Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175948 / KG ZA 10-602
Vonnis in kort geding van 17 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. NEDERLANDS MONUMENTEN BEZIT,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
eiseres,
advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPERION INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
gedaagde,
advocaat mr. H.E. Urlus te Amsterdam.
Partijen zullen hierna NMB en Hyperion genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 2 december 2010,
- de mondelinge behandeling d.d. 12 januari 2011,
- de pleitnota van NMB,
- de pleitnota van Hyperion.
1.2. In de pleitnota heeft NMB verzocht het petitum van de dagvaarding zodanig te lezen dat in plaats van ‘de koopsom’ het bedrag wordt genoemd, te weten € 4.500.000,-. Hyperion heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eisverandering. De voorzieningenrechter heeft de verandering van eis toegestaan en heeft partijen erop gewezen dat deze eisverandering een verhoging van het griffierecht tot gevolg kan hebben.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen partijen is op 27 januari 2009 een koopovereenkomst gesloten, waarbij Hyperion van NMB een villa met ondergrond, erf en toebehoren gelegen aan de [adres] te [plaats], koopt voor een koopprijs van € 4.500.000,-.
2.2. In de koopovereenkomst zijn onder artikel 15 ontbindende Pro voorwaarden opgenomen. Dit artikel luidt – voor zover van belang – als volgt:
ontbindende voorwaarden
Artikel 15
1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden in elk van de volgende gevallen:
a. als niet vóór dertig juni tweeduizend tien (30-6-2010) van overheidswege de bestemming van het verkochte in een onvoorwaardelijk, niet voor vernietiging vatbaar besluit, is vastgesteld als kantoorbestemming, althans voor tenminste 45% van de vloeroppervlakte van het verkochte; Verkoper zal ter verkrijging van de bestemming(-swijziging) al het hem mogelijke verrichten;
b. als koper niet uiterlijk op dertig juni tweeduizend tien (30-06-2010) de financiering van de hoofdsom en de kosten en overdrachtsbelasting uit eigen vermogen kan realiseren.
(…)
3. Op vervulling van de in lid la. gemelde voorwaarde kunnen zowel verkoper als koper zich beroepen; op de in lid 1 b gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen.
Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris. Deze mededeling dient schriftelijk en gedocumenteerd uiterlijk op de eerste werkdag na de voor de desbetreffende voorwaarde in lid 1 genoemde datum in het bezit van de notaris te zijn.
2.3. Bij brief van 22 juni 2010 aan notaris Janssens, heeft Hyperion de koopovereenkomst ontbonden met een beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 15 lid 1 onder Pro b (hierna: het financieringsvoorbehoud). Bij de brief is een in opdracht van Hyperion opgesteld rapport gevoegd van Finpark Accountants- en Administratieconsulenten B.V. (hierna: Finpark), waarin staat dat “het eigen vermogen van Hyperion en de samenstelling daarvan het niet toelaten de financiering van de hoofdsom en de kosten en overdrachtsbelasting te realiseren”.
Aanvullend heeft Hyperion een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 15 lid 1 onder Pro a (hierna: de bestemmingsvoorwaarde).
2.4. Notaris Janssens heeft de brief van 22 juni 2010, zonder het rapport van Finpark, op 25 juni 2010 aan NMB gezonden. Op verzoek van NMB heeft de notaris het rapport van Finpark op 27 september 2010 aan NMB gezonden.
2.5. Bij brief d.d. 16 december 2010 heeft Finpark haar rapport nader toegelicht. In deze brief staat – voor zover van belang – het volgende:
2. In artikel 15(1) onder b van de koopovereenkomst d.d. 27 januari 2009 is opgenomen dat de overeenkomst wordt ontbonden indien koper niet uiterlijk op dertig juni tweeduizend tien (30-6-2010) de financiering van de hoofdsom en de kosten en overdrachtsbelasting uit eigen vermogen kan realiseren. Financiering uit eigen vermogen sluit financiering uit vreemd vermogen uit. Onder financiering uit eigen vermogen verstaan wij: financiering “uit - nog liquide te maken - eigen middelen” van Hyperion Investments BV. Onze interpretatie hebben wij mede gebaseerd op de brief van notaris J. Ch. Janssens d.d. 6 januari 2009.
3. Uit ons onderzoek is niet gebleken dat op enig moment de koopsom van € 4.500.000 en de kosten en overdrachtbelasting uit vrije beschikbare liquide middelen zou kunnen worden voldaan.(…)
2.6. De hierboven genoemde brief van notaris Janssens d.d. 6 januari 2009 luidt – voor zover van belang – als volgt:
3. koper stelt als voorwaarde dat hij het geheel kan financieren uit – nog liquide te maken – eigen middelen. Koper heeft het recht de overeenkomst te ontbinden indien aan de voorwaarde niet is voldaan. De ontbindende voorwaarde betreft dus niet een aanbod tot financiering door een bank- of particuliere instelling.
2.7. Notaris Janssens heeft bij brief d.d. 3 januari 2011 zijn zienswijze omtrent de onderhavige transactie uiteengezet. De brief luidt – voor zover van belang – als volgt:
3. Ten aanzien van de bedoeling van partijen heb ik uit de correspondentie en besprekingen met hen begrepen dat onder de ontbindende voorwaarde van artikel 15(1) onder b het navolgende moet worden begrepen. In artikel 15(1) onder b van de Overeenkomst is opgenomen dat “koper (...) de financiering van de hoofdsom en de kosten en overdrachtsbelasting uit eigen vermogen kan realiseren.” Onder financiering uit eigen vermogen hebben partijen beoogd te verstaan, althans heeft koper vooraf uitdrukkelijk bedongen, dat er (in)direct geen vreemd vermogen hoeft te worden gebruikt voor de financiering. Verder zou het gaan om nog liquide te maken eigen middelen van Hyperion.
4. De nog liquide te maken eigen middelen van Hyperion zouden gevonden worden in de vervreemding van deelnemingen, zoals Claasen en/of Tritanium en een eventueel nog te ontvangen earn-out van een eerder verrichte transactie.
2.8. Maas Accountants (hierna: Maas) heeft in opdracht van Hyperion het rapport van Finpark beoordeeld en bij brief d.d. 4 januari 2011 gerapporteerd dat – kort gezegd – de conclusie in het rapport van Finpark in haar optiek juist is.
3. Het geschil
3.1. NMB vordert, na verandering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. Hyperion veroordeelt om binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis mee te werken aan de levering aan haar van de voornoemde vrij staande villa met ondergrond, erf en verder toebehoren gelegen aan de [adres] te [plaats], tegen betaling van € 4.500.000,- vermeerderd met een boete van 3 promille per dag sedert 4 augustus 2010 tot de dag der levering.
b. althans, subsidiair, Hyperion veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Nederlands Monumenten Bezit afschrift te verstrekken van haar goedgekeurde jaarrekeningen en balans over de jaren 2007, 2008 en 2009 alsmede haar balans per 30 juni 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,= per dag voor iedere dag dat Hyperion daarmee in gebreke mocht blijven,
een en ander onder veroordeling van Hyperion in de kosten van dit geding.
3.2. Ter zitting heeft NMB in de tweede termijn van het debat haar vordering onder b ingetrokken.
3.3. Hyperion voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de intrekking van dat onderdeel van de vordering behoeft op de vordering onder b niet meer te worden beslist.
4.2. NMB legt aan haar vordering onder a ten grondslag dat Hyperion de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. NMB onderbouwt deze stelling door – onder meer – aan te voeren dat het rapport van Finpark niet kan worden aangemerkt als het documenteren van het beroep op het financieringsvoorbehoud zoals bedoeld in artikel 15 lid 3 van Pro de koopovereenkomst. Dat het beroep gedocumenteerd moet geschieden, kan niet anders begrepen worden dan dat uit die documentatie het bewijs van de juistheid van het beroep op de ontbindende voorwaarde blijkt en de juistheid op basis van die documentatie kan worden geverifieerd en beoordeeld door NMB. Het rapport van Finpark voldoet daar niet aan en is dus geen documentatie als bedoeld in artikel 15 lid 3 van Pro de koopovereenkomst, aldus nog steeds NMB.
4.3. Hyperion heeft tot haar verweer gevoerd dat het financieringsvoorbehoud tijdig is ingeroepen, dat de vereiste documentatie eveneens tijdig is verstrekt en dat deze documentatie voorziet in voldoende onderbouwing om de ontbindende voorwaarde te kunnen inroepen.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat partijen geen nadere afspraken hebben gemaakt omtrent de eisen die aan de documentatie gesteld dienen te worden. In de overeenkomst is opgenomen dat de mededeling aan de notaris schriftelijk en gedocumenteerd dient te zijn. Hyperion heeft een brief met als bijlage een rapport van Finpark aan de notaris gestuurd. Hiermee heeft Hyperion naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de formele eisen zoals opgenomen in de koopovereenkomst. NMB heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan deze bepaling de ruimere uitleg gegeven dient te worden gegeven, zoals zij die voorstaat.
4.5. NMB heeft voorts gesteld dat het beroep van Hyperion op het financieringsvoorbehoud op inhoudelijke gronden mank gaat. Hiertoe heeft NMB aangevoerd dat zowel Maas als Finpark bij de beoordeling van de vraag of Hyperion een beroep op het financieringsvoorbehoud toekomt, is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van het financieringsvoorbehoud. Zij hebben beide beoordeeld of de koopsom k.k. ‘uit vrije beschikbare liquide middelen’ kon worden betaald. Dat is iets anders dan hetgeen in de koopovereenkomst staat, namelijk de vraag of Hyperion ‘de financiering van de koopsom k.k uit eigen vermogen kan realiseren’. Het liquide zijn van het eigen vermogen komt daarin niet terug. Hyperion moet in staat worden geacht om uit haar eigen vermogen de financiering van de koopsom k.k. te kunnen realiseren. Uit niets blijkt dat Hyperion zich daartoe inspanningen heeft getroost, aldus nog steeds NMB.
4.6. Hyperion heeft hier tegenin gebracht dat tussen partijen is overeengekomen dat de financiering uit liquide middelen zou plaatsvinden. Deze liquide middelen zouden beschikbaar komen uit enkele met name genoemde transacties. Ter staving van deze stelling heeft Hyperion een beroep gedaan op de brieven van notaris Janssens van 6 januari 2009 en 3 januari 2011. Er is sprake van een ‘mismatch’ tussen de afspraken die partijen hebben gemaakt en de wijze waarop deze afspraken hun weerslag in de koopovereenkomst hebben gekregen, aldus Hyperion.
4.7. De voorzieningrechter stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.8. De voorzieningenrechter overweegt dat niet onaannemelijk is dat partijen met de zinsnede ‘de financiering (…) uit eigen vermogen kan realiseren’ in het financieringsvoorbehoud, hebben gedoeld op uit specifieke transacties te verkrijgen liquide middelen aan de zijde van Hyperion. Niet in geschil is dat partijen in de periode tussen de brief van notaris Janssens van 6 januari 2009 en het sluiten van de koopovereenkomst op 27 januari 2009 geen (nadere) afspraken hebben gemaakt. Aan de brief van de notaris kan dan ook betekenis toekomen bij de beantwoording van de vraag naar de bedoeling van partijen. Bij brief van 3 januari 2011 heeft de notaris nog eens bevestigd dat hij de bedoeling van partijen aldus opvatte dat het financieringsvoorbehoud zag op nog door Hyperion te verkrijgen liquide middelen uit specifieke transacties.
Ter zitting heeft [A], middellijk bestuurder van NMB, aangegeven dat in het kader van de uitleg van de financiering is gesproken over bedrijven die verkocht zouden worden door Hyperion. Aan het financieringsvoorbehoud is daarom een lange termijn – de voorzieningenrechter: te weten van 27 januari 2009 tot 30 juni 2010 – verbonden, zodat de verkoop van die bedrijven zeker binnen de gestelde termijn zou lukken, aldus [A]. Ook hieruit volgt dat het niet onmogelijk is dat partijen hebben bedoeld dat Hyperion een beroep op het financieringsvoorbehoud zou toekomen als geen liquide middelen uit die specifieke transacties beschikbaar zouden komen.
4.9. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Hyperion zich ten onrechte op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen. Aan de onzekerheid van de uitkomst van de bodemprocedure draagt voorts nog het aanvullende beroep van Hyperion op de bestemmingsvoorwaarde bij. Vast staat immers dat niet vóór 30 juni 2010 van overheidswege de bestemming van het verkochte in een onvoorwaardelijk, niet voor vernietiging vatbaar besluit, is vastgesteld als kantoorbestemming, althans voor tenminste 45% van de vloeroppervlakte van het verkochte. Die bestemming is eerst door uitspraken van de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, van 21 juli 2010 onherroepelijk vast gesteld.
4.10. Nu onvoldoende aannemelijk is dat de vordering van NMB, indien geadieerd, door de bodemrechter zal worden toegewezen, dient in kort geding de vordering van NMB te worden afgewezen. Een afweging van de belangen van partijen kan dat oordeel niet anders doen zijn.
4.11. Gelet op het vorenstaande kunnen de overige verweren onbesproken blijven.
4.12. NMB zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hyperion worden begroot op:
- griffierecht € 3.537,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.353,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorziening,
5.2. veroordeelt NMB in de proceskosten, aan de zijde van Hyperion tot op heden begroot op € 4.353,00,
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 17 januari 2011.?