Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 176048 / KG ZA 10-604
Vonnis in kort geding van 10 januari 2011
in de zaak van
[A],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. H.H.Q. Abeln te Amsterdam,
tegen
[B],
wonende te [plaats], gemeente Zaanstad,
gedaagde,
advocaat mr. L.H.E. Drenthe te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [B].
1.2. [A] heeft ter zitting, na verweer van [B] met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van [A], zijn eis verminderd in die zin dat hij zijn vordering onder punt 1 heeft ingetrokken.
1.3. [B] heeft ter zitting te kennen gegeven een voorwaardelijke eis in reconventie te willen instellen. [A] heeft hiertegen ter zitting bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft [B] niet toegelaten de eis in reconventie in te stellen, omdat die eis - hoewel daarvoor alle tijd heeft bestaan - niet eerder aan [A] (en ook niet aan de voorzieningenrechter) was aangekondigd. Zoals bepaald in artikel 7.2. van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie dient een partij een eis in reconventie zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de zitting, schriftelijk mee te delen aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. Dit in verband met de eisen van een goede procesorde en de fundamentele regel van hoor en wederhoor die meebrengt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen op vorderingen waarvan aan de gedaagde voldoende gelegenheid is geboden daarvan kennis te kunnen nemen en daarop adequaat te kunnen reageren.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] heeft in 1998 een adviesbureau voor marketingcommunicatie opgezet onder de naam [A] Creative Marketing Agency.
2.2. Vanaf 2008 hebben partijen, beide bijgestaan door hun adviseur, gesprekken gevoerd over een mogelijke samenwerking. In dat kader heeft [C] (hierna: [C]), adviseur van [A], een schriftelijk voorstel namens [A] opgesteld waarin onder meer het volgende is vermeld:
Ad 1 NB) [A] houdt vast aan zijn in het NB geformuleerde opzeggingsrecht bij indien het bureau-inkomen van [B] onder de € 50.000 blijft. De door hem aangebrachte klanten mag hij meenemen, maar [A] verlangt in dat geval wel een genoegdoening voor het feit dat [B] gedurende 1 jaar deelgenoot in zijn onderneming is geweest en daarvan inkomen heeft genoten. [A] denkt aan een bedrag van € 10.000.
2.3. Partijen zijn overeengekomen te gaan samenwerken in een vennootschap onder firma. Zij hebben hun afspraken vastgelegd in een overeenkomst die is verleden ten overstaan van notaris mr. I.J.K. Lautenbach op 24 november 2008 (hierna: de vennootschapsovereenkomst). In de vennootschapsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Aanvang en duur
Artikel 3
1. De vennootschap heeft een aanvang genomen op een september tweeduizend acht en is aangegaan voor bepaalde tijd.
De vennoot 1 [A] zal per een maart tweeduizend dertien uit de vennootschap treden.
De vennoot 2 [B] zal de vennootschap voortzetten, waarbij de vennoot 2 aan de vennoot 1 een bedrag verschuldigd is, te weten; […]
2. Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap schriftelijk op te zeggen bij brief, gericht aan zijn mede-vennoot tegen het einde van het boekjaar. Hierbij dient een termijn van zes (6) maanden in acht te worden genomen.
Concurrentiebeding
Artikel 10
1. Een vennoot zal gedurende het bestaan van de vennootschap op geen enkele wijze betrokken mogen zijn bij een onderneming met geheel of gedeeltelijk hetzelfde doel als dat van de vennootschap. Hij zal zich ook niet in een dergelijke onderneming financieel mogen interesseren anders dan door middel van op de beurs genoteerde effecten.
2. Wanneer een vennoot ophoudt vennoot te zijn, blijft het in lid 1 vermelde beding gedurende één (1) jaar op hem van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde onderneming wordt uitgeoefend binnen een straal van vijf (5) kilometer van het adres van de vennootschap.
[…]
Ontbinding
Artikel 11
De vennootschap wordt ontbonden:
[…]
3. door opzegging ingevolge artikel 3 lid 2 aan Pro de andere vennoot;
[…]
Recht tot voortzetting
Artikel 12
1. Indien de vennootschap ontbonden wordt door het uittreden van een vennoot in de gevallen als bedoeld in artikel 11 lid 3 tot Pro en met 7 heeft de andere vennoot het recht tot overname van het vennootschapsaandeel van de uittredende vennoot en tot voortzetting van de zaken van de vennootschap. De wens daartoe dient binnen drie maanden na de ontbinding schriftelijk te worden meegedeeld aan de uittredende vennoot, die dan niet de liquidatie van de zaken van de vennootschap kan vorderen.
[…]
4. Bij overname van het vennootschapsaandeel en voortzetting van de zaken van de vennootschap door een vennoot ingevolge het bepaalde in dit artikel, wordt het vermogen van de vennootschap toegedeeld aan de voortzettende vennoot voor zover het mede-eigendom is. Deze is dan verplicht om gelijktijdig alle schulden van de vennootschap voor zijn rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, onder vrijwaring van de niet-voortzettende vennoot.
[…]
7. a. De voortzettende vennoot zal aan de niet-voortzettende vennoot uitkeren het bedrag waartoe deze krachtens het bepaalde in lid 5 en artikel 13 lid 1 is Pro gerechtigd.
[…]
Artikel 13
[…]
Bij overname van het vennootschapsaandeel en voortzetting van de zaken van de vennootschap door een vennoot als bedoeld in artikel 12 lid Pro 4, worden ter berekening van het aandeel van de niet-voortzettende vennoot, ook immateriële activa zoals goodwill, het recht op de handelsnaam en de waarde van huurrechten geactiveerd. De genoemde goodwill zal per een maart tweeduizend dertien het gemiddelde jaarwinstaandeel van een vennoot over het tijdvak een januari tweeduizend tien tot en met een en dertig december tweeduizend twaalf bedragen. […]
Artikel 18
De vennoot 2 heeft zich verplicht tot inbreng in de vennootschap:
- zijn cliënten
[…]
2.4. Bij brief van 15 april 2010 heeft [B] [A] medegedeeld de samenwerking in de vennootschap te beëindigen. In voornoemde brief van 15 april 2010 staat onder meer het volgende vermeld:
Met dit schrijven, deel ik je mee onze samenwerking in de VOF [A]&ZN te beëindigen.
We zijn vrijdag 26 maart jl. samen mondeling overeengekomen dat met terugwerkende kracht 1 april 2010 als beëindigingdatum zal worden aangehouden. […]
Ik doe je dan ook - zonder daarmede op enigerlei wijze schuld, aansprakelijkheid dan wel enige ander vorm van verwijtbaarheid op me te nemen - onderstaand voorstel, met het doel de afwikkeling van onze samenwerking zowel in tijd als de daarmee gepaard gaande kosten te beperken. Bovendien denk ik dat een afwikkeling met wederzijds goedvinden op korte termijn minder schade zal berokkenen aan de relatie met onze klanten. […]
Indien en voor zover wij op die datum geen overeenstemming hebben over de voorwaarden waaronder onze samenwerking eindigt en de VOF wordt ontbonden, dan heeft deze brief te gelden als een schriftelijke opzegging op basis van artikel 3, lid 2 van de VOF akte, derhalve tegen 31 december 2010. Ik verneem alsdan graag binnen de termijn van 3 maanden - zoals gesteld in artikel 12, lid 1 van de akte - na dagtekening van deze (schriftelijke) opzegging of je mijn aandeel in de vennootschap wenst over te nemen.
2.5. Bij brief van 23 juni 2010 heeft de advocaat van [B] de advocaat van [A] onder meer het volgende bericht:
[…]
Mijn cliënt stelt zich dus op het standpunt dat de opzegging - reeds omdat deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid - geen rechtsgevolg heeft. Wat hem betreft is de verhouding met uw cliënt niet verstoord, althans niet zodanig dat een verstoring, die in de beleving van uw cliënt kennelijk bestaat, niet in een gesprek zou zijn weg te nemen.
[…]
Onverminderd het bovenstaande en sans préjudice ten aanzien van zijn standpunt zal cliënt - indien uw cliënt vasthoudt aan beëindiging van de overeenkomst - op de voet van artikel 12 van Pro de overeenkomst de onderneming voortzetten. Hij zal trachten de schade die hij lijdt ten gevolge van de beëindiging van de overeenkomst, voor zover mogelijk, te beperken.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert, na vermindering van eis:
Het de Voorzieningenrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Gedaagde te gebieden zich vanaf 1 januari 2011 te onthouden van ieder direct of indirect zakelijk contact met partijen, die voorafgaand aan 1 januari 2010 zaken hebben gedaan met de vennootschap onder firma [A] Creative Marketing Agency te Amsterdam, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter hoogte van € 25.000,— voor iedere overtreding van dit gebod, in ieder geval zich vanaf de datum van het te dezen te wijzen vonnis te onthouden op straffe van deze dwangsom van direct of indirect zakelijk contact met:
- Tuincentrum Osdorp B.V. te Amsterdam;
- Oost Matrassen B.V. (Oost Slaapcomfort Sinds 1935) te Amsterdam;
- Prins Brillen B.V. en Prins Brillen v.o.f. te Amsterdam;
- Meester Smeets Tegelhandel B.V. te Amsterdam;
- franchisenemers van Mediamarkt
Of aan deze ondernemingen gelieerde bedrijven.
2. Gedaagde te gebieden binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te
wijzen vonnis aan alle relaties, met wie hij in de periode dat hij vennoot is geweest van de vennootschap onder firma [A] Creative Marketing Agency te Amsterdam contact heeft gehad en aan wie de vennootschap een declaratie heeft gezonden, een brief te schrijven op het papier van [A] Creative Marketing Agency met de navolgende tekst:
“(aanhef),
Door deze deel ik u mee dat ik per 1 januari 2011 op eigen verzoek niet langer verbonden zal zijn aan [A] & Zn. De werkzaamheden voor u zullen met genoegen worden voortgezet door mijn compagnon [A]. Ik zal zorg dragen voor een goede overdracht van lopende zaken en ik verzoek u voor komende opdrachten met [A] contact te willen opnemen.
Met vriendelijke groet,
[B]”
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 1.000,-- per contact aan wie gedaagde zou nalaten de betreffende brief te zenden.
3. Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [A] legt allereerst aan zijn vorderingen ten grondslag dat [B] op grond van de vennootschapsovereenkomst de door hem in de vennootschap ingebrachte cliënten aan [A] moet overdragen, aangezien hij de vennootschap voortzet en deze cliënten tot het vermogen van de vennootschap behoren. Op grond van artikel 13 van Pro de vennootschapsovereenkomst zal [A] [B] voor deze cliënten ook een vergoeding moeten betalen, aldus [A]. Tevens heeft [A] gesteld dat het [B] uit hoofde van het concurrentiebeding in de vennootschapsovereenkomst niet is toegestaan om met deze cliënten contacten te onderhouden. Het is dus noodzakelijk dat de contacten met de betreffende cliënten door [B] worden overgedragen en dat dit op een zo soepel mogelijke wijze geschiedt, aldus nog steeds [A].
Voorts heeft [A] ter zitting aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [B] onrechtmatig jegens hem handelt, indien hij met de door hem ingebrachte cliënten contacten blijft onderhouden.
3.3. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [B] heeft primair betwist dat [A] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft. Volgens [B] heeft hij begin maart 2010 de overeenkomst met [A] al opgezegd, waarna [B] getracht heeft met [A] in overleg te treden. Na een eerste gesprek heeft [A] echter elk overleg geweigerd, aldus [B]. Voorts heeft [B] aangevoerd dat [A] hem eerst kort geleden heeft gesommeerd een brief aan relaties te ondertekenen en terzake de uitleg van het concurrentiebeding zelfs rauwelijks heeft gedagvaard.
Daarbij heeft [B] aangevoerd dat [A] de facto een verklaring voor recht vordert. Een dergelijke vordering kan volgens vaste rechtspraak niet in kort geding worden ingesteld, aldus nog steeds [B].
4.2. Dit verweer faalt. De door [A] gevraagde voorzieningen hebben de vorm van een bevel en verbod en lenen zich derhalve voor een kortgedingprocedure. Het enkele feit dat [A] schade zal lijden indien hij de door [B] ingebrachte cliënten niet langer kan bedienen, brengt met zich dat [A] een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.
4.3. In de tweede plaats heeft [B] aangevoerd dat [A] het recht tot voortzetting van de vennootschap niet tijdig heeft ingeroepen. Volgens [B] heeft [A] het recht van [B] om de vennootschapsovereenkomst op te zeggen steeds betwist. Als gevolg van deze opstelling heeft [A] niet conform artikel 12 lid 1 van Pro de vennootschapsovereenkomst binnen drie maanden aangegeven dat hij de vennootschap wenst voort te zetten en zal de vennootschap dan ook geliquideerd moeten worden, aldus [B].
4.4. [A] heeft betwist dat hij het recht tot voortzetting van de vennootschap niet tijdig heeft ingeroepen. Volgens [A] heeft [B] bij brief van 15 april 2010 de vennootschap opgezegd. Vervolgens heeft [A] bij brief van 23 juni 2010, en derhalve binnen drie maanden, [B] te kennen gegeven dat hij - indien [B] vasthoudt aan beëindiging van de overeenkomst - de vennootschap wenst voort te zetten en daarmee voldaan aan het bepaalde in artikel 12 lid 1 van Pro de vennootschapsovereenkomst.
4.5. De voorzieningenrechter overweegt op dit punt als volgt. [A] heeft weliswaar in de correspondentie met [B] primair het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vennootschapsovereenkomst door [B] geen rechtsgevolg heeft, echter in de brief van 23 juni 2010 heeft [A] subsidiair het standpunt ingenomen dat indien [B] vasthoudt aan beëindiging van de overeenkomst, hij op de voet van artikel 12 van Pro de vennootschapsovereenkomst de onderneming wenst voort te zetten. Daarmee heeft [A] tijdig voldaan aan het gestelde in artikel 12 lid 1 van Pro de vennootschapsovereenkomst. Dat [A] primair het standpunt heeft ingenomen dat [B] de vennootschapsovereenkomst niet kon opzeggen doet daar niet aan af, aangezien [A] anders niet de mogelijkheid zou hebben om de opzegging van de overeenkomst te betwisten zonder zijn recht om de overeenkomst voort te zetten te verliezen. Daarbij heeft te gelden dat [A] inmiddels heeft berust in de opzegging van de overeenkomst door [B] per 1 januari 2011. Dit leidt tot de conclusie dat dit verweer van [B] eveneens wordt verworpen.
4.6. In de derde plaats heeft [B] aangevoerd dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de vennootschapsovereenkomst overeengekomen zijn dat [B] bij opzegging van de vennootschap zijn cliënten mocht meenemen. Ter onderbouwing van zijn standpunt beroept [B] zich op de onder 2.2. weergegeven passage uit het schriftelijk voorstel van [C]. Volgens [B] staat de in dit voorstel weergegeven intentie van [A] in het onderhandelingstraject aan een ruimere uitleg van artikel 10 van Pro de vennootschapsovereenkomst in de weg.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt op dit punt als volgt. De door [B] aangehaalde passage in het voorstel van [C] betreft allereerst een voorstel van [A] waarop partijen in de vennootschapsovereenkomst niet meer teruggekomen zijn. Voorts is de voorzieningenrechter met [A] van oordeel dat de door [B] aangehaalde passage uit het voorstel van [C] ziet op een geheel andere situatie dan de onderhavige, namelijk de situatie dat de vennootschap wordt opgezegd indien het bureau-inkomen van [B] onder de € 50.000,-- blijft. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet is komen vast te staan dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de vennootschapsovereenkomst overeengekomen zijn dat [B], in het geval dat de vennootschapsovereenkomst door hem zou worden opgezegd, de door hem ingebrachte cliënten zou mogen meenemen.
4.8. Voorts heeft [B] nog aangevoerd dat partijen eind maart 2010 overeenstemming hebben bereikt over het feit dat [B] de door hem ingebrachte cliënten zou mogen meenemen. Daartoe beroept [B] zich op een door hem als productie 4 overgelegd stuk d.d. 29 maart 2010 van de hand van [A].
4.9. [A] heeft betwist dat partijen eind maart 2010 overeenstemming hebben bereikt. Volgens [A] