Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152337 / HA ZA 08-1513
Vonnis van 2 februari 2011
in de zaak van
[A],
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A. van der Weijden,
tegen
1. [B],
wonende te [plaats],
2. [C],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. L.J. de Rijke.
Partijen zullen hierna [A] en [B] c.s. (gezamenlijk), dan wel (afzonderlijk) [B] en [C] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 februari 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2010 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van de (pleidooi)zitting van 30 november 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A], geboren op [datum], is van 7 mei 2001 tot 7 november 2001 op basis van een tijdelijk arbeidscontract werkzaam geweest bij de vennootschap onder firma L&I (hierna: de vof), waarvan [B] en [C] vennoten waren.
2.2. Op 22 juni 2001 is [A] een ongeval overkomen tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden als sloper.
2.3. Diezelfde dag is [A] in het Kennemer Gasthuis te Haarlem (hierna: KG) behandeld en is een snijwond gehecht. Op het intake-formulier van de afdeling spoedeisende hulp/EHBO van het KG, locatie EG, is bovenaan vermeld “slagaderlijke bloeding onderarm”. Daaronder staat (in een ander handschrift) onder meer vermeld:
“Onderarm (li)
verwonding door
tegel is “sloper”
van beroep. Verminderd gevoel pink
open wond volare zijde
warme hand
vasculair t. sens
intact
pezen intact
goede functie hand
a.rad [arteria radialis = ellepijpslagader] (+)
a.uln [arteria ulnaris = spaakbeenslagader] (+)”
2.4. Op 2 juli 2001 heeft [A] de polikliniek van het KG bezocht. Er wordt een vervolgafspraak gemaakt voor 17 juli 2001. Op deze vervolgafspraak is [A] zonder bericht weggebleven en hij heeft zich daarna niet meer tot deze polikliniek gewend.
2.5. Op 18 oktober 2001 bezoekt [A] na doorverwijzing via zijn huisarts plastisch chirurg [de plastisch chirurg] in het Spaarne Ziekenhuis. [De plastisch chirurg] bericht op 24 oktober 2001 aan de huisarts van [A] onder meer:
“Klinisch is hier duidelijk sprake van een waarschijnlijk totale doorsnijding van de nervus ulnaris. Patiënt werd op de wachtlijst geplaatst voor een exploratie waarbij zeer waarschijnlijk een nervus ulnaris reconstructie zal worden verricht.”
Omdat [A] niet te bereiken is voor een oproep, wordt hij van de wachtlijst afgevoerd.
2.6. Op 5 februari 2004 wordt [A] alsnog opgenomen in het Spaarne Ziekenhuis en op 6 februari 2004 vindt de operatie plaats. [De plastisch chirurg] bericht bij brief van 31 maart 2004 aan de huisarts van [A] onder meer:
“[[A]] werd op 06-02-04 geopereerd waarbij een uitgebreide lokale exploratie van de nervus ulnaris werd verricht. Bij deze exploratie bleek er een uitgebreide fibrose te bestaan met daarbij ook een laesie van de nervus ulnaris op 2 niveaus. Het uiteindelijk te overbruggen defect betrof bijna 5 cm. Gezien de slechte prognose t.a.v. het functieherstel bij een dergelijk groot defect werd besloten om geen zenuw reconstructie te verrichten.”
Er is (ook bij het Spaarne Ziekenhuis) geen operatieverslag (meer) beschikbaar.
2.7. De vof is op 1 mei 2005 ontbonden.
Per 10 juni 2005 is de aansprakelijkheidsverzekering van de vof geroyeerd en is er geen dekking meer.
2.8. Bij brief van 1 mei 2006 heeft [A] [B] c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade.
2.9. Bij brief van 12 november 2007 heeft [E], medisch adviseur van [A], aan diens raadsman onder meer het volgende bericht:
“Navraag bij de collega’s plastisch chirurgen leert mij dat een zenuw reconstructie binnen een tot twee dagen na het trauma moet geschieden. De kans op herstel is ook dan weliswaar geen 100% maar wel goed te noemen, uiteraard mits er geen hinderlijke complicaties optreden. Elke week wachten neemt de kans op succes af. Na 6 weken is de kans op herstel nagenoeg nihil.”
2.10. Bij vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 6 februari 2008 is [B] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan [A] van alle schade die hij lijdt als gevolg van het hem op 22 juni 2001 overkomen ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over de immateriële schade vanaf 22 juni 2001 en over de materiële schade vanaf 15 mei 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening.
Het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 21 juli 2009 bekrachtigd. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. Bij dit arrest heeft het gerechtshof onder meer het volgende overwogen.
“3.8. Het beroep op verjaring faalt. [A] voert hiertegen namelijk terecht aan dat de verjaring bij brief van 1 mei 2006 door (de gemachtigde van) [A] is gestuit.
(…)
3.14. Met (…) klagen [B] en [C] over hun hoofdelijke veroordeling door de kantonrechter. De grief is vruchteloos voorgesteld. In de inleidende dagvaarding valt niet te lezen dat de ontbonden vennootschap onder firma L & I is gedagvaard. Gedagvaard zijn [B] en [C] in persoon. [B] en [C] hebben de dagvaarding redelijkerwijs niet anders mogen opvatten. De enkele vermelding “vereffenaar” achter hun namen in de dagvaarding biedt aan hun lezing dat zij niet persoonlijk zijn gedagvaard onvoldoende steun.
(…)
3.21. De stellingen van [B] en [C] zijn niet voldoende om de conclusie te kunnen dragen dat L & I de werkplek zodanig had ingericht en voor het verrichten van de door [A] te verrichten arbeid zodanige maatregelen had getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Hun stelling dat aan [A], die toen achttien jaar oud was en geen ervaring had met sloopwerkzaamheden, voldoende instructies zijn gegeven en dat deze op het werk voldoende werd begeleid, heeft [A] gemotiveerd weersproken. Ook heeft [A] gemotiveerd betwist dat de werkhandschoenen hem tegen de verwonding van zijn onderarm zouden hebben kunnen beschermen. Aangezien op grond van artikel 7:658 BW de bewijslast van die stellingen op de werkgever rust en [B] en [C] van hun stellingen geen bewijs hebben aangeboden, gaat het hof aan hun stellingen als niet bewezen voorbij. Voor de stelling van [B] en [C] dat de schade van [A] in belangrijke mate het gevolg is van bewuste roekeloosheid van [A] is door [B] en [C] eveneens onvoldoende aangedragen. De enkele suggestie dat [A] wellicht onder invloed van verdovende middelen verkeerde (…) is daarvoor onvoldoende. Een en ander leidt tot de conclusie dat L & I als werkgever van [A] terecht op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is gehouden voor zijn schade als gevolg van het ongeval.
3.22. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat voor de aansprakelijkheid van [B] en [C] niet relevant is of de schade en het letsel van [A] wellicht groter zijn geworden door een niet adequate medische begeleiding. Met juistheid heeft de kantonrechter geoordeeld dat de invloed van de wijze waarop het letsel is behandeld op de omvang van de schade in de schadestaatprocedure aan de orde zal kunnen worden gesteld. Dit geldt ook voor het verweer van [B] en [C] dat [A] zich gedurende langere tijd aan medische bijstand heeft onttrokken en door zelfverwaarlozing zijn schade heeft vergroot.“
2.11. Bij beschikking van 10 juni 2008 en aanvullende beschikking van 8 mei 2009 heeft
de rechtbank Haarlem op verzoek van [A] een voorlopig deskundigenbericht bevolen
en daarbij plastisch chirurg dr. [de deskundige] (hierna: [de deskundige]) als deskundige benoemd.
In het deskundigenrapport van 11 november 2009 heeft [de deskundige] zijn bevindingen neergelegd en de gestelde vragen op grond van de anamnese, het lichamelijk onderzoek en alle correspondentie die hem is toegezonden door de rechtbank en de advocaten, als volgt beantwoord:
“[Vraag 1. Wat is de aard en de omvang van het letsel zoals dat bij [A] door het ongeval van 22 juni 2001 is veroorzaakt?]
1. Het betreft een status na diepe snijwond aan de ulno volaire zijde van de linker onderarm, ongeveer 10 cm proximaal van de pols waarbij een snijwond ontstond op 2 niveau’s van de nervus ulnaris.
[Vraag 2. Welke diagnose stelt u ten aanzien van dit letsel?]
2. Nervus ulnarisletsel op 2 niveau’s met complete uitval van een motorische en sensibele geleiding van de nervus ulnaris.
[Vraag 3. Zijn de huidige klachten en afwijkingen, die u op uw vakgebied vaststelt, redelijkerwijze een gevolg van het ongeval van 22 juni 2001 of spelen daarbij nog andere factoren, geheel of ten dele, een rol? Indien dit laatste het geval is, kunt u dan aangeven in welke mate het ongeval aan de klachten heeft bijgedragen?]
3. De huidige klachten en afwijkingen die op mijn vakgebied zijn vast te stellen zijn het directe gevolg van het ongeval op 22 juni 2001.
[Vraag 4. Bent u van oordeel dat de medische behandelingen van [A], aanvankelijk in het (toenmalige) Elisabeth Gasthuis en later in het Spaarne Ziekenhuis, beide te Haarlem, lege artis zijn geweest?]
4. Over de 1e medische behandeling op de spoedeisende hulp van het Kennemer Gasthuis, locatie EG, valt op te merken dat een diepe snijwond aan de ulno volaire zijde van de onderarm met tekenen van een arteriële bloeding in combinatie met uitval van sensibiliteit van de ringvinger en pink, geduid moet worden als een sterke verdenking op een neuro vasculair letsel in casu de arteria ulnaris en nervus ulnaris. Op grond van deze verdenking had mijns inziens verder onderzoek dienen plaats te vinden, liefst door directe consultatie van de neuroloog danwel plastisch chirurg, gespecialiseerd in behandelingen van perifeer zenuwletsel.
[Vraag 5. Indien dat naar uw mening niet het geval is geweest: kunt u dan aangeven of er-, en zo ja van welk restletsel bij [A] sprake zou zijn geweest indien de behandeling adequaat geweest zou zijn? Kunt u ook aangeven in welk ziekenhuis en wanneer die behandeling in dat geval niet adequaat is verricht en waarom niet?]
