Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 163321 / HA ZA 09-1587
Vonnis van 9 februari 2011
in de zaak van
QBUZZ B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen
CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,
gevestigd te Haarlem, kantoorhoudende te Hilversum,
gedaagde,
advocaat mr. D. Vlasblom te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Qbuzz en Connexxion genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2010
- de akte houdende uitlating producties van Qbuzz van 18 augustus 2010
- de antwoordakte van Connexxion van 15 september 2010
- de akte houdende uitlating producties van Qbuzz van 29 september 2010
- de akte overlegging productie van Qbuzz van 13 oktober 2010
- de antwoordakte van Connexxion van 27 oktober 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Qbuzz en Connexxion zijn beide ondernemingen in het openbaar busvervoer.
2.2. Connexxion was tot 14 december 2008 houder van de concessie ‘Bus Streek Overig’ in de regio Rotterdam (hierna: de concessie), verleend door Stadsregio Rotterdam.
2.3. Na een aanbestedingsprocedure heeft Stadsregio Rotterdam bij besluit van 25 juni 2008 de concessie gegund aan Qbuzz voor de duur van 3 jaar. Met ingang van 14 december 2008 heeft Qbuzz de concessie van Connexxion overgenomen.
2.4. Een concessiehouder ontvangt als vergoeding voor zijn vervoerprestatie onder meer reizigersopbrengsten uit de verkoop van het Nationaal Vervoersbewijs (NVB), bestaande uit onder meer jaarabonnementen (hierna ook: jaarkaarten). Nationale vervoerbewijzen worden door het hele land verkocht en zijn naar hun aard geldig in het hele land, ongeacht door welke onderneming voor openbaar vervoer de vervoerdienst wordt verricht.
2.5. De opbrengsten uit de verkoop van nationale vervoerbewijzen worden onder de openbaar vervoerders in Nederland verdeeld via de door het ministerie van Verkeer en Waterstaat in het leven geroepen Werkgroep Reizigers Omvang en Omvang Verkopen (hierna: WROOV). De WROOV inventariseert daarbij het totaal aan opbrengsten uit jaarkaarten en bepaalt aan de hand van een verdeelsleutel waar iedere vervoerder recht op heeft. Deze verdeelsleutel wordt bepaald door het reisgedrag van jaarkaarthouders in het voorgaande jaar. Dat reisgedrag wordt vastgesteld door middel van regelmatig gehouden landelijke onderzoeken onder reizigers die gebruik maken van een nationaal vervoersbewijs. Deze onderzoeken worden verricht door NEA Transportonderzoek en -opleiding B.V. (NEA). De vervoerders ontvangen maandelijks een voorschot op de hen toekomende opbrengst die per kwartaal wordt afgerekend. Bij die afrekening worden de opbrengsten die de openbaar vervoerbedrijven hebben ontvangen uit de eigen verkoop van nationale vervoersbewijzen verrekend met het bedrag waarop zij volgens de opbrengstverdeelsleutel recht hebben.
2.6. Naast de WROOV-opbrengst ontvangt de concessiehouder onder meer een bijdrage voor de exploitatie van de decentrale overheid (hierna ook: DO).
2.7. In verband met de concessieovergang per 14 december 2008 hebben Qbuzz en Connexxion de voorlopige reizigersopbrengsten van de maand december 2008 verdeeld (13/31 voor Connexxion en 18/31 voor Qbuzz). Bij factuur van 27 april 2009 heeft Connexxion daartoe een bedrag ad € 242.788,28 aan Qbuzz gecrediteerd onder vermelding van ‘Voorschot aandeel wroov’.
