Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in gevoegde zaken van 4 mei 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 168408 / HA ZA 10-507 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUNZL OUTSOURSING SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E. Boonstra te Amsterdam,
tegen
1. [A],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER B.V.,
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.D. SERVICE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J. Koekkoek te Haarlem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 169433 / HA ZA 10-668 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUNZL OUTSOURCING SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. E. Boonstra te Amsterdam,
tegen
1. [B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J. Jong te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] HOLDING B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
niet verschenen,
3. [D],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Davids te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Bunzl worden genoemd. Gedaagde 1, 2 en 3 in de zaak 10-507 zullen hierna ‘[A]’, ‘[A] Beheer’ en ‘R.D. Service’ en gezamenlijk ‘[A] c.s.’ worden genoemd. Gedaagden in de zaak 10-668 zullen hierna [B], [C] en [D] worden genoemd.
1. De procedure in de zaak 10-507
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 23 juni 2010
- het vonnis in incident van 22 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2010
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte verandering van eis tevens akte overleggen producties van Bunzl
- de akte van [A] c.s
- de antwoordakte in conventie, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie van [A] c.s.
- het aanvullend proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2011
- de antwoordakte in reconventie van Bunzl
- de antwoordakte vermeerdering van eis in reconventie van Bunzl.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak 10-668
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2010
- de akte overleggen producties van Bunzl
- de antwoordakte van [B]
- het aanvullend proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in beide zaken
3.1. King Nederland BV (hierna: King) verkoopt en levert schoonmaakartikelen aan ondernemingen. King is een 100% dochtervennootschap van Bunzl.
3.2. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van Service Plan Nederland B.V. (hierna: SPN). Bestuurder van [C] is [B]. Tot 12 juni 2008 was [D] medebestuurder van [C].
3.3. Op 19 maart 2008 is tussen King en SPN een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen betreffende de levering van goederen door King aan SPN voor de duur van drie jaar.
3.4. In de samenwerkingsovereenkomst tussen King en SPN is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
1 Exclusiviteit
Opdrachtgever [SPN] zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst de, voor haar bedrijfsvoering benodigde reinigingsmiddelen […] exclusief betrekken van leverancier [King].
4 Condities
[…]
4.4. Tussen leverancier en opdrachtgever is de volgende investeringsafspraak gemaakt. Leverancier zal een investering van € 60.000,- bij aanvang van het contract doen. Dit bedrag zal worden betaald binnen acht dagen na ondertekening, en na ontvangst van een factuur van opdrachtgever. Tevens zal leverancier een investering doen van € 75.000,-- in vier delen van € 18.750,-, telkens binnen acht dagen na het begin van een halfjaarlijkse termijn, (…). De totale investeringssom is € 135.000,- over drie jaar, uitgaande van een omzet onder deze overeenkomst van € 1,5 miljoen in drie jaar, oftewel € 500.000,- per jaar.
3.5. In de periode vanaf maart 2008 tot 5 september 2008 heeft King diverse goederen geleverd aan SPN. King leverde deze goederen rechtstreeks op de locatie van klanten van SPN.
3.6. King heeft SPN diverse facturen gezonden. SPN heeft de facturen tot 5 juli 2008 voldaan. De facturen over de periode van 5 juli 2008 tot 5 september 2008 zijn aanvankelijk onbetaald gebleven.
3.7. Begin juni 2008 is [E] van Horlings Accountants te Haarlem (hierna: de accountant) in opdracht van [A] c.s. een boekenonderzoek gestart bij SPN. Dit boekenonderzoek werd reeds de eerste dag door de accountant gestaakt, omdat hij zijn taak niet naar behoren kon uitvoeren.
3.8. Op 25 juni 2008 heeft [B] namens SPN bij de belastingdienst melding gedaan van betalingsonmacht inzake de betaling van pensioenpremie. Op 26 juni 2008 volgde een melding van betalingsonmacht terzake loonbelasting en omzetbelasting over de maand mei 2008.
3.9. Op 7 juli 2008 is tussen [A] Beheer en [C] een overeenkomst tot stand gekomen betreffende de koop van het gehele aandelenkapitaal van [C] in SPN (hierna: de aandelentransactie). Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Beheer is [A] (hierna: [A]).
3.10. Op 21 augustus 2008 is de aandelentransactie door [A] Beheer ontbonden met een beroep op een ontbindende voorwaarde. De aandelen in SPN zijn vervolgens weer teruggeleverd.
3.11. Op 22 augustus 2008 is tussen R.D. Service en SPN een koopovereenkomst tot stand gekomen betreffende activa van SPN (hierna: de activatransactie). R.D. Service is een dochtermaatschappij van [A] Beheer. De door R.D. Service betaalde koopprijs voor de activatransactie bedroeg € 600.000,- alsmede een nabetaling van maximaal € 600.000,-, afhankelijk van het resultaat voor belastingen van het overgenomen klantenbestand. Bij notariële akte van 22 augustus 2008 is kwijting verleend voor de koopsom.
