden verlies aftrekbaar is.
3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het door eiseres geleden verlies niet aftrekbaar is. Daartoe voert hij – kort gezegd – primair aan dat de vorderingen van eiseres op S en T het volledige economisch belang bij de overgedragen aandelen in P belichamen, zodat het met de overdracht van de vorderingen gerealiseerde verlies gelet op HR 16 oktober 1985, nr. 23033, BNB 1986/118, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Subsidiair betoogt verweerder dat eiseres uit hoofde van de onderhavige vorderingen een belang heeft bij de aandelen in P (en na de fusie in R) in de zin van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest. Ten slotte weerspreekt verweerder dat bij eiseres vertrouwen is gewekt zoals bedoeld in het vorige onderdeel.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of de vorderingen van eiseres uit hoofde van de overdracht van de aandelen in P het gehele belang bij laatstgenoemde vennootschap belichamen. Verweerder stelt zich onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1985, nr. 23033, BNB 1986/118, op het standpunt dat dit het geval is. De rechtbank volgt verweerder op dit punt niet. Ter zake van de overdracht van de aandelen in P heeft eiseres een vordering op de kopers verkregen. Een zodanige vordering is naar het oordeel van de rechtbank een recht dat als andersoortig moet worden onderscheiden van de economische eigendom van de aandelen in P. Het zijn immers de kopers van de aandelen in P die na de overdracht (direct) zijn gerechtigd tot alle voordelen uit hoofde van de aandelen in P. Ook een na de overdracht opgetreden waardedaling van de aandelen in P strekt, naar moet worden aangenomen, ten laste van de kopers. De enkele omstandigheid dat, naar verweerder stelt, de zojuist bedoelde voordelen door de kopers moeten worden aangewend ter aflossing van hun schuld aan eiseres, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat, naar eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld, de door de kopers uit hoofde van hun belang in P genoten voordelen slechts moeten worden aangewend voor de aflossing van hun schulden indien en voor zover die voordelen in verband staan met voordelen die P op haar beurt heeft behaald met haar belang in R. Voor zover de door de kopers behaalde voordelen uit hoofde van hun belang in P uiteindelijk zouden worden gevoed uit andere activiteiten van P dan die welke verband houden met het belang in R, behoeven die voordelen dan ook niet te worden gebruikt voor de aflossing door de kopers van hun schuld aan eiseres. Ook gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de vorderingen van eiseres op de kopers het gehele belang bij de aandelen in P belichamen in de zin van het zo-even bedoelde arrest.
4.2. De rechtbank komt nu toe aan de beantwoording van de vraag of, zoals verweerder stelt, de vorderingen van eiseres op de kopers een belang bij de overgedragen aandelen in P behelzen in de zin van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest, dan wel, naar eiseres betoogt, dat elk van de vorderingen dient te worden aangemerkt als een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in de earn-outjurisprudentie. Ofschoon ten overvloede, wijst de rechtbank er nog op dat de Wet vanaf 2002 bepaalt dat waardeveranderingen van een earn-outvordering onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze nieuwe bepaling geldt met ingang van 1 januari 2002 en alleen voor vervreemdingen die hebben plaatsgevonden na 31 december 2001 (Wet van 14 december 2001, Stb. 641, artikel VIII, lid 6, en Wet van 11 december 2002, Stb. 613, artikel XVII, lid 13). Nu P in 2000 is verkocht, is de nieuwe wettelijke regeling niet van toepassing op de onderhavige zaak.
4.3. Bij de beantwoording van de zojuist bedoelde vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. In zijn arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/00172, BNB 2010/318, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest niet voortvloeit dat de earn-outjurisprudentie waarop eiseres zich in deze procedure beroept, is achterhaald. De falconsjurisprudentie en de earn-outjurisprudentie verschillen van elkaar in dier voege dat in gevallen die onder de falconsjurisprudentie vallen het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt gesplitst over meerdere personen. Tezamen hebben deze personen dan ook het gehele belang bij het desbetreffende aandeel. In de earn-outjurisprudentie daarentegen is van een dergelijk gesplitst belang geen sprake. De rechthebbende op een earn-outvordering blijft weliswaar na de overdracht van de aandelen in de deelneming belang behouden bij de door die deelneming ontplooide activiteiten, maar heeft na de verkoop niets meer van doen met de aandelen in de deelneming als zodanig. Het gehele belang bij die aandelen gaat vanaf dat moment namelijk de koper aan en niet langer de verkoper.