2.8. Qbuzz heeft aan Connexxion verzocht daarnaast de opbrengsten uit de verkoop van jaarabonnementen die vóór 14 december 2008 zijn verkocht en ná die datum nog geldig zijn, te verrekenen. In een e-mailbericht van 20 november 2008 van Qbuzz aan Connexxion staat daarover onder meer het volgende:
Daarnaast heb ik nog wat navraag gedaan en geconstateerd dat het wel degelijk in de rede ligt en ook niet ongebruikelijk is om de jaarkaarten die zijn verkocht voor december 2008 te verrekenen. Ik verwijs daarvoor ook naar hetgeen is vermeld in (…) het WROOV jaarboek 2008 versie 2 paragraaf 8.2.8. Wij zullen NEA vragen de (…) opbrengstverdeling te berekenen om op die manier een objectieve inschatting te verkrijgen. Dat lijkt me voor alle partijen het beste.
2.9. Qbuzz heeft NEA verzocht een berekening te maken van de door Connexxion in het kader van de concessie ontvangen opbrengsten uit tot 14 december 2008 verkochte jaarkaarten die geldig zijn tot na die datum. NEA heeft de opbrengsten die kunnen worden toegerekend aan de periode na 14 december 2008 begroot op een bedrag van € 653.181,90. Bij email bericht d.d. 26 oktober 2009 heeft NEA de definitieve berekening van de tot 14 december 2008 verkochte jaarkaarten die geldig zijn tot na die datum voor wat betreft de concessie bepaald op een bedrag van € 658.768,-.
2.10. Per brief van 6 mei 2009 aan Qbuzz heeft Connexxion op het verzoek van Qbuzz tot betaling van € 653,181,90 onder meer als volgt gereageerd:
Wij willen wel op uw verzoek ingaan, maar willen dan wel de procedure volgen die in de (…) Mobis afspraken zijn vastgelegd (rechtbank: Mobis is de branchevereniging van ondernemingen in het collectief personenvervoer). Daarnaast willen wij ook compensatie ontvangen voor de bijdrage die wij op deze manier missen.
(…)
In 2005 zijn er in Mobis-verband (…) afspraken gemaakt
(…)
Het systeem van bijdrageverlening vanaf 1980 is gebaseerd op tekortafdekking (bijdrage = kosten vervoerder -/- taakstellende opbrengsten).
(…)
Dit systeem heeft sindsdien gefunctioneerd tot op de dag van vandaag. Het is dus terecht dat in Mobis verband is aangegeven dat, als er tot jaarkaartverrekening wordt overgegaan, de DO de taakstellende opbrengsten van de zittende vervoerder in het jaar van de overgang moet compenseren.
(…)
Onze conclusie is dat niet voldaan is aan de voorwaarden waaronder tot jaarkaartverrekening kan worden overgegaan en dat om deze reden wij niet aan uw verzoek tot betaling kunnen voldoen.
2.11. De ‘Mobis-afspraken’ waaraan Connexxion in bovenstaande brief refereert, zijn neergelegd in de Mobis Nieuwsbrief van 30 juni 2005 die, voor zover thans van belang, het volgende inhoudt:
3.3 Jaarabonnementen bij concessiewisseling
In de laatstgehouden Mobis-ledenvergadering, d.d. 16 juni 2005, is aan de orde geweest de onjuiste toerekening van de opbrengsten van (jaar-)abonnementen bij concessiewisseling.
De situatie is dat een vervoerder bij verkoop de volledige opbrengst van een jaarabonnement incasseert. Na een concessiewisseling blijft dit abonnement geldig, zodat de nieuwe vervoerder de vervoersprestatie levert, maar hiervoor geen opbrengst ontvangt.
Naar aanleiding van de discussie in de ledenvergadering zijn hierover in de werkgroep WROOV-onderhoud op 28 juni 2005 de volgende afspraken gemaakt:
• Vanaf 1 juli 2005 zal, op verzoek van de betreffende decentrale overheid, binnen de WROOV- methodiek een correctie worden uitgevoerd op de toerekening van de jaarabonnementen bij concessiewisseling (…).
• (…) NEA vraagt ieder kwartaal bij de decentrale overheden uit of er wijzigingen in de WROOV systematiek moeten worden opgenomen. In deze uitvraag wordt de correctie van de jaarkaarttoerekening expliciet opgenomen.