3.12. Bij brief van 25 augustus 2008 hebben ‘[A] Schoon’, een dochtervennootschap van [A] Beheer, en SPN haar relaties het volgende bericht:
Sinds 1 augustus 2008 hebben [A] Schoon en Service Plan Nederland hun samenwerking verder geïntensiveerd. […]. Vanaf 1 augustus 2008 jongstleden wordt de dienstverlening uitgevoerd onder de bij u, als opdrachtgever, bekende diverse labels: [A] Schoon, Service Plan Nederland, SPN Catering Services.
De dienstverlening zal volgens de gemaakte afspraken worden voortgezet. […] Omdat Service Plan Nederland en [A] Schoon al jaren naar volle tevredenheid samenwerken, bestaat er binnen de twee bedrijven het volste vertrouwen in de toekomst. De samenwerking tussen de diverse labels zal een nieuwe impuls geven aan de groei van beide bedrijven en de diversiteit van de door onze organisatie aan te bieden diensten verder vergroten.
[…]
De facturatie, welke nu aan het begin van de lopende maand plaats vindt, zal voortaan achteraf gaan plaats vinden. Bijgesloten vindt u derhalve een creditnota over de maand augustus. In de eerste week van september ontvangt u de factuur over augustus.
[…]
3.13. Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft SPN King een verhuisbericht gezonden.
3.14. Op 3 september 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [F] namens King, [A] en [B]. Partijen hebben met elkaar gesproken over het eventuele voortzetten van de relatie die bestond tussen King en SPN en voorts over de mogelijke overname van goederen die King - onder eigendomsvoorbehoud – aan SPN zou hebben geleverd en die SPN niet heeft betaald.
3.15. Op 25 november 2008 is SPN in staat van faillissement verklaard. In het faillissementsverslag van 2 juni 2009 van mr. J.J. Knol, de curator, staat onder meer het volgende vermeld:
1.7. Oorzaak faillissement
Begin 2008 ontstonden er financiële problemen. De precieze aanleiding hiervoor dient echter nog nader onderzocht te worden. Door de bestuurders werd een eventuele overnamekandidaat gezocht, althans een partner om het kapitaal te versterken of de aandelen te verwerven.
[…]
Op een zeker moment is de heer [A] in beeld gekomen, die in eerste instantie het gehele schoonmaak- en cateringbedrijf wilde overnemen, inclusief het voltallige personeel. Bij overeenkomst van 7 juli 2008 zijn de aandelen voor een koopprijs ad EUR 1,- overgedragen aan [A] Beheer B.V.
[…]
Opmerkelijk was dat de koper slechts een zeer beperkt boekenonderzoek had laten uitvoeren. Dit boekenonderzoek leverde ernstige bedenkingen van de controlerend accountant op ten aanzien van de toestand van de administratie en de (on)mogelijkheid bepaalde gegevens te controleren.
Niettemin vond de koop van de aandelen doorgang, zij het dat er in een elf pagina’s tellende bijlage ‘Garanties’ zeer uitgebreide garanties werden bedongen, verkoper (waaronder de heren [B] en [D] in privé) onbeperkt aansprakelijk werden gemaakt voor alle schade van de Koper.
[…]
Op 21 augustus 2008 heeft de koper de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in [C] ontbonden met een beroep op de ontbindende voorwaarde.
[…]
Vervolgens heeft gefailleerde, vertegenwoordigd door [C] (de heer [B]), bij onderhandse overeenkomst van 22 augustus 2008, met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008, bepaalde “Bedrijfsactiviteiten”, verkocht aan R.D. Service B.V., een werkmaatschappij van [A] Beheer B.V.,hierna te noemen “Koper”.
[…]
Koper stelt zich op het standpunt de koopsom te hebben betaald door middel van verrekening met vorderingen van koper op gefailleerde in verband met verschillende bedragen die koper voor gefailleerde zou hebben betaald. In de notariële akte van 22 augustus 2008 geeft gefailleerde kwijting voor de betaling van de koopsom.
De curator heeft met de heren [B], [D], [A], Rabobank Haarlem en hun respectievelijke raadslieden overleg gevoerd over deze opmerkelijke gang van zaken. Het onderzoek van de curator is nog niet afgerond.
3.16. R.D. Service heeft King, in het kader van een schikking in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam, voor de leveringen na 1 augustus 2008, ter hoogte van een totaalbedrag van € 15.422,36 (inclusief btw), een bedrag van € 10.000,- voldaan. King heeft op 28 januari 2010 kwijting verleend aan R.D. Service voor het restantbedrag van
€ 5.422,36.
3.17. Op 19 maart 2009 heeft King al haar vorderingen in verband met de samenwerkingsovereenkomst aan Bunzl overgedragen.
4. De feiten in de zaak 10-507
4.1. Tussen Bunzl en SPN is een overeenkomst gesloten voor het verrichten van schoonmaakdiensten door SPN aan Bunzl.
4.2. Vanaf 1 augustus 2008 heeft R.D. Service facturen aan Bunzl gezonden ter zake door haar uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden aan Bunzl.