4.4. Het hiervoor overwogene leidt naar het oordeel van de rechtbank wat betreft het onderhavige geval tot het volgende. Het bestaan van de vorderingen van eiseres op de kopers van de aandelen in P leidt er niet toe dat het belang bij die aandelen is gesplitst in de zin van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest. Met haar vorderingen heeft eiseres slechts belang bij de waardeontwikkeling van één bepaalde bezitting van P, namelijk het aandelenbelang in R. Met de waardeontwikkeling van de aandelen in P heeft eiseres na de overdracht strikt genomen niets meer van doen. Weliswaar kan aan verweerder worden toegegeven dat, nu P geen andere bezitting heeft dan het belang in R, er een relatie bestaat tussen de waarde van het door P gehouden belang in R enerzijds en de waarde van de aandelen in P zelf anderzijds, maar deze omstandigheid acht de rechtbank niet relevant bij de beantwoording van de thans voorliggende vraag. Immers, in (nagenoeg) alle gevallen waarin de verkoper van een deelneming door middel van een earn-outvordering belang blijft houden bij de activiteiten die door de verkochte deelneming worden ontplooid, zal er in meerdere of mindere mate een verband bestaan tussen de waardeontwikkeling van de aandelen in de verkochte deelneming enerzijds en de waardeontwikkeling van de earn-outvordering anderzijds. Deze omstandigheid belette de Hoge Raad nochtans niet om te oordelen zoals hij in zijn hiervoor genoemde arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/00172, BNB 2010/318, heeft gedaan. Derhalve moet worden geconcludeerd dat op de vorderingen van eiseres de earn-outjurisprudentie van toepassing is en dat dus geen sprake is van een geval dat binnen de reikwijdte van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest valt.
4.5. Nu voorts de waardedaling van de vorderingen van eiseres niet is veroorzaakt door feiten of omstandigheden die op het tijdstip van de vervreemding betrekking hebben op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, doch door ontwikkelingen na dat tijdstip (onder meer de in onderdeel 2.8 bedoelde waardedaling van het door R gehouden belang in Y.), luidt de slotsom dat het door eiseres geleden verlies ten laste van de belastbare winst strekt (vgl. HR 28 april 1999, nr. 33221, BNB 1999/327).
4.6. Ten slotte overweegt de rechtbank nog het volgende. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat tussen hen niet in geschil is dat met de gewraakte vorderingen het belang bij de aandelen in R niet is gesplitst. Evenmin is, gelet op hetgeen partijen schriftelijk over en weer hebben aangevoerd alsmede het verhandelde ter zitting, in geschil dat in het onderwerpelijke geval geen sprake is van een initiële verkoopprijs van de aandelen in P en van een aanvulling daarop zoals aan de orde in HR 8 oktober 2010, nr. 09/03024, BNB 2010/319. Nu uit de ten processe vaststaande feiten naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijkerwijs volgt dat partijen in dit verband uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal de rechtbank deze punten laten voor wat zij zijn.
4.7. Gelet op het hiervoor overwogene is het beroep gegrond. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de prijs waarvoor de vorderingen aan Q zijn gecedeerd zakelijk is, strekt het door eiseres ter zake van die cessie geleden verlies ten belope van € 24.653.293 ten laste van de belastbare winst. Dit leidt ertoe dat het verlies van het onderhavige jaar overeenkomstig het standpunt van eiseres moet worden gesteld op een bedrag van € 10.513.884. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel behoeft geen behandeling.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.196 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het hoorgesprek met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Andere volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten van eiseres in beroep zijn gesteld noch gebleken.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot nihil;
- stelt het verlies over het jaar 2002 vast op € 10.513.884;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.196, en
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van Scharrenburg, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. M. Koole, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.