5. De prognose van een doorsnijding van de nervus ulnaris op twee niveau’s is niet optimaal en minder gunstig dan op 1 niveau. Direct herstel eventueel door middel va een directe reconstructie met behulp van een interponaat danwel zenuw transplantaat, geeft echter goede kans op herstel, zeker rekening houdend met de leeftijd van de patiënt. Volledige genezing zonder restverschijnselen valt in dit geval niet te verwachten. Overigens valt geen uitspraak te doen over het percentage functieverlies bij directe reconstructie, aangezien dit samenhangt met de mate van littekenvorming gedurende wondgenezing en zenuwregeneratie. Een redelijk herstel van de sensibiliteit en motoriek kan in dat geval echter worden verwacht. Mijns inziens had de behandelend arts van het Kennemer Gasthuis locatie EG op de SEH moeten denken aan een letsel van de nervis ulnaris en een consult van een deskundige moeten vragen. Dit is echter niet gebeurd.
[Vraag 6. Wat zou de mate van blijvende invaliditeit zijn geweest indien de behandeling wel adequaat zou zijn geweest (gesteld dat dit nu niet zo is geweest).]
6. Op deze vraag is geen goed antwoord te geven aangezien dit samenhangt met littekenweefselprocessen in de postoperatieve fase. Rekening houdend met de aard van het letsel en de leeftijd van de patiënt, mag een sensibel motorisch herstel worden verwacht bij directe adequate behandeling met functieherstel van 40 tot 60 procent.
[Vraag 7. Is er als gevolg van door u op uw vakgebied vastgestelde ongevalsgevolgen een blijvende functionele invaliditeit ontstaan en zo ja, welke is het percentage van deze blijvende invaliditeit, afgaande op uw bevindingen en rekening houdend met uw antwoord op voorgaande vragen en een geheel gezonde mens stellende op 0%? Wilt u zich bij de beantwoording van deze vraag baseren op de normen aangegeven in het Guide AMA, laatste editie, en de richtlijnen van uw beroepsvereniging?]
7. Er is inderdaad een blijvende functionele invaliditeit ontstaan in de zin van een complete motorische en sensibele uitval van de nervul ulnaris vanaf ongeveer het midden van de onderarm tot de hand. Dit betekent 40% verlies van functie van de extremiteit en 24% van de gehele mens. Het functieverlies beperkt zich uitsluitend tot de hand en is derhalve bepaald op 40% van de bovenste extremiteit. Dit is gebaseerd op de tabellen 16.15 en 16.3 volgens de Guides to Evaluation of Permanent Impairment, AMA 5e editie.
[Vraag 8. Acht u thans ten aanzien van de ongevalsgevolgen een eindtoestand bereikt of verwacht u veranderingen in gunstige dan wel ongunstige zin, al dan niet na therapeutische maatregelen?]
8. Op dit moment is er sprake van een eindtoestand. Vermeld dient te worden dat patiënt blijvend een risico draagt voor niet opgemerkte verwondingen aan de huid van de pink en ringvinger ten gevolge van het complete gevoelsverlies ter plaatse.
[Vraag 9. Ondervindt [A] naar uw oordeel ten gevolge van de door u op uw vakgebied vastgestelde afwijkingen beperkingen ten aanzien van:
• De huishoudelijke taken?
• De activiteiten van het dagelijkse leven, waaronder de zelfverzorging?
• De recreatie voor zover betrokkene voor het ongeval op dit gebied ook actief was?
• De toekomstige beroepsuitoefening c.q. de loonvormende arbeid in het algemeen?]
9. De heer [A] zal ongetwijfeld beperkingen ervaren in de algemeen dagelijkse lichaamsactiviteit van de betrokken hand. Met name worden deze bepaald door een zwakte bij het maken van een pincet- en vuistgreep en de fijne coördinatie bij het uitvoeren van handelingen met de betrokken hand zoals het omdraaien van sleutels, het vastpakken van fijne voorwerpen, het aantrekken van kleding met knopen, het hanteren van kleine voorwerpen etc. Deze beperkingen zullen ongetwijfeld ook merkbaar zijn in de recreatieve sfeer. Ook bij de toekomstige beroepsuitoefening c.q. de loonvormende arbeid in het algemeen gelden deze beperkingen waarbij moet worden opgemerkt dat grove werkzaamheden minder beperkend zullen zijn dan waar fijne werkzaamheden moeten worden uitgevoerd.
[Vraag 10. Wilt u de ernst en de mate van de door u als ongevalsgevolg geduide beperkingen op uw vakgebied zo nauwkeurig mogelijk beschrijven?]
10. Hiervoor verwijs ik graag naar bovenstaande.
[Vraag 11. Acht u in het kader van de vaststelling van de schade nog een onderzoek op een vakgebied anders dan het uwe noodzakelijk en zo ja welk vakgebied?]
11. Ik denk dat voor een vaststelling van de schade geen verder medisch onderzoek noodzakelijk is.
[Vraag 12. Zijn er van uw zijde nog therapeutische suggesties?]
12. Momenteel lijkt er sprake van een relatieve eindtoestand. In de toekomst zou mogelijkerwijs toch weer opnieuw een voortschrijden van de klauwhand kunnen optreden waarvoor dan aanvullende spalktherapie noodzakelijk kan zijn.
2.12. In reactie op een brief van de advocaat van [B] c.s. heeft [de deskundige] op 4 december 2009 aanvullend gerapporteerd. In dit aanvullend rapport staat onder meer het volgende vermeld:
“[u] constateert (…) het belang dat de heer [A] geen vaste woon- en verblijfplaats had en verslaafd zou zijn aan drugs ten tijde van het ongeval. (…) De mate van genezing wordt bepaald door de ernst van het letsel en niet door het feit dat de heer [A] dakloos is of drugsverslaafd. In het geval van de heer [A] was er vanaf het eerste moment van trauma sprake van een ernstig letsel van de nervus ulnaris en als dit niet adequaat behandeld wordt leidt dit tot restverschijnselen zoals waargenomen bij de heer [A], ongeacht zijn verslavings- of huisvestingsproblematiek. (…)
2.13. Bij beschikking van 3 december 2009 en aanvullende beschikking van 1 februari 2010 heeft de rechtbank Haarlem op verzoek van [A] een voorlopig deskundigenbericht bevolen en daarbij de arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] (Argonaut Advies) als deskundige benoemd. Dit onderzoek heeft geen doorgang gevonden omdat [B] c.s. het voorschot niet (volledig) heeft voldaan. De verzoekschriftprocedure is daarom op 17 juni 2010 beëindigd.
2.14. Bij brief van 7 april 2010 heeft [de deskundige] aan de raadsman van [B] c.s. onder meer het volgende bericht:
“U verzoekt mij in uw brief mijn rapport te herzien (…) Naar aanleiding van de alinea’s 6.6 t/m 6.17 zoals verwoord in de conclusie van antwoord van het Kennemer Gasthuis, zie ik geen aanleiding mijn rapportage te herzien. Graag wil ik dit als volgt motiveren reagerend op de alinea’s 6.6 t/m 6.17(…)
Ik blijf dus op mijn standpunt dat er sprake is geweest van een doorsnijding van de nervus ulnaris als gevolg van het bedrijfsongeval op 22 juni 2001.”
2.15. Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het gerechtshof Amsterdam (in het hoger beroep dat [A] had ingesteld tegen een vonnis in kort geding van de rechtbank Haarlem van 29 spetember 2009) [B] c.s. veroordeeld tot het betalen van een voorschot op de door [A] geleden immateriële schade ten bedrage van EUR 7.500,00.
2.16. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft [de deskundige] aan de raadsman van [A] onder meer het volgende meegedeeld:
“In uw brief vermeldt u de opmerking van het [rechtbank: hiervoor onder 2.15 genoemde] arrest van het Hof op pagina 7: hoewel in het rapport niet wordt ingegaan op de vraag of ingrijpen op 17 juli 2001 nog tot verbetering zou hebben kunnen leiden, gaat het Hof er voorshands van uit dat zodanig ingrijpen nog wel tot enige verbetering zou hebben geleid. Mijn antwoord hierop is dat operatief ingrijpen op 17 juli 2001 inderdaad tot verbetering zou hebben kunnen leiden. Weliswaar is de prognose van het functieherstel bij een zenuwdoorsnijding het meest gunstig indien het herstel binnen een week plaatsvindt. Wanneer het herstel wordt uitgesteld tot 1 maand dan is er nog altijd een beduidend betere prognose dan wanneer dit jaren later plaatsvindt. Het is moeilijk om hier een percentage aan te verbinden. In ieder geval mag verwacht worden dat er een redelijk sensibiliteitsherstel ontstaat en een matig motorisch herstel. Dat is anders dan de huidige situatie waarbij zowel de sensibiliteit als de motoriek volledig zijn uitgevallen.”
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert (na eisvermeerdering) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [B] c.s. te veroordelen tot
een vergoeding ter zake van immateriële schade: EUR 22.500,00
een vergoeding ter zake verlies arbeidsvermogen: EUR 330.608,00
een vergoeding ter zake economische kwetsbaarheid: EUR 21.208,00
een vergoeding ter zake gemaakte kosten: EUR 2.950,28
EUR 377.266,28
Voorts vordert [A] dat [B] c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de procedures tot het verkrijgen van een bevel voorlopig deskundigenbericht van een arts en tot het verkrijgen van een bevel voorlopig deskundigenbericht van een arbeidsdeskundige, alsmede in de beslagkosten.
3.2. [B] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [B] c.s. vordert opheffing van het door [A] op de woning van [C] gelegde conservatoir beslag.
3.4. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
aansprakelijkheid
4.1. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [B] c.s. aansprakelijk is voor de door [A] ten gevolge van het bedrijfsongeval op 22 juni 2001 geleden schade. [A] verwijst daarbij naar het vonnis van 6 februari 2008, dat door het gerechtshof is bekrachtigd bij het onder 2.10 genoemde arrest.
4.2. [B] c.s. voert in de eerste plaats ten verwere aan dat [B] en [C] in hun hoedanigheid van vereffenaar van de ontbonden vof zijn gedagvaard en dat derhalve de ontbonden vof, en niet [B] en [C] in persoon, gedaagde partij zijn. In de tweede plaats heeft [B] c.s. zich beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van [A], nu [A] [B] c.s. eerst op (naar de rechtbank begrijpt:) 1 mei 2006 aansprakelijk heeft gesteld. Voorts heeft [B] c.s. zich (gemotiveerd) op het standpunt gesteld dat sprake is van eigen schuld van [A] aan de toedracht van het ongeval.
4.3. [A] heeft zich tegenover deze verweren terecht beroepen op het gezag van gewijsde dat moet worden toegekend aan genoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam. Nu [B] c.s. in de onderhavige zaak op gelijke wijze is gedagvaard als bij de door het gerechtshof onder rechtsoverweging 3.14 genoemde inleidende dagvaarding, wordt het eerste verweer verworpen, nu aan hetgeen door het gerechtshof in genoemde rechtsoverweging is overwogen gezag van gewijsde toekomt. De beroepen van [B] c.s. op rechtsverwerking en eigen schuld van [A] aan de toedracht van het ongeval stuiten af op rechtsoverweging 3.21 van genoemd arrest, waarin het gerechtshof reeds heeft geoordeeld dat de stelling van [B] c.s. dat de schade van [A] in belangrijke mate het gevolg is van bewuste roekeloosheid van [A] zelf wordt verworpen en dat [B] c.s. als werkgever van [A] terecht op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is gehouden voor diens schade als gevolg van het ongeval.
Het vorenstaande betekent dat de rechtbank thans niet bij haar beoordeling kan en zal betrekken de door [B] c.s. in geding gebrachte verklaring van de onderaannemer (die op 22 juni 2006 met [A] werkzaam was ten tijde van het bedrijfsongeval) over de toedracht van het ongeval en de rol van [A] daarbij. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het door [B] c.s. gedane bewijsaanbod op dit punt. Anders dan de raadsman van [B] c.s. heeft aangevoerd, wordt daarmee geen inbreuk gemaakt op de waarborgen van het EVRM, noch is zulks in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.4. Bij de verdere beoordeling geldt dat op grond van het aan het arrest van het gerechtshof van 21 juli 2009 toekomende gezag van gewijsde de aansprakelijkheid van [B] c.s. jegens [A] vaststaat.
causaal verband
4.5. [B] c.s. voert voorts aan dat het causaal verband tussen het ongeval op 22 juni 2001 en de schade van [A] ontbreekt omdat [A] door de behandelende artsen in het Kennemer Gasthuis niet goed is behandeld en voorts omdat [A] zich aan medische behandeling heeft onttrokken. Bij een goede medische behandeling zou [A] geen schade hebben gehad, aldus [B] c.s..
4.6. Niet ter discussie staat dat het letsel aan de hand van [A], zoals dat is ontstaan, zich niet zou hebben voorgedaan als het ongeval op 22 juni 2001 niet had plaatsgevonden. Het vereiste condicio sine qua non-verband staat daarmee vast.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de omstandigheid dat behandelende artsen in het Kennemer Gasthuis mogelijk de juiste diagnose hebben gemist, het causaal verband tussen het ongeval en het uiteindelijke (onherstelbare) letsel van [A] niet doorbroken.
Voorts oordeelt de rechtbank dat, gelet op de aard van de aansprakelijkheid die hier aan de orde is - welke berust op (de schending van) een veiligheidsnorm die mede ertoe strekt een werknemer tegen het gevaar van letsel als het onderhavige te beschermen - en de aard van de schade, het uiteindelijke letsel van [A] niet in een zodanig verwijderd verband staat met het ongeval, dat die schade niet als een gevolg van dat ongeval aan [B] c.s. kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. De omstandigheid dat een verkeerde diagnose in het ziekenhuis er mogelijk toe heeft geleid dat niet tijdig de juiste medische behandeling is ingezet en/of de omstandigheid dat [A] op (een of meer) vervolgafspraken in het ziekenhuis is weggebleven, waardoor het letsel van [A] mogelijk had kunnen worden voorkomen dan wel had kunnen worden verminderd, staat aan deze toerekening van het letsel en de daardoor bij [A] opgetreden schade niet in de weg.
4.7. Anders dan door de raadsman van [B] c.s. is betoogd is het bepaalde in artikel 6:99 BW in dit geval niet van toepassing. In dat artikel wordt immers de situatie geregeld dat twee, los van elkaar staande, schadeoorzaken ieder voor zich de gehele schade hebben kunnen veroorzaken, de zogenoemde ‘alternatieve causaliteit’. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De schade die voortvloeit uit het eventueel onjuist medisch handelen in het Kennemer Gasthuis zou niet zijn (kunnen) ontstaan als daaraan voorafgaand het ongeval niet had plaatsgehad. Ook wanneer komt vast te staan dat onrechtmatig handelen van het Kennemer Gasthuis (mede) oorzaak is van de door [A] geleden schade, is [B] c.s. - anders dan hij kennelijk meent - op grond van het bepaalde in artikel 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schade.
rapport [de deskundige]
4.8. [A] beroept zich ter onderbouwing van zijn vordering met name op het rapport van [de deskundige] (2.11). [B] c.s. betwist de juistheid van het rapport en de conclusies van [de deskundige] en voert daartoe in de eerste plaats aan dat [de deskundige] niet van alle beschikbare medische stukken kennis heeft kunnen nemen, nu aan hem een incompleet dossier ter hand is gesteld. [de deskundige] gaat ten onrechte ervan uit dat op 22 juni 2001 sprake was van een slagaderlijke bloeding en een doorsnijding van de zenuw. Uit de onderliggende medische stukken kan dit niet worden afgeleid. Ten slotte blijkt niet op grond waarvan [de deskundige] andere schadeoorzaken, die zich kunnen hebben voorgedaan tussen het ongeval op 22 juni 2001 en de constatering van het letsel in 2004, uitgesloten acht, aldus [B] c.s..
4.9. De rechtbank zal de bezwaren van [B] c.s. passeren en het rapport van [de deskundige] tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil nemen. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat [de deskundige] door de rechtbank als deskundige in deze zaak benoemd is, dat niet in geschil is dat [de deskundige] deskundig is op zijn vakgebied en dat [de deskundige] partijen de gelegenheid heeft gegeven om op zijn bevindingen te reageren, van welke mogelijkheid ook [B] c.s. gebruik heeft gemaakt. Voorts wordt in aanmerking genomen dat [B] c.s. zijn stellingen niet onderbouwt met stukken van medisch adviseurs, maar volstaat met eigen interpretatie van de onderliggende medische stukken. De conclusies van [de deskundige] worden bovendien ondersteund door andere, door [A] ingeschakelde, medici.
4.10. Dat [de deskundige] niet de beschikking heeft gehad over alle beschikbare medische stukken heeft [B] c.s. onvoldoende onderbouwd. De raadsman van [A] heeft gemotiveerd gesteld alle bij hem beschikbare medische stukken, inclusief het complete huisartsenjournaal, aan [de deskundige] te hebben toegestuurd. Voor zover zich daarbij minder goed leesbare kopieën bevonden, geldt dat door de raadsman van [B] c.s. een goed leesbare kopie van de medische stukken aan [de deskundige] is toegezonden. [de deskundige] heeft hiervan kennis genomen en vervolgens aan de raadsman [B] c.s. bericht dat hij bij zijn eerdere standpunt blijft (2.14). Vast staat dat [de deskundige] niet de beschikking heeft gehad over het operatieverslag van 6 februari 2004, maar tevens staat vast dat dit verslag niet (meer) beschikbaar is. De door [B] c.s. geopperde mogelijkheid dat het huisartsenjournaal geschoond is en als gevolg daarvan mogelijk niet meer compleet is, wordt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk geacht. Naar het oordeel van de rechtbank moet aangenomen worden dat aantekeningen in het huisartsenjournaal die betrekking hebben op klachten of letsel aan de pols/arm van [A], gelet op de wel aanwezige aantekeningen van het ongeval op 22 juni 2001, niet snel verwijderd zullen worden.
Aan de stelling van [B] c.s. ten slotte dat niet duidelijk is op grond waarvan [de deskundige] andere schadeoorzaken uitgesloten acht, gaat de rechtbank eveneens voorbij, nu geen (concrete) aanknopingspunten te vinden zijn in het dossier dat sprake is geweest van andere, tot nog toe niet in beeld geweest zijnde, schadeoorzaken.
immateriële schade
4.11. Ter onderbouwing van zijn vordering wegens immateriële schadevergoeding heeft [A] verwezen naar het rapport van [de deskundige] (2.11) waarin [de deskundige] (onder meer) heeft vastgesteld dat de huidige klachten en afwijkingen bij [A] het directe gevolg zijn van het ongeval van 22 juni 2001 en dat bij de vaststelling van de door [A] geleden schade als gevolg van het ongeval uitgegaan dient te worden van een percentage blijvende invaliditeit van 27% (de rechtbank begrijpt: 24%) gerekend over de gehele mens.
4.12. De rechtbank neemt de bevindingen van [de deskundige] ten aanzien van het blijvende letsel aan de zijde van [A] als uitgangspunt bij de toekenning van immateriële schadevergoeding en acht op grond daarvan een vergoeding toewijsbaar.
eigen schuld
4.13. [B] c.s. beroept zich op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [A]. In de eerste plaats wijst [B] c.s. er in dit verband op dat [A] ten tijde van het ongeval bewust is ingegaan tegen de aan hem gegeven instructies. Zoals hiervoor onder 4.3 reeds is overwogen stuit het beroep van [B] c.s. op eigen schuld van [A] aan de toedracht van het ongeval af op rechtsoverweging 3.21 van het arrest van het gerechtshof van 21 juli 2009, aan welk arrest gezag van gewijsde toekomt.