4.3. Bij brief van 1 oktober 2008 heeft [A] namens SPN en [A] Schoon Bunzl als volgt bericht:
Betreft: Overname Service Plan Nederland BV door [A] Schoon BV
[…]
Graag willen wij u inlichten over de volgende verandering:
De activiteiten van Service Plan Nederland zijn sinds 1 augustus 2008 overgenomen door [A] Schoon. Wij willen u vriendelijk verzoeken de facturen die u ná 1 augustus 2008 hebt verstuurd aan Service Plan Nederland te crediteren aan Service Plan Nederland en deze vanaf deze datum te factureren aan:
Aropa BV / SPN Catering
Tingietersweg 34
2031 ES Haarlem
BTW nr: 8068.40.675 B 01
Over facturen van vóór 1 augustus 2008, kunt u contact opnemen met Service Plan Nederland.
4.4. Vanaf januari 2009 heeft [A] Schoon de facturen voor schoonmaakwerkzaamheden bij Bunzl aan Bunzl gezonden.
4.5. Bij brief van 27 februari 2009 aan [A] Schoon heeft Bunzl de schoonmaakovereenkomst per 1 juni 2009 opgezegd.
5. De feiten in de zaak 10-668
5.1. Op 12 juni 2008 is tussen SPN, Stichting Administratiekantoor Holtweijde (hierna: de Stichting), [C] en [D] een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [D] per 1 juli 2008 met wederzijds goedvinden eindigt. Voorts is in deze beëindigingsovereenkomst bepaald dat [D] per direct, derhalve per 12 juni 2008, aftreedt als bestuurder van de Stichting en als bestuurder van [C].
6. Het geschil
in de zaak 10-507
in conventie
6.1. Bunzl vordert, na wijziging van eis buiten processueel bezwaar van [A] c.s., samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [A], [A] Beheer en R.D. Service gezamenlijk en ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens King en ieder van hen hoofdelijk te veroordelen de door King geleden schade aan Bunzl, als rechtsopvolger van King, te vergoeden,
de door King geleden schade te begroten op een bedrag van € 186.157,57, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, althans de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure,
II. [A] c.s. te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het aanbevolen forfaitaire bedrag ten belope van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief conform het rapport Voorwerk II, vermeerderd met de wettelijke rente;
III. [A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, vermeerded met de wettelijke rente.
6.2. Aan haar vorderingen jegens [A] Beheer en [A] heeft Bunzl ten grondslag gelegd dat zowel [A] Beheer als [A] op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) respectievelijk artikel 2:11 jo 6:162 BW onrechtmatig jegens King heeft gehandeld, als gevolg waarvan King schade heeft geleden. Aan haar vordering jegens R.D. Service heeft Bunzl ten grondslag gelegd dat R.D. Service heeft gehandeld in strijd met artikel 3:45 BW en daarmee op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatig jegens King heeft gehandeld.
6.3. [A] c.s voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
6.4. [A] c.s. vorderen, na vermeerdering van eis buiten processueel bezwaar van Bunzl - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. veroordeling van Bunzl tot betaling van € 47.281,36,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
2. veroordeling van Bunzl tot betaling van een schadevergoeding wegens gederfde winst van € 1.527,75 exclusief BTW, althans een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. veroordeling van Bunzl tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van
€ 1.158,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
4. veroordeling van Bunzl in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
6.5. [A] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij voor Bunzl schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht. [A] c.s. hebben daarvoor facturen aan Bunzl gezonden, die Bunzl onbetaald heeft gelaten.
6.6. Bunzl voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In voorwaardelijke conventie
6.7. Bunzl vordert, voor zover de rechtbank begrijpt voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover de rechtbank tot de conclusie komt dat de vorderingen van [A] c.s. kunnen worden toegewezen en de vorderingen van Bunzl en [A] c.s. over en weer tot het beloop van de verrekening door Bunzl teniet zijn gegaan, een verklaring voor recht dat het beroep op verrekening Bunzl rechtens toekwam en het bedrag van de door Bunzl gevorderde veroordeling tot betaling evenredig te verlagen.
in de zaak 10-668
6.8. Bunzl vordert samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
IV. te verklaren voor recht dat [C], [B] en [D] gezamenlijk en ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens King en ieder van hen hoofdelijk te veroordelen de door King geleden schade aan Bunzl, als rechtsopvolger van King, te vergoeden,
de door King geleden schade te begroten op een bedrag van € 199.117,54, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, althans de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure,
V. [C], [B] en [D] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het aanbevolen forfaitaire bedrag ten belope van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief conform het rapport Voorwerk II, vermeerderd met de wettelijke rente;
VI. [C], [B] en [D] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, vermeerded met de wettelijke rente.
6.9. Bunzl heeft aan haar vorderingen jegens [C], [B] en [D] het volgende ten grondslag gelegd. [B] en [D] waren de personen die SPN bestuurden. Op grond van artikel 2:11 BW jo. 6:162 BW zijn [B] en [D] als (eind)verantwoordelijke natuurlijke personen (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen. Aansprakelijkheid vloeit tevens voort uit de redelijkheid en billijkheid, aldus Bunzl. Al hetgeen Bunzl [B] en [D] persoonlijk verwijt, valt [C] eveneens te verwijten. Als (indirect) bestuurder van SPN, hadden [C], [B] en [D] (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) de plicht om zich de belangen van King als crediteur van SPN aan te trekken. Dat deden [B] en [D] (en daarmee [C]) echter niet, aldus nog steeds Bunzl.