(…)
Aandachtspunten:
(…)
• Het ministerie van Verkeer en Waterstaat zal de decentrale overheden er op wijzen dat deze correctie in de WROOV-systematiek ook zijn doorwerking heeft in de berekening van de taakstellende vervoeropbrengsten, die bij de concessieverlening een rol kan spelen.
2.12. Op 4 juni 2009 heeft Qbuzz per brief gereageerd op de brief van Connexxion van 6 mei 2009. Deze brief houdt onder meer in:
Het is immers zo, dat in het jaar voorafgaand aan de concessiewisseling jaarkaarten zijn verkocht welke recht geven op vervoer binnen de concessie SRR en waarvan de opbrengst door Connexxion is geïnd. Deze jaarkaarten waren voor een deel nog geldig op het moment van de concessiewisseling. Duidelijk is dat de tegenprestatie voor die nog geldige jaarkaarten door Qbuzz zal moeten worden geleverd. Het is naar onze mening dan ook logisch dat Qbuzz het daarmee samenhangende deel van de opbrengsten ontvangt. Die opbrengsten berusten bij Connexxion en dus heeft Qbuzz een aanspraak op Connexxion.
(…).
Uw argumenten overtuigen ons dan ook niet. Dat geldt ook voor uw opmerking over de rol van de concessieverlener bij de verrekening. Wij zouden die kunnen begrijpen in een geval dat de concessieverlener opbrengstverantwoordelijk is, maar in de regio Rotterdam is dat niet aan de orde. De verrekening is dan uitsluitend zaak van de betrokken vervoerders. Daarom spreken wij u aan.
2.13. Per brief van 17 juni 2009 aan Qbuzz heeft Connexxion (nogmaals) geweigerd Qbuzz te betalen en haar standpunt onder meer als volgt toegelicht:
Het lijkt inderdaad logisch dat een deel van de jaarkaartopbrengst naar Qbuzz moet worden doorgesluisd, ware het niet dat het systeem van opbrengsttoerekening in Nederland sinds de invoering van het NVB-systeem (Nationale Vervoer Bewijzen) zo is dat alle verkopen (zowel van strippenkaarten als van abonnementen) in de maand van verkoop als omzet worden genomen.
(…)
Als uw voorstel inzake de jaarkaartverrekening zou worden gevolgd, wordt hiermee de overdragende vervoerder gedupeerd. Immers, de bijdrage die de overdragende vervoerder ontvangt van de decentrale overheid (in dit geval SRR) is gebaseerd op de raming van de kosten die de vervoerder maakt minus de raming van de opbrengsten. Deze opbrengsten zijn sinds de invoering van het NVB gebaseerd op het “kasstelsel” (omzetneming op moment van verkoop).
2.14. De WROOV heeft een notitie geschreven, gedateerd 15 juli 2010, getiteld ‘Verdeling verkoopopbrengst van NVB-Jaarkaarten in WROOV’. De inhoud van deze notitie luidt - voor zover hier relevant, en na de volgens het verslag van de vergadering van WROOV d.d. 23 september 2010 op de tekst van deze notitie aangebrachte wijziging - als volgt:
Inleiding
Deze notitie bevat een overzicht van de wijze waarop in WROOV de opbrengsten uit verkoop van jaarkaarten wordt verdeeld. Hier doelen we op de jaarkaarten uit het assortiment van de nationale vervoersbewijzen (NVB). (…)
WROOV basisprincipe
In WROOV worden de totale verkoopopbrengsten verdeeld. Dat geschiedt per kwartaal. Alle verkopen die in enig kwartaal plaatsvinden worden gerapporteerd en verdeeld. Omdat de meeste NVB-kaarten een vervoerrecht geven dat in de toekomst wordt gebruikt zal de vervoerprestatie deels na het kwartaal van verdeling plaatsvinden. Voor jaarkaarten is dat een aanzienlijk deel: het gebruik valt voor zo’n 7/8 na het kwartaal van de verkoop.
Zonder andersluidende afspraken of maatregelen binnen WROOV kan het dus gebeuren dat bij een concessieovergang een deel van de opbrengsten bij de ‘oude’ vervoerder blijft, terwijl de ‘nieuwe’ vervoerder de vervoerprestatie levert.