De stelling van [B] c.s. dat de eigen schuld van [A] erin is gelegen dat cocaïnegebruik door [A] van negatieve invloed is geweest op het genezingsproces, wordt eveneens verworpen. De rechtbank ziet in hetgeen door [B] c.s. op dit punt is aangevoerd geen reden te twijfelen aan het deskundig oordeel van [de deskundige] dat de mate van genezing in dit geval niet beïnvloed is door eventueel cocaïnegebruik door [A] (zie de onder 2.12 genoemde brief van [de deskundige]).
4.14. Ten slotte wijst [B] c.s. er in het kader van haar beroep op eigen schuld van [A] op dat hij na het ongeval heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van zijn schade, door niet op vervolgafspraken in het ziekenhuis te verschijnen. Door [A] is erkend dat hij door niet te verschijnen op de afspraak op 17 juli 2001 in het Kennemer Gasthuis de kans op (gering) herstel heeft laten lopen. Door [A] wordt de gemiste kans op herstel, onder verwijzing naar de brieven van [de deskundige] (2.16) en van Schade (2.9) berekend op 36%. In termen van eigen schuld zou dit betekenen dat [A] 36% aan kansen heeft verloren, zodat dit deel van de schade in beginsel voor zijn eigen rekening moet blijven, aldus [A]. [B] c.s. heeft de door [A] gemaakte berekening van de gemiste herstelkans betwist en heeft daarbij verwezen naar een door hem ter gelegenheid van het pleidooi overgelegd artikel uit een medisch tijdschrift, waarin is vermeld dat bij zenuwletsel de herstelkansen per maand met 8% afnemen. Nu partijen, die over en weer voldoende hebben gesteld, over de mate van eigen schuld van [A] verschillen, zal de rechtbank de mate waarin de aan [A] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade, op basis van de voorhanden informatie als volgt vaststellen. De rechtbank acht het door [B] c.s. genoemde uitgangspunt te weinig concreet en de door [A] gekozen benadering, die uitgaat van een herstelkans van 90% bij direct ingrijpen, teruglopend naar herstelkans van 1 % na zes weken, niet realistisch. Vaststaat immers dat [de plastisch chirurg], die [A] vier maanden na het ongeval heeft onderzocht, hem op de wachtlijst heeft geplaatst voor een exploratie waarbij hij zeer waarschijnlijk achtte dat een reconstructie van de zenuw zou worden uitgevoerd. Dit lijkt zinloos wanneer er op dat moment geen herstelkans resteerde. Dit wordt ook ondersteund door het rapport van [de deskundige] (zie 2.11 onder vraag 5 en 6) die aangeeft dat bij direct ingrijpen een redelijk herstel van de sensibiliteit en de motorische functie worden verwacht (40% tot 60%.), terwijl in het geval dat eerst na een maand wordt ingegrepen, een redelijk sensibiliteitsherstel en een matig motorisch herstel kan worden verwacht. Nu [A] zich na 25 dagen aan behandeling heeft onttrokken, stelt de rechtbank, gelet op de door [de deskundige] aangegeven verwachtingen omtrent herstel, de mate waarin de aan [A] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade vast op 45%.
4.15. Voor de door [A] bepleite billijkheidscorrectie ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van ernstig en blijvend letsel aan de zijde van [A]. Daartegen over staat echter dat [A] zich aan de behandeling heeft onttrokken zonder dat sprake is, althans dit is gesteld noch gebleken, van omstandigheden op grond waarvan het onredelijk zou zijn om de gevolgen hiervan volledig voor zijn risico te laten. Ten slotte weegt de rechtbank als zwaarwegende factor mee dat [A] pas bijna vijf jaar na het ongeval [B] c.s. aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem geleden schade, waardoor - nu de dekking van de, juist voor de gevolgen van arbeidsongevallen door de vof gesloten, verzekering inmiddels was opgehouden te bestaan - de gevolgen van deze aansprakelijkstelling voor [B] en [C], als vennoten van de ontbonden vof, zeer ingrijpend zijn.
verlies arbeidsvermogen en economische kwetsbaarheid
4.16. De door [A] gevorderde materiële schadevergoeding bestaat in hoofdzaak uit een vergoeding voor het verlies aan arbeidsvermogen. Daarnaast is vergoeding gevorderd van de schade die bestaat in de economische kwetsbaarheid van [A] en van enkele overige kostenposten. Ten aanzien van het verlies aan arbeidsvermogen en de economische kwetsbaarheid van [A] wordt als volgt overwogen.
4.17. Het eerder door de rechtbank gelaste voorlopig deskundigenonderzoek door een arbeidsdeskundige heeft geen doorgang gevonden omdat [B] c.s. het daarvoor verschuldigde voorschot niet (volledig) had voldaan. Het gevolg daarvan is dat thans geen rapportage voorhanden is van een door de rechtbank benoemde deskundige.
[A] heeft om die reden zelf een arbeidsdeskundig rapport van [D] (hierna: [D]), register arbeidsdeskundige ([E]) van 6 mei 2010 in geding gebracht en een schaderapport van [F] van Groot expertisebureau (hierna: [F]) van 18 mei 2010, waarin een berekening is gemaakt van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen door [A]. Voorts heeft [A] in geding gebracht een verklaring van 23 augustus 2010 van mr. [G] (hierna: [G]), registerexpert, waarin de berekening van [F] wordt beoordeeld en voorts wordt aangegeven dat er sprake is van schade in de zin van economische kwetsbaarheid.
[B] c.s. heeft de hiervoor genoemde drie stukken voor een second opinion voorgelegd aan [H], registerarbeidsdeskundige bij Cunningham Lindsey, die van zijn bevindingen op 25 oktober 2010 een verslag heeft opgesteld, dat door [B] c.s. in geding is gebracht.
4.18. Hoewel aan [B] c.s. te wijten is dat thans geen onafhankelijk deskundigenonderzoek voorhanden is, zal de rechtbank - anders dan de raadsman van [A] betoogt - vooralsnog de door [A] in geding gebrachte rapporten niet als uitgangspunt hanteren bij de beoordeling van de hoogte van de door [A] geleden schade door verlies aan arbeidsvermogen en/of economische kwetsbaarheid.
Om tot een juiste beoordeling van de met verlies aan arbeidsvermogen samenhangende schade te kunnen komen, is van belang dat de berekening van deze toekomstige schade, die naar zijn aard deels het karakter van een schatting draagt, op zo nauwkeurig mogelijke aannames is gebaseerd. Naar het oordeel van de rechtbank voldoen de door [A] in geding gebrachte rapporten niet aan deze eis.
Zo merkt [D] op dat geen actueel belastbaarheidsprofiel voorhanden is, hetgeen door de rechtbank als een wezenlijk gemis wordt aangemerkt. Voorts vermeldt [D] dat [A] na het ongeval niet meer in loondienst werkzaam is geweest, terwijl [A] ter comparitie op 25 mei 2010 heeft verklaard dat hij nog bij de bouwmarkt Gamma heeft gewerkt. De aanname ten slotte dat [A] niet meer dan het minimumloon zal kunnen verdienen, is in het rapport van [D] slechts summierlijk onderbouwd.
[F] geeft in haar rapport aan te zijn uitgegaan van “zeer summiere uitgangspunten” en een “globale berekening verlies van arbeidsvermogen” te hebben gemaakt.
[G] ten slotte heeft geen eigen berekeningen gemaakt, en heeft haar conclusie dat een reïntegratietermijn van twee jaar (zoals [D] had aangegeven) te kort is niet onderbouwd, in welk licht ook haar conclusie ten aanzien van de schade wegens economische kwetsbaarheid - waarin mede rekening wordt gehouden met de beperkingen die [A] mogelijk ondervindt bij het vinden van een nieuw dienstverband - onvoldoende onderbouwd is.
4.19. Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot de conclusie dat het voor de bepaling van de omvang van de schade noodzakelijk is (alsnog) een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.20. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één arbeidsdeskundige (wat de rechtbank betreft kan dat de onder 2.13 genoemde arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] van Argonaut Advies zijn) en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Ten behoeve van de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval:
1a. Kunt u aangeven welke inkomsten verzoeker had kunnen verwerven?
1b. Welke carrièremogelijkheden had verzoeker en wat waren de bijbehorende verdiensten?
Ten behoeve van de beoordeling van de huidige situatie na ongeval:
2. Kunt u op basis van de actuele belastbaarheid van verzoeker en zijn persoonlijke omstandigheden beoordelen welke mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid hij heeft? Indien u dit noodzakelijk acht voor het beantwoorden van de vraag, dient u - na voorafgaand overleg met partijen omtrent de persoon van die deskundige - een verzekeringsarts te vragen op basis van eigen onderzoek de huidige mogelijkheden van verzoeker vast te stellen aan de hand van een daartoe door die arts op te stellen actueel belastbaarheidsprofiel.
3. Kunt u aangeven wat het (resterend) verdienvermogen is?
4a. Kunt u aangeven of, en zo ja welke, aanpassingen en/of omscholing nodig zal zijn om tot reïntegratie te komen?
4b. Kunt u tevens aangeven binnen welke termijn verzoeker in staat moet worden geacht werkzaamheden als door u omschreven te verrichten?
Tot slot:
5. Heeft u nog overige opmerkingen, aanmerkingen of suggesties die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.21. De rechtbank ziet in het feit dat de aansprakelijkheid van [B] c.s. voor de door [A] geleden schade inmiddels vaststaat aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de gedaagde partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [B] c.s. moeten worden betaald. Daarbij wordt uitdrukkelijk overwogen dat als [B] c.s. dit voorschot niet of niet tijdig betaalt, en het deskundigenonderzoek om die reden geen doorgang vindt, de rechtbank daaraan de gevolgen zal verbinden die haar geraden voorkomen. De rechtbank zal in dat geval uitgaan van de juistheid van de door [A] in geding gebrachte arbeidsdeskundige- en schaderapporten.
4.22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.23. In afwachting van het verdere verloop van het geding in conventie wordt iedere beslissing in reconventie aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
in conventie en reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.J. Ruijpers, mr. E. Jochem en mr. I.A.M. Tel en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.?