6.10. [B] en [D] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
7. De beoordeling in de zaak 10-507
In conventie
Aansprakelijkheid [A] Beheer
7.1. Ter onderbouwing van haar stelling dat [A] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens King, heeft Bunzl de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. Bunzl heeft allereerst gesteld dat [A] Beheer in de periode van 7 juli 2008 tot 22 augustus 2008 feitelijk en formeel zeggenschap had over SPN. Gelet op het door [A] Beheer verrichtte boekenonderzoek, de koopprijs van de aandelen van € 1,-, en het feit dat eind juni 2008 door SPN melding is gemaakt van betalingsonmacht, wist [A] Beheer op het moment dat zij aantrad als (indirect) bestuurder, althans behoorde zij redelijkerwijs te begrijpen, dat SPN onvoldoende middelen beschikbaar had om op korte termijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Volgens Bunzl is SPN, tijdens het bestuur door [A] Beheer, echter wel goederen blijven bestellen en afnemen bij King. [A] Beheer had als (middellijk) bestuurder van SPN de (zorg)plicht om ofwel King te waarschuwen voor de onmogelijkheid van SPN om aan de betalingsverplichtingen jegens King te voldoen, dan wel om surseance van betaling aan te vragen en/of de onderneming van SPN te staken teneinde verder oplopen van schulden en benadeling van haar crediteuren te voorkomen.
In de tweede plaats heeft Bunzl gesteld dat [A] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld door vervolgens de aandelentransactie weer te ontbinden. [A] Beheer had bij het aangaan van de aandelentransactie een onderzoeksplicht en aan die verplichting heeft [A] Beheer niet voldaan, aldus Bunzl.
Voorts heeft Bunzl gesteld dat door het aangaan van de activatransactie [A] Beheer heeft bewerkstelligd dat de activa van SPN zijn onttrokken aan het verhaal van King en uitsluitend aan R.D. Service, en indirect aan [A] c.s., ten goede kwamen. Door de activatransactie werd de verdiencapaciteit van SPN nihil en was het faillissement van SPN onafwendbaar.
Tot slot heeft Bunzl ter zitting nog gesteld dat door het handelen van [A] c.s. SPN haar verplichtingen voortvloeiend uit de samenwerkingsovereenkomst met King niet meer kon nakomen. Daardoor werd het realiseren van de betaalde korting voor King onmogelijk gemaakt, aldus Bunzl. Volgens Bunzl wees niets erop dat SPN de samenwerkingsovereenkomst met King niet had kunnen nakomen.
7.2. [A] c.s. hebben zich allereerst op het standpunt gesteld dat King, en derhalve ook Bunzl, geen vordering meer heeft op [A] c.s. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [A] c.s. aangevoerd dat R.D. Service en King ter terechtzitting van 28 januari 2010 bij het gerechtshof te Amsterdam een schikking hebben getroffen en elkaar finale kwijting hebben verleend. Er is bij deze finale kwijting geen voorbehoud gemaakt door King. De volledige vordering van King is voldaan en King heeft derhalve geen vordering meer, aldus [A] c.s.
7.3. Dit verweer faalt. Met Bunzl is de rechtbank van oordeel dat uit de vaststellingsovereenkomst van 28 januari 2010 niet blijkt dat King zowel [A], [A] Beheer als R.D. Service kwijting heeft verleend voor de vorderingen van Bunzl in de onderhavige zaken. Er is slechts een regeling getroffen tussen King en R.D. Service in de procedure die op dat moment aanhangig was bij het gerechtshof te Amsterdam en betrekking had op - kort samengevat - onbetaalde facturen inzake leveringen van King aan SPN na 1 augustus 2008. Voorts waren alleen King en R.D. Service partij bij die procedure, zodat niet gesteld kan worden dat King in die procedure [A] c.s. finale kwijting heeft verleend voor hetgeen Bunzl in deze procedure vordert.
7.4. Tevens hebben [A] c.s. betwist onrechtmatig jegens King te hebben gehandeld. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [A] c.s. allereerst aangevoerd dat [A] Beheer de aandelentransactie terecht heeft ontbonden. Nadat de accountant een zeer beperkt boekenonderzoek had uitgevoerd, leek J. Voetman, aangesteld als interim manager bij SPN, het lek boven water te hebben. Daarom heeft [A] Beheer in juni borg gestaan en heeft zij de aandelentransactie gesloten. Volgens [A] Beheer is eerst uit het due diligence onderzoek, uitgevoerd na de aandelentransactie, gebleken dat [D], de financiële man bij [C], allerlei zaken voor haar heeft verzwegen en dat er grote fiscale risico’s waren. Het is het handelen/nalaten van [D] dat iedereen op het verkeerde been heeft gezet en iedereen een enorm grote inspanning heeft gekost om uit te zoeken wat de werkelijke situatie is, waarbij nog steeds nieuwe calamiteiten boven water komen, aldus [A] c.s. [A] Beheer wist niet en kon ook niet weten van de vorderingen van King. Tevens heeft [A] Beheer aangevoerd dat na ontbinding van de aandelentransactie inderdaad is gekozen voor de activatransactie, echter van benadeling van schuldeisers is uitdrukkelijk geen sprake geweest. Het was voor [A] c.s. niet te voorzien dat SPN failliet zou gaan, aldus [A] c.s.