Historie
• 2002
Op initiatief van de projectleider WROOV van VenW is op 22 oktober 2002 de kwestie van overdracht van jaarkaart opbrengst geagendeerd in de Werkgroep Onderhoud (rechtbank: deze werkgroep maakt deel uit van de WROOV). Er is toen gesuggereerd door MOBIS een juridische tekst te laten maken waarin een aangrijpingspunt ligt om de financiële overdracht bij concessie-overgangen te regelen. Voor zover bekend is een dergelijke juridische regelgeving niet tot stand gekomen.
In dezelfde vergadering is geconstateerd dat de decentrale overheden in de praktijk een belangrijke rol kunnen spelen door een overleg met de oude en nieuwe vervoerder te initiëren.
(…)
• 2004
In de Werkgroep Onderhoud van 16 maart 2004 is het signaal van MOBIS dat de onderlinge verrekening nog niet overal goed liep besproken. Dit heeft niet geleid tot bijgestelde besluiten. Er is toen wel opgemerkt dat de herverdeling een verantwoordelijkheid is van de decentrale overheden en de vervoerbedrijven.
(…)
• 2005
Op 20 juni 2005 heeft MOBIS met een brief verzocht het onderwerp opnieuw te agenderen.
Op 28 juni 2005 is dit onderwerp andermaal in de Werkgroep Onderhoud WROOV aan de orde geweest. Het uitgangspunt dat vervoerders dit onderling zouden behoren te verrekenen bleef opnieuw gehandhaafd. Niettemin is wel een verrekeningsmogelijkheid en -methode binnen WROOV overeengekomen, maar dat moet dan wel door de concessieverlenende overheid aangevraagd worden. Er wordt daarbij van uitgegaan dat de betreffende overheid dit afstemt met de oude en nieuwe vervoerbedrijven. In deze vergadering is een relatie gelegd met de taakstellende opbrengsten, die in sommige concessies mede bepalend zijn voor de hoogte van de bijdrage door de concessieverlener.
Op 7 juli 2005 heeft NEA dit besluit van de WgO per e-mail aan alle vervoerders en overheden meegedeeld.
(…)
• 2006
Eind 2006 is VenW betrokken geweest bij de overdracht van verdeelde jaarkaartopbrengsten bij een concessieovergang tussen Connexxion en Arriva. (…) Het VenW standpunt was overeenkomstig hetgeen met de sector was afgesproken: de sector dient zelf te verrekenen. De uitkomst van deze kwestie is uiteindelijk geweest dat Connexxion eenderde deel van het bedrag in kwestie heeft overgedragen en ook de stadsregio eenzelfde financiële bijdrage heeft verstrekt aan Arriva.
• 2007
In de WgO is op 13 september 2007 de problematiek van het al dan niet verrekenen aan de orde gesteld. Aanleiding hiertoe was de situatie die zich voor kan doen dat bij een concessiewissel in WROOV (achteraf) over een reeds afgesloten jaar tot een herverdeling zou moeten worden overgegaan. De uitkomst van de discussie was evenwel dat in WROOV helemaal niet verrekend zou mogen worden, ook niet op verzoek van een overheid, omdat dat tot misverstanden aanleiding gaf. Aldus is besloten. Wel kan vanuit WROOV – op verzoek – een berekening worden gemaakt met een raming van de omvang van het te verrekenen bedrag.
Op 19 september 2007 heeft VenW dit besluit per brief aan de decentrale overheden en vervoerbedrijven kenbaar gemaakt.
