Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11 - 1458
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2011
in de zaak van:
[naam eiser] en [naam eiseres],
wonende te [woonplaats]
eisers,
tegen:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft verweerder eisers een boete opgelegd van € 66.000,- op grond van artikel 18b, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm).
Bij een tweede besluit van 11 augustus 2010 heeft verweerder eisers gelast binnen twee weken over te gaan tot betaling van achterstallig loon aan de in het besluit genoemde werknemers, op straffe van een dwangsom van in totaal € 2.200,- per dag tot een maximum van € 25.000,- per werknemer.
Tegen deze besluiten hebben eisers bij brief van 13 augustus 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van 6 augustus 2010, aangevuld bij brief van 13 augustus 2010, is tevens verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.
Bij uitspraak van 8 september 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de verzoeken om een voorlopige voorziening toegewezen en de besluiten van 11 augustus 2010 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 4 februari 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 15 maart 2011 beroep ingesteld.
Bij brief van 17 maart 2011 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd totdat uitspraak is gedaan op het beroep.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van 24 mei 2011, alwaar eisers in persoon zijn verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door R.B. Bakker, F.W. Jansen en H. Polat, allen werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
2.2 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
2.3 Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon.
2.4 Ingevolge artikel 18n, eerste lid, van de Wmm, voor zover hier van belang, kan een daartoe door de minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar een werkgever die de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen.
2.5 Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 25 januari 2008 heeft de Arbeidsinspectie een controle uitgevoerd bij [naam vof] v.o.f. met als doel het toezien op de naleving van de Wmm. Op 11 augustus 2008 heeft de Arbeidsinspectie [naam eiser], voormalig vennoot van [naam] v.o.f., gehoord. Voorts heeft de Arbeidsinspectie op 1 juli 2010 een boeterapport opgesteld en op 19 juli 2010 een aanvullend boeterapport opgesteld. Deze boeterapporten heeft verweerder ten grondslag gelegd aan de besluiten van 11 augustus 2010, waarbij is geconcludeerd dat in de periode van 4 mei 2007 tot en met 27 september 2007 ten aanzien van 41 werknemers van eisers sprake is geweest van overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm.
2.6 Eisers hebben allereerst aangevoerd dat verweerder hen ten onrechte in persoon, in hun hoedanigheid als voormalige vennoten van [naam BV] B.V., heeft aangesproken. [naam vof] v.o.f. is immers op 28 september 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in - de inmiddels failliete - [naam BV] B.V. Aangezien de door verweerder gestelde overtredingen zouden hebben plaatsgevonden in de periode van 4 mei 2007 tot en met 27 september 2007, diende [naam BV] B.V. te worden aangesproken, aldus eisers.
2.7 Zoals ook de voorzieningenrechter in de uitspraak van 8 september 2010 heeft gedaan, wijst de rechtbank op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 april 2010 (LJN: BM0220), waarin is overwogen dat de voor derden kenbare rechtsvorm ten tijde van de overtreding bepalend is. Gelet op het feit dat de B.V. eerst op 28 september 2007 is opgericht en ook als zodanig is ingeschreven, zijn de vennoten van [naam vof] v.o.f. voor de genoemde periode aansprakelijk. Het betoog van eisers dat de betrokken werknemers, leveranciers en klanten er voordien mee bekend waren dat een B.V. zou worden opgericht, doet daar niet aan af.
2.8 Eisers hebben ten aanzien van de opgelegde boete aangevoerd dat de termijn voor het opleggen daarvan op 11 augustus 2010 reeds was vervallen.
2.9 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het verslag van het horen van eiser [naam eiser], dat op 11 augustus 2008 plaatsvond, blijkt dat op dat moment door de inspecteurs is geconcludeerd dat sprake was van overtreding van de Wmm.
2.10 De overtredingen zouden hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009. Dit betekent dat in dit geval ingevolge het van toepassing zijnde overgangsrecht van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet artikel 5:45 van de Awb van toepassing is, maar het recht zoals dat gold tot gemelde datum, te weten artikel 18i van de Wmm.
2.11 Ingevolge artikel 18i, eerste lid, van de Wmm, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Het thans bestreden besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete dateert van 11 augustus 2010. Verweerder wordt derhalve geacht bevoegd te zijn, mits de overtreding uiterlijk 11 augustus 2008 geconstateerd is.
2.12 De rechtbank volgt het in overweging 2.9 genoemde standpunt van verweerder niet. Uit het verslag van het horen op 11 augustus 2008 komt naar het oordeel van de rechtbank naar voren dat de inspectie ten tijde van het horen al had geconcludeerd dat sprake was van een overtreding van de Wmm. Dit kan worden afgeleid uit de door de inspectie gestelde vragen (‘Weet u dat u in overtreding bent?’ en ‘Bent u bereid de onderbetaling ongedaan te maken?’) alsmede uit het feit dat de inspectie tijdens het horen een conceptberekening heeft getoond met betrekking tot de onderbetaling van werknemers van eisers. Uit het vorenstaande leidt de rechtbank af dat verweerder in ieder geval vóór 11 augustus 2008 een overtreding heeft geconstateerd. Als gevolg hiervan was verweerder op 11 augustus 2010 niet meer bevoegd om een boete op te leggen. Het besluit, voor zover dat betrekking heeft op de boete, zal derhalve worden vernietigd.
2.13 Eisers hebben ten aanzien van de last onder dwangsom bestreden dat de Wmm van toepassing is. In dit verband rijst de vraag of in de periode van een maximaal vijf dagen durende training die aan de aanvang van de werkzaamheden van deze werknemer voorafgaat sprake was van in dienstbetrekking verrichte arbeid.
2.14 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam vof] v.o.f. met haar werknemers een ‘nul uren contract voor bepaalde tijd’ is aangegaan, hetgeen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Uit de ‘overeenkomst terzake opleiding roomattendants’ blijkt volgens verweerder dat werknemers van [naam] v.o.f. alleen aan [naam BV 2] B.V. ter beschikking worden gesteld, hetgeen volgens verweerder neerkomt op een detacheringsovereenkomst. Verweerder meent verder dat sprake is van een reële arbeidsprestatie. Uit de ‘overeenkomst terzake opleiding roomattendants’ leidt verweerder af dat het niet zozeer gaat om een opleiding waarbij kennis en kunde wordt verworven, maar om het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. Verweerder merkt de opleiding aan als inwerken. Verder stelt verweerder dat sprake is van een reële arbeidsprestatie, nu de schoongemaakte kamers door [naam BV 2] B.V. zijn gefactureerd aan [naam hotel], die 45 kamers beschikbaar had gesteld ten behoeve van de opleiding. Verweerder concludeert dat de tijdens de training verrichte werkzaamheden als arbeid verricht in diensbetrekking moeten worden aangemerkt en dat derhalve aanspraak bestaat op de betaling van het minimumloon voor de dagen dat de medewerkers een ‘training’ volgden.
2.15 Eisers hebben gemotiveerd bestreden dat geen sprake was van een training. Volgens eisers zijn de 45 hotelkamers ter beschikking gesteld om eventueel te gebruiken voor de training. Een training bestaat onder meer uit het efficiënt en effectief leren reinigen van een kamer, etiquette, en de omgang met veiligheid en veiligheidsbeleid in een hotel. De werknemers die de training volgden werden één op één begeleid en naast de trainees en begeleiders waren er betaalde medewerkers aanwezig die ervoor zorgden dat de kamers volgens de afgesproken normen opgeleverd werden aan de opdrachtgever. Van het factureren van opleidingsuren was geen sprake. Op het moment van de training waren de uitzendkrachten niet uitgeleend.
2.16 In hetgeen eisers hebben aangevoerd had verweerder aanleiding moeten zien nader onderzoek te doen, nu het betoog van eisers niet direct onaannemelijk kan worden geacht. Gelet hierop kan op basis van de door verweerder gegeven motivering niet zonder meer worden vastgesteld dat sprake is geweest van arbeid die in dienstbetrekking is verricht en dat de Wmm is overtreden. Het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom komt derhalve reeds hierom wegens strijd met artikel 3:2 en 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
2.17 Eisers hebben aangevoerd dat de dwangsom disproportioneel is, omdat deze ook in geval van een zeer laag bedrag aan onderbetaling kan oplopen tot een totaalbedrag van € 25.000,- per werknemer.
2.18 De rechtbank volgt eisers in dit standpunt. Immers, door de oplegging van een maximale dwangsom van € 25.000,- per werknemer voor in totaal 41 werknemers, bestaat de mogelijkheid tot het verbeuren van in totaal meer dan een miljoen euro aan dwangsommen. De rechtbank is van oordeel dat dit geenszins in verhouding staat tot het bedrag van ruim vijfduizend euro aan gestelde achterstallige loonbetalingen. Het besluit is op dit punt dan ook in strijd met artikel 3:4 van de Awb.
2.19 De rechtbank heeft in dit verband voorts geconstateerd dat het dwangsombesluit gedeeltelijk in strijd is met artikel 18n, derde lid, van de Wmm. In dit artikel is bepaald dat de last onder dwangsom voor ten hoogste een periode van twee jaar kan gelden. In de gevallen waarin de dwangsom per werknemer € 25,- per dag bedraagt, en derhalve eerst na 1000 dagen het maximum van € 25.000,- wordt bereikt, overstijgt dit de periode van twee jaar zoals neergelegd in artikel 18n, derde lid, van de Wmm. Het besluit komt derhalve ook hierom voor vernietiging in aanmerking.
2.20 In het besluit van 11 augustus 2010 is de last opgelegd dat eisers binnen twee weken dienen over te gaan tot betaling van het achterstallige loon, bij gebreke waarvan zij een totale dwangsom verbeuren van € 2.200,- per dag. Optelling van de dwangsommen die per werknemer zijn opgelegd levert echter een bedrag van € 2.125,- op. Daarbij komt dat de last onder dwangsom onzorgvuldig is geformuleerd, omdat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid van het gedeeltelijk voldoen aan de last. Er is immers per werknemer een dwangsom bepaald, maar blijkens het besluit wordt bij het niet voldoen aan de last een dwangsom van € 2.200,- in totaal verbeurd. Het besluit is ook hierom in strijd met artikel 3:2 van de Awb.
2.21 Gelet op de vorenstaande overwegingen is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd. De rechtbank zal ten aanzien van de boete met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het besluit van 11 augustus 2010 tot oplegging van de boete te herroepen. Ten aanzien van de last onder dwangsom dient verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
2.22 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, nu niet is gebleken dat eisers voor vergoeding in aanmerking komende kosten hebben gemaakt.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 4 februari 2011;
3.3 herroept het primaire besluit van 11 augustus 2010, kenmerk 071024923/03;
3.4 bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
3.5 bepaalt dat verweerder ten aanzien van de last onder dwangsom een nieuwe beslissing op bezwaar neemt;
3.6 gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het door eisers betaalde griffierecht van € 152,- aan hen vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Beijen, voorzitter van de meervoudige kamer, en mr. G. Guinau en mr. J.M. Janse van Mantgem, leden, in tegenwoordigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.