7.5. Voor zover Bunzl haar vorderingen heeft gegrond op de stelling dat het onbetaald laten van facturen van King door [A] Beheer onrechtmatig is jegens King, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt voorop dat Bunzl ter zitting heeft verklaard dat de facturen tot juli 2008 zijn voldaan. Door Bunzl zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [A] Beheer, door het enkel onbetaald laten van de overige facturen, onrechtmatig heeft gehandeld jegens King. Het op de weg van Bunzl gelegen om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat [A] Beheer bij het aangaan van haar verplichtingen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat SPN haar verplichtingen jegens King niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. De enkele stelling, zonder nadere motivering, dat [A] Beheer een beperkt boekenonderzoek had laten uitvoeren, de aandelen voor een koopprijs van € 1,- heeft gekocht en dat er eind juni betalingsonmacht is gemeld door SPN, is in het licht van de gemotiveerde betwisting van [A] Beheer, die er op neer komt dat eerst na het aangaan van de aandelentransactie en na het uitgebreide due diligence onderzoek bleek dat het veel slechter ging met SPN dan aanvankelijk werd gedacht, onvoldoende. Dit leidt tot de conclusie dat deze grond niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
7.6. Voor zover Bunzl haar vorderingen heeft gegrond op de stelling dat door ontbinding van de aandelentransactie [A] Beheer onrechtmatig jegens King heeft gehandeld, is de rechtbank van oordeel dat deze grond evenmin kan leiden tot toewijzing van de vordering van Bunzl jegens [A] Beheer. Daartoe is redengevend dat tussen [C] en [A] Beheer contractueel was overeengekomen dat [A] Beheer onder bepaalde voorwaarden de aandelentransactie kon ontbinden. Bunzl heeft niet betwist dat [A] Beheer de aandelentransactie rechtsgeldig heeft ontbonden. Bunzl heeft weliswaar gesteld dat het eisenpakket met betrekking tot de mogelijkheden om de aandelentransactie te ontbinden, vreemd is te noemen, echter die omstandigheid, ook al zou die juist zijn, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [A] Beheer onrechtmatig jegens King heeft gehandeld door de aandelentransactie te ontbinden.
7.7. Voor zover Bunzl haar vorderingen heeft gegrond op de stelling dat [A] Beheer onrechtmatig jegens King heeft gehandeld door de activatransactie aan te gaan, kan ook die stelling Bunzl niet baten. [A] Beheer heeft immers onweersproken gesteld dat de debiteurenportefeuille bij de activatransactie niet is overgegaan op R.D. Service. Voorts is onweersproken gebleven dat deze debiteurenportefeuille op dat moment 1,6 miljoen euro bedroeg terwijl de vordering van de bank, aan wie de debiteurenportefeuille was verpand, op dat moment 1 miljoen euro bedroeg. Bij die stand van zaken kan niet geconcludeerd worden dat de activatransactie heeft geleid tot het zodanig leeghalen van SPN dat verhaal voor King van haar vorderingen op SPN niet meer mogelijk was. Dit leidt tot de conclusie dat ook deze grond niet tot aansprakelijkheid van [A] Beheer zal leiden.
7.8. De rechtbank begrijpt ten slotte dat Bunzl haar vorderingen heeft gegrond op de stelling dat ontbinding van de aandelentransactie en het vervolgens aangaan van de activatransactie ertoe heeft geleid dat SPN geen reinigingsmiddelen meer afnam, waardoor King haar investering niet heeft kunnen terugverdienen en winst is misgelopen. Het al dan niet voortbestaan van een onderneming, in casu SPN, waarmee King zaken heeft gedaan, behoort tot het ondernemingsrisico van King. Het enkele feit dat de schoonmaakactiviteiten in SPN zijn beëindigd, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen van [A] Beheer. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien hoe deze stelling van Bunzl zich rijmt met haar stelling dat het begin 2008 al zo slecht ging met SPN dat op haar, althans haar bestuurders, een verplichting rustte om King te waarschuwen voor de onmogelijkheid van SPN om aan de betalingsverplichtingen jegens King te voldoen, dan wel om surseance van betaling aan te vragen en/of de onderneming van SPN te staken teneinde verder oplopen van schulden en benadeling van haar crediteuren te voorkomen.
7.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Bunzl jegens [A] Beheer zullen worden afgewezen.
Aansprakelijkheid [A]
7.10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van [A] Beheer, behoeft hetgeen Bunzl heeft gesteld ten aanzien van [A] geen verdere bespreking. Nu immers niet is komen vast te staan dat [A] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens King, kan ook geen sprake zijn van aansprakelijkheid van [A] in persoon als feitelijk bestuurder van [A] Beheer. Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Bunzl jegens [A] eveneens zullen worden afgewezen.
Aansprakelijkheid R.D. Service
7.11. Ter onderbouwing van haar stelling dat R.D. Service onrechtmatig heeft gehandeld jegens King, heeft Bunzl de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd.
Bunzl heeft allereerst gesteld dat R.D. Service sinds 2001 een werkmaatschappij van [A] Beheer is en dus valt onder de volledige zeggenschap van [A]. Daarom moet de wetenschap van [A] c.s. omtrent de financiële positie van SPN ook aan R.D. Service worden toegerekend, aldus Bunzl. Voorts heeft Bunzl gesteld dat R.D. Service, door aan de activatransactie mee te werken, paulianeus heeft gehandeld. R.D. Service wist of moest begrijpen dat de activatransactie benadeling van King tot gevolg zou hebben, enerzijds door het onttrekken van de activa aan het vermogen van SPN waardoor King in haar verhaalsmogelijkheid is geschaad, anderzijds door zich te bevoordelen ten opzichte van King door van SPN wel betaling te ontvangen door middel van verrekening van de koopprijs. Volgens Bunzl moet R.D. Service dan ook als derde te kwader trouw worden aangemerkt ter zake van de activatransactie.
7.12. [A] c.s. hebben betwist dat er sprake is van benadeling van overige schuldeisers. Volgens [A] c.s. kan de enkele omstandigheid dat in beide rechtspersonen wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersonen, niet tot de conclusie leiden dat de verkrijgende vennootschap wetenschap zou hebben van een eventuele benadeling van de overige schuldeisers. Voorts hebben [A] c.s. aangevoerd dat ingevolge artikel 42 Faillissementswet het de curator is die belast is met een oordeel omtrent een eventuele faillissementspauliana.
7.13. De rechtbank stelt voorop dat hetgeen zij hiervoor heeft overwogen onder rechtsoverweging 7.7. en 7.8. eveneens geldt ten aanzien van R.D. Service. Zoals reeds is overwogen, is onweersproken gesteld dat de debiteurenportefeuille bij de activatransactie niet is overgegaan op R.D. Service. Voorts is onweersproken gebleven dat de debiteurenportefeuille op dat moment 1,6 miljoen euro bedroeg terwijl de vordering van de bank, aan wie de debiteurenportefeuille was verpand, op dat moment 1 miljoen euro bedroeg. Het had op de weg van Bunzl gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat King desondanks benadeeld is. Nu Bunzl dit heeft nagelaten heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De vordering zal niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen.
7.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de vorderingen van Bunzl jegens R.D. Service zullen worden afgewezen.
7.15. Bunzl zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
- griffierecht 4.565,00
- salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 8.117,50
in reconventie
7.16. Ter onderbouwing van de vordering in reconventie hebben [A] c.s. gesteld dat Bunzl met SPN een overeenkomst heeft gesloten voor het verrichten van schoonmaakdiensten door SPN aan Bunzl. Sinds 1 augustus 2008 heeft R.D. Service op dezelfde voet en onder dezelfde voorwaarden als SPN voor Bunzl de schoonmaakwerkzaamheden verricht. R.D. Service heeft aan Bunzl ter zake de door haar verrichte schoonmaakdiensten facturen gestuurd ad € 27.888,58. De betreffende facturen van augustus 2008 tot en met december 2008 zijn zonder protest behouden.
Voorts hebben [A] c.s. gesteld dat ook de facturen over de maanden januari 2009 tot en met mei 2009 zonder protest door Bunzl zijn behouden. De facturen zien op schoonmaakwerkzaamheden bij Bunzl, eveneens feitelijk verricht door R.D. Service. Vanaf 1 januari heeft echter [A] Schoon de facturen voor schoonmaakwerkzaamheden bij Bunzl aan Bunzl verzonden. De vorderingen van [A] Schoon zijn niet aan [A] c.s. gecedeerd. Dit hoefde ook niet volgens [A] c.s, aangezien de werkzaamheden feitelijk steeds zijn verricht door R.D. Service, tevens handelend onder de naam [A] Schoon.
[A] c.s. vordert daarnaast ook schadevergoeding van € 1.527,75 (exclusief BTW). Aan de vordering tot schadevergoeding heeft [A] c.s ten grondslag gelegd dat wegens het uitblijven van betaling door Bunzl zij haar werkzaamheden heeft opgeschort, waardoor zij schade heeft geleden.
7.17. Bunzl heeft erkend dat door SPN dan wel R.D. Service in de periode augustus 2008 tot en met februari 2009 schoonmaakwerkzaamheden zijn verricht tot een bedrag van
€ 39.200,-. Voorts heeft Bunzl aangevoerd dat ter zitting in kort geding bij de rechtbank Amsterdam op 14 april 2009, R.D. Service en [A] Schoon aan Bunzl hebben meegedeeld dat R.D. Service haar vorderingen op Bunzl in verband met geleverde schoonmaakwerkzaamheden heeft overgedragen aan [A] Schoon. Bij gebrek aan een akte van cessie tussen [A] Schoon en [A] c.s., betwist Bunzl dat [A] c.s. in haar reconventionele vorderingen kan worden ontvangen. Zij heeft dan ook primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten in reconventie.
7.18. Het primaire verweer van Bunzl slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. [A] c.s. hebben niet betwist dat R.D. Service en [A] Schoon ter zitting van 14 april 2009 aan Bunzl hebben meegedeeld dat R.D. Service haar vorderingen op Bunzl in verband met geleverde schoonmaakwerkzaamheden heeft overgedragen aan [A] Schoon. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat vanaf 1 januari 2009 [A] Schoon de schoonmaakwerkzaamheden aan Bunzl is gaan factureren. Daarbij hebben ook [A] c.s. aanvankelijk het standpunt ingenomen dat [A] Schoon vanaf 1 januari 2009 contractspartij is. Zij zou haar vorderingen echter gecedeerd hebben aan [A] c.s. Bij die stand van zaken is de rechtbank met Bunzl van oordeel dat [A] Schoon vanaf 1 januari 2009 als contractspartij van Bunzl moet worden aangemerkt. [A] c.s. heeft weliswaar betoogd dat haar eerdere stelling - dat de vorderingen van R.D. Service en [A] Schoon aan [A] c.s. gecedeerd zijn - berust op een misverstand en dat die cessie ook niet nodig was aangezien de werkzaamheden steeds zijn verricht door R.D. Service, maar die stelling is onvoldoende om nu aan te nemen dat [A] Schoon geen contractspartij is geworden. Niet gebleken is immers dat [A] Schoon Bunzl gecrediteerd heeft voor de door haar in dat geval kennelijk ten onrechte in rekening gebrachte werkzaamheden vanaf 1 januari 2009. Met betrekking tot de vorderingen die zien op de periode augustus 2008 tot en met december 2008 is de rechtbank van oordeel dat [A] Schoon door de cessie waarvan mededeling is gedaan aan Bunzl ter zitting van 14 april 2009, in de rechten van R.D. Service is getreden. Gesteld noch gebleken is immers dat deze vorderingen weer door [A] Schoon aan R.D. Service zijn teruggeleverd. Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen in reconventie bij gebrek aan grondslag moeten worden afgewezen.
7.19. [A] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bunzl worden begroot op:
- salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00 )
Totaal € 1.788,00
in voorwaardelijke conventie
7.20. Nu de voorwaarde waaronder de eis in voorwaardelijke conventie werd ingesteld niet is vervuld, behoeft dit onderdeel van het geschil geen bespreking meer.
8. De beoordeling in de zaak 10-668
Aansprakelijkheid [B] en [D]
8.1. Ter nadere onderbouwing van het standpunt dat [C], [B] en [D] onrechtmatig jegens Bunzl hebben gehandeld, heeft Bunzl de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. Allereerst heeft Bunzl gesteld dat SPN reeds begin 2008, en derhalve reeds voor het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, in ernstige financiële problemen verkeerde. Ondanks deze financiële problemen, hebben [B] en [D] namens SPN de samenwerkingsovereenkomst met King gesloten en hebben zij bij King het vertrouwen gewekt dat SPN aan haar verplichtingen jegens King kon voldoen. Indien King op de hoogte zou zijn geweest van de financiële positie van SPN, had zij geen goederen willen leveren aan SPN onder de in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde condities, laat staan dat King de korting van € 60.000,- zou willen hebben betalen aan SPN, aldus Bunzl.
Voorts heeft Bunzl gesteld dat ook in de periode na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, [B] en [D] King nooit hebben gewaarschuwd. Zij bleven goederen bestellen bij King. [B] en [D] hadden als (middellijk) bestuurders van SPN de (zorg)plicht om ofwel King te waarschuwen voor de onmogelijkheid van SPN om aan de betalingsverplichtingen te voldoen, dan wel om surseance van betaling aan te vragen en/of de onderneming van SPN te staken teneinde het verder oplopen van schulden en verdere benadeling van haar crediteuren te voorkomen.
Tot slot heeft Bunzl gesteld dat [B] en [D] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door de ontbinding van de aandelentransactie te accepteren en mee te werken aan de activatransactie. Door de activatransactie is King benadeeld. Volgens Bunzl was de activatransactie paulianeus op grond van artikel 3:45 BW.
8.2. [B] en [D] betogen beiden, kort gezegd, dat op het moment dat SPN met King overleg voerde over een samenwerkingsovereenkomst en ten tijde van de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst er voor de bestuurders van SPN geen enkele concrete aanleiding was om te twijfelen aan het voortbestaan van de onderneming en te veronderstellen dat SPN haar verplichtingen jegens King niet zou gaan nakomen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat SPN nog vier maanden uitvoering heeft gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst en alle facturen tot en met juni 2008 heeft betaald.
8.3. In aanvulling op het onder 8.2. weergegeven standpunt, heeft [B] betwist dat King niets wist van de ontwikkelingen betreffende de overname van SPN door [A] Beheer. [B] beroept zich op het vonnis van deze rechtbank van 7 oktober 2009 waaruit volgens hem blijkt dat tussen [A] c.s. en King in ieder geval al in augustus 2008 onderhandelingen zijn gevoerd over de overname van machines, die King onder eigendomsvoorbehoud aan SPN had geleverd. Na de aandelentransactie heeft [B] geen bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken binnen SPN meer gehad. Voorts heeft [B] betwist dat hij als bestuurder zijn zorgplicht heeft geschonden. Daartoe heeft [B] aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001 (NJ 2005, 96) volgt dat in kwesties als de onderhavige sprake is van een keten van gebeurtenissen die bij de betrokkenen het inzicht moet doen groeien dat hun handelswijze niet (langer) geoorloofd is. Dit brengt met zich, aldus [B], dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Volgens [B] heeft hij als bestuurder van SPN er naar gestreefd dat de aandelen – en daarmee ook de schulden van SPN – werden overgenomen. Zolang het uitzicht op die overname reëel was, hoefden de bestuurders er geen rekening mee te houden dat de vorderingen van crediteuren, waaronder King, niet meer betaald zouden worden. Eerst op 21 augustus 2008, toen de aandelentransactie door [A] c.s. is ontbonden, ontstond het inzicht dat crediteuren niet meer betaald konden worden. Als peildatum zou dan 1 september 2008 kunnen dienen. Nu King al op 2 september 2008 bij [A] c.s. aan tafel zat om te overleggen over de toekomstige samenwerking, staat vast dat King voortvarend genoeg is geïnformeerd over de betalingsonmacht van SPN. Tot slot heeft [B] betwist dat het handelen met betrekking tot de activatransactie paulianeus was. Indien de activatransactie achterwege was gebleven, was SPN in ieder geval failliet gegaan, aldus [B].
8.4. In aanvulling op het reeds onder 8.2. weergegeven standpunt van [D], heeft [D] nog aangevoerd dat onrechtmatigheden welke hebben plaatsgevonden na 12 juni 2008 hem niet kunnen worden verweten. [D] is tot op heden niet op de hoogte van de precieze gang van zaken binnen SPN na 12 juni 2008 en is zelf ook ernstig benadeeld door de handelingen van [B] en [A] in augustus 2008.
8.5. Voor zover Bunzl haar vorderingen heeft gegrond op de stelling dat [B] en [D] onrechtmatig jegens King hebben gehandeld door de samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt is dat een bestuurder aansprakelijk is indien hij een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. De bestuurder is dan persoonlijk aansprakelijk wanneer hem persoonlijk een verwijt treft omdat de tekortkoming in de nakoming door de rechtspersoon ten tijde van het aangaan van de verplichting voorzienbaar was.
8.6. Bunzl heeft onvoldoende feiten en omstandig gesteld waaruit blijkt dat [B] en/of [D] bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst wisten of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat SPN haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Bunzl stelt weliswaar dat SPN begin 2008 al in financiële problemen verkeerde en verwijst in dit verband naar de inhoud van het faillissementsverslag, echter gelet op de gemotiveerde betwisting van de inhoud van dit verslag door [B] en het hetgeen voorts door [B] en [D] is betoogd, is de enkele verwijzing naar het faillissementsverslag ter onderbouwing van haar stelling onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat SPN reeds begin 2008, en derhalve ook ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, in zodanig financiële problemen verkeerde dat [B] en [D] wisten of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat SPN haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Nu Bunzl op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe.
8.7. Voor zover Bunzl haar vorderingen heeft gegrond op de stelling dat [B] en [D] in de periode na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst onrechtmatig hebben gehandeld kan ook deze grondslag niet leiden tot toewijzing van de vordering. Tussen partijen is niet in geschil dat de facturen van King tot 1 juli 2008 zijn voldaan en dat derhalve tot 1 juli 2008 de samenwerkingsovereenkomst gewoon werd nagekomen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [D] per 12 juni 2008 is afgetreden als bestuurder, zodat [D] in de periode na 1 juli 2008 in ieder geval als bestuurder geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder punt 7.6. tot en met 7.8. alsmede onder 7.13 heeft [B] evenmin onrechtmatig gehandeld jegens Bunzl door de ontbinding van de aandelentransactie te accepteren en mee te werken aan de activatransactie. Dat SPN uiteindelijk failliet is gegaan waardoor niet langer uitvoering kon worden gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst en King haar investering niet heeft terugverdiend, behoort tot het ondernemingsrisico van King.
8.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Bunzl jegens [B] en [D] dienen te worden afgewezen. Afwijzing van de vordering jegens [B] en [D] brengt ook afwijzing van de vordering jegens de niet verschenen gedaagde [C] met zich, aangezien de aansprakelijkheid van [C] blijkens de stellingen van Bunzl is gegrond op handelen casu quo nalaten van [B] en [D] dat niet als onrechtmatig is geoordeeld.
8.9. Bunzl zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
- griffierecht € 1.188,00
- salaris advocaat 5.000,00 (2,5 punten × tarief € 2.000,)
Totaal € 6.188,00
8.10. De kosten aan de zijde van [D] worden begroot op:
- griffierecht € 1.188,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,)
Totaal € 5.188,00
8.11. De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde [C] worden begroot op nihil.
9. De beslissing
De rechtbank
in de zaak 10-507
in conventie
9.1. wijst de vorderingen af,
9.2. veroordeelt Bunzl in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 8.117,50,
9.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
9.4. wijst de vorderingen af,
9.5. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Bunzl tot op heden begroot op € 1.788,00
in voorwaardelijke conventie
9.6. verstaat dat de vordering niet is ingesteld.
in de zaak 10-668
9.7. wijst de vorderingen af,
9.8. veroordeelt Bunzl in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 6.188,00,
9.9. veroordeelt Bunzl in de proceskosten, aan de zijde van [D] tot op heden begroot op € 5.188,00,
9.10. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling ten gunste van [D] uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. de Vries, mr. S. Sicking en mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.?