(…)
Beschouwing
In WROOV worden alle opbrengsten uit de verkoop van vervoerbewijzen in een bepaalde periode (kwartaal) verdeeld. Daarvan is bekend dat voor alle NVB-kaarten (behoudens de wagenverkoop van strippenkaarten) de vervoerprestatie in de toekomst kan liggen. Ten behoeve van de verdeling wordt in WROOV een relatie gelegd tussen de verkoop(opbrengst) en de vervoerprestatie. Dat geschiedt middels een periodiek gehouden enquêteonderzoek, waarmee verdeelsleutels worden gegenereerd. De veronderstelling daarbij is dat het op enig moment gemeten reisgedrag representatief is voor de toekomstige verkopen. Deze redenering maakt het niet nodig een deel van de opbrengst pas te verdelen wanneer de vervoerprestatie geleverd wordt. (...) Met instemming van alle betrokken organisaties is het uitgangspunt om de gehele verkoopopbrengst, op het moment dat het vervoerbewijs wordt verkocht, te verdelen gehandhaafd.
(...)
1. Basisprincipe
Vanuit verdeelperspectief gezien is een concessiewisseling altijd een reden geweest om de verkopen direct vanaf het moment van overgang om te zetten naar de nieuwe concessiehouder. Het uitgangspunt dat de WROOV verdeling moet corresponderen met de (te leveren) vervoerprestatie is hierbij bepalend. De reeds verdeelde opbrengsten zouden voor een deel dus ook overgedragen moeten worden, namelijk voor het deel dat de vervoerprestatie wordt geleverd door de nieuwe vervoerder. In WROOV trachten we immers de relatie tussen verkoop en vervoerprestatie zo goed mogelijk in beeld te brengen c.q. te benaderen. Die relatie is niet ‘plotseling’ weggevallen omdat het om reeds verdeelde opbrengsten gaat.
3. Het geschil
3.1. Qbuzz vordert Connexxion, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan Qbuzz van een bedrag van EUR 658.768,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2007, althans 5 maart 2008, althans 13 mei 2008, althans 25 juni 2008, althans 19 juni 2009, althans vanaf de datum van dagvaarding, kosten rechtens.
3.2. Connexxion voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Qbuzz stelt dat Connexxion is gehouden om aan Qbuzz te betalen de door Connexxion ontvangen opbrengsten van jaarkaarten, voor zover de geldigheidsduur daarvan de datum van de concessiewissel (14 december 2008) overschrijdt. Hiermee is een bedrag gemoeid van € 658.768,--.
4.2. Primair legt Qbuzz hieraan ten grondslag dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van Connexxion. Connexxion is volgens Qbuzz verrijkt doordat Connexxion opbrengsten uit de verkoop van jaarabonnementen heeft ontvangen terwijl zij vanaf de datum van de concessieovergang, te weten 14 december 2008, de daar tegenoverstaande vervoerprestatie niet meer hoeft te leveren. Deze verrijking gaat ten koste van Qbuzz, die vanaf 14 december 2008 de reizigers met een vóór die datum gekocht jaarabonnement heeft vervoerd en ook moest vervoeren, zonder daarvoor enige tegenprestatie te ontvangen. Een rechtvaardiging voor die verrijking ontbreekt, aldus Qbuzz. De schade die Qbuzz hierdoor lijdt (in hoofdsom € 658.768,--) dient dan ook door Connexxion te worden vergoed. Qbuzz wijst er in dit verband tevens op dat zij bij haar offerte voor de aanbesteding er rekening mee heeft gehouden - en ook mocht houden - dat in het kader van de concessieovergang de opbrengsten van de nog lopende jaarkaarten zouden worden verrekend.
4.3. Subsidiair legt Qbuzz aan haar vordering ten grondslag dat Connexxion, door de opbrengsten betreffende de ten tijde van de concessieovergang nog lopende jaarkaarten niet aan Qbuzz uit te betalen, onrechtmatig heeft gehandeld. Zij betoogt daartoe dat Connexxion de ongeschreven, maar in het maatschappelijk verkeer wel geldende verplichting schendt om geïncasseerde opbrengsten van de jaarkaarten, waarvoor men de vervoerverplichting niet meer hoeft te leveren, over te dragen aan de partij die deze verplichting na een concessieovergang op zich heeft genomen.
4.4. Connexxion betwist van haar kant dat zij verplicht is om de opbrengst van de jaarkaarten waarvan de geldigheidsduur zich uitstrekt tot na de concessiewisseling aan Qbuzz te betalen.
4.5. De rechtbank zal eerst beoordelen of de primaire grondslag die Qbuzz aan haar vordering ten grondslag legt - te weten: ongerechtvaardigde verrijking - kan slagen.
4.6. Artikel 6:212, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dat redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking moet derhalve aan de volgende vereisten zijn voldaan: (1) verrijking van de een, (2) verarming van de ander, (3) de verrijking van de een gaat ten koste van de ander en (4) de verrijking is ongerechtvaardigd (een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is).
4.7. Vast staat dat met de overgang van de concessie voor het busvervoer voor de stadsregio Rotterdam per 14 december 2008, Qbuzz van Connexxion de verplichting heeft overgenomen om de groep reizigers te vervoeren die vóór 14 december 2008 jaarkaarten hadden gekocht en die na de overgang van de concessie daarmee per bus binnen de stadsregio Rotterdam wilden reizen. Voorts is niet in geschil dat de bedragen die de hiervoor omschreven groep reizigers bij aankoop van hun jaarkaarten heeft betaald, via het WROOV-systeem al vóór de concessiewisseling waren verdeeld en daarmee aan Connexxion waren toegevallen. Het voorgaande houdt in dat Connexxion is verrijkt ten koste van Qbuzz. Met de overgang van de concessie is op Qbuzz immers de verplichting komen te rusten om de kosten te dragen van het vervoer van jaarkaarthouders wier kaarten na de concessieovergang nog geldig waren, terwijl de verkoopopbrengsten van deze groep jaarkaarthouders aan Connexxion, en niet aan Qbuzz, zijn toegevallen.
4.8. Connexxion betoogt evenwel dat zij niet is verrijkt, althans niet ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij voert hiertoe, kort weergegeven, de volgende twee gronden aan: (1) de werking van het WROOV systeem maakt dat voor verrekening tussen de oude en de nieuwe concessiehouder in verband met nog lopende jaarkaarten in het geheel geen aanleiding is, en (2) als er toch verrekend wordt tussen de oude en nieuwe concessiehouder - wat in de praktijk inderdaad wel voorkomt - dan is in ieder geval vereist dat de decentrale overheid (de concessieverlener) erbij betrokken wordt teneinde de uit de verrekening voortvloeiende nadelen voor de oude concessiehouder te compenseren.
4.9. Voor wat betreft de eerste pijler van haar verweer onderbouwt Connexxion haar standpunt als volgt. In het WROOV systeem, dat door het ministerie van Verkeer in Waterstaat wordt gehanteerd om de opbrengsten uit nationale vervoersbewijzen onder vervoerders te verdelen, is de directe koppeling tussen omzet en vervoerprestatie losgelaten. De opbrengsten van jaarkaarten in een bepaalde periode zijn bij uitstek bedoeld voor het bekostigen van de in diezelfde periode te verrichten vervoerprestaties. In lijn hiermee ontbreekt in het boekhoudsysteem van Connexxion iedere koppeling tussen omzet en vervoerprestatie. Zo wordt op de balans geen voorziening opgenomen in verband met uit reeds verkochte vervoerbewijzen voortvloeiende vervoerverplichtingen die nog niet (geheel) zijn geleverd, maar worden opbrengsten van jaarkaarten meteen geheel als omzet geboekt. Omdat er geen koppeling is tussen omzet en geleverde vervoerprestatie hoeft de oude concessiehouder (in dit geval: Connexxion) aan het einde van een concessieperiode geen jaarkaartopbrengsten over te dragen aan de nieuwe concessiehouder (in dit geval: Qbuzz). Ook voor de nieuwe concessiehouder geldt immers dat de opbrengsten van de jaarkaarten die in de periode onmiddellijk na de concessieovername naar hem toevloeien, dienen ter dekking van de kosten van het vervoer die in diezelfde periode worden gemaakt: ook de nieuwe concessiehouder kan die opbrengsten meteen in de maand van verkoop als omzet boeken en gebruiken voor de door haar in diezelfde maand te verrichten vervoerprestaties. Het voorgaande houdt in dat in de bestaande situatie, waarin de door Connexxion ontvangen opbrengsten terzake van de op 14 december 2008 nog lopende jaarkaarten niet zijn overgeheveld naar Qbuzz, Connexxion niet ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Qbuzz. Indien Connexxion deze opbrengsten zou moeten overhevelen naar Qbuzz op de wijze zoals Qbuzz vordert, dan zou Qbuzz juist worden verrijkt ten koste van Connexxion, aldus nog steeds Connexxion.
4.10. Qbuzz betwist dat in het WROOV systeem de relatie tussen vervoerprestatie en de met die vervoerprestatie in verband staande inkomsten is losgelaten. Zij stelt in dit verband tevens dat accountants juist eisen - en de wet ook voorschrijft - dat van de jaarkaarten die in een bepaalde maand worden verkocht, 1/12 deel als omzet wordt geboekt en dat het andere deel op de balans verschijnt als voorziening voor nog te verrichten vervoerprestaties.
4.11. De rechtbank acht bij de beoordeling van deze eerste pijler van het verweer van Connexxion de notitie van de WROOV d.d. 15 juli 2010 (weergegeven hiervoor onder 2.14) van wezenlijk belang. In deze notitie zet de WROOV onder meer uiteen wat de (ook ten tijde van de onderhavige concessiewisseling reeds geldende) uitgangspunten van het WROOV systeem zijn. Een van de uitgangspunten is, aldus de WROOV, dat de verdeling van de opbrengsten van de jaarkaarten moet corresponderen met de te verrichten vervoerprestatie (hetgeen niet anders is geworden doordat ervoor is gekozen om de opbrengsten alvast onder vervoerders te verdelen voordat de vervoerprestatie moet worden geleverd) en dat in lijn hiermee bij een concessieovergang de reeds verdeelde opbrengsten, voor zover de vervoerprestatie moet worden geleverd door de nieuwe vervoerder, zouden moeten worden overgedragen door de oude aan de nieuwe vervoerder.
4.12. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van Connexxion omtrent het WROOV systeem geen steun vindt in de hiervoor weergegeven omschrijving ervan door de WROOV zelf. Dit leidt ertoe dat Connexxions eerste verweer faalt. Of Connexxion op haar balans een voorziening aanhoudt die verband houdt met de uitgestelde plicht tot het leveren van de vervoerprestatie in geval van verkochte jaarkaarten, zoals Qbuzz betoogt en Connexxion betwist, is bij de beoordeling van het WROOV systeem als zodanig niet van belang. De juistheid van de op dit punt ingenomen standpunten kan dan ook in het midden blijven.
4.13. Als tweede pijler heeft Connexxion aan haar verweer ten grondslag gelegd dat als er toch verrekend moet worden tussen de oude en nieuwe concessiehouder - wat in de praktijk inderdaad wel voorkomt en Connexxion zelf in het verleden ook wel heeft gedaan - de decentrale overheid de uit deze verrekening voortvloeiende nadelen voor de oude concessiehouder moet compenseren door aanpassing van de decentrale overheidsbijdrage. De rechtbank begrijpt dat Connexxion bedoelt te betogen dat deze verplichting van de decentrale overheid tot compensatie niet alleen relevant is in de verhouding tussen de decentrale overheid en de oude vervoerder, maar dat dit ook de nieuwe vervoerder aangaat. Dit laatste vloeit voort uit (procedure)afspraken die in de branche zijn gemaakt, met name de afspraken die in 2005 zijn gemaakt binnen Mobis (de branchevereniging van ondernemingen in het collectief personenvervoer). Deze afspraken houden volgens Connexxion in dat alleen sprake kan zijn van verrekening van jaarkaartopbrengsten tussen de oude en nieuwe vervoerder bij een concessieovergang als de decentrale overheid daarbij wordt betrokken en deze de oude vervoerder compensatie biedt. Nu de stadsregio Rotterdam niet bij het overleg over de overdracht van de jaarkaartopbrengsten van Connexxion naar Qbuzz is betrokken, is niet aan deze voorwaarde voldaan en kan de vordering van Qbuzz niet worden toegewezen, aldus nog steeds Connexxion.
4.14. Qbuzz betwist dat een dergelijke voorwaarde van toepassing is op de verrekening van de jaarkaartopbrengsten bij de onderhavige concessiewisseling. Qbuzz voert daartoe aan dat bij de onderhavige concessie van volledige tekortafdekking door de decentrale overheid geen sprake is, zodat daarin geen grond voor compensatie kan zijn gelegen, en dat Connexxion niet concretiseert op welke andere grond - en voor welk bedrag - de stadsregio Rotterdam Connexxion zou moeten compenseren. Daarnaast betoogt Qbuzz dat Connexxion, als zij meent dat zij daadwerkelijk iets van de stadregio Rotterdam te vorderen heeft, de stadsregio zelf moet aanspreken en dat Qbuzz daar geheel buiten staat.
4.15. De rechtbank overweegt bij de beoordeling van het tweede verweer van Connexxion dat in de Mobis afspraken van 2005 (weergegeven hiervoor bij 2.11), waarop Connexxion zich in dit verband met name beroept, niet valt te lezen dat de oude en nieuwe vervoerder de jaarkaartopbrengsten alleen dan mogen verrekenen als de decentrale overheid zijn bijdrage aanpast. In de Mobis afspraken staat immers niet meer dan dat op verzoek van de decentrale overheid in het WROOV systeem een correctie kan plaatsvinden in verband met de toerekening van de jaarabonnementen bij concessiewisseling. Dat vervoerders de verrekening van jaarkaartopbrengsten niet bilateraal zouden kunnen of mogen regelen, blijkt hieruit niet. Ook blijkt uit de afspraken niet dat de decentrale overheid bij verrekening van de jaarabonnementenopbrengst tussen de oude en nieuwe vervoerder standaard tot compensatie van de oude vervoerder overgaat of moet overgaan. Uit de door Connexxion daarnaast aangevoerde omstandigheid dat bij een eerdere concessiewisseling van Connexxion naar Arriva, Connexxion een derde deel van de desbetreffende jaarkaartopbrengsten heeft overgedragen aan Arriva en de betrokken decentrale overheid eveneens een derde deel, kan evenmin worden afgeleid dat de door Connexxion gestelde voorwaarde (te weten dat alleen sprake kan zijn van verrekening tussen oude en nieuwe vervoerder indien de decentrale overheid erbij wordt betrokken en de oude vervoerder compenseert) in de branche in het algemeen zou gelden. Nu dit evenmin kan worden afgeleid uit hetgeen Connexxion verder nog heeft aangevoerd, komt de rechtbank tot het oordeel dat Connexxion heeft nagelaten haar tweede verweer, inhoudende dat de hiervoor beschreven voorwaarde in de verhouding tussen Connexxion en Qbuzz geldt, voldoende te onderbouwen. Om deze reden wordt ook dit verweer verworpen.
4.16. De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Connexxion ten koste van Qbuzz als bedoeld in artikel 6:212 BW Pro. Connexxion zal derhalve de schade van Qbuzz dienen te vergoeden tot het bedrag van haar verrijking.
4.17. Connexxion heeft de hoogte van het bedrag van haar verrijking, dat NEA op verzoek van Qbuzz heeft berekend op een bedrag van € 658.768,-, niet bestreden, zodat de vordering van Qbuzz om Connexxion te veroordelen om dit bedrag aan haar te betalen, zal worden toegewezen.
4.18. Omdat het gaat om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding zal de rechtbank de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf het moment dat de verplichting tot schadevergoeding is ontstaan, derhalve vanaf het moment van de concessiewisseling op 14 december 2008.
4.19. Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Qbuzz worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 9.030,00 (3,5 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 14.040,25
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Connexxion om aan Qbuzz te betalen een bedrag van € 658.768,00 (zeshonderdachtenvijftig duizendzevenhonderdachtenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 14 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van Qbuzz tot op heden begroot op € 14.040,25,
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. H.J.M. Burg en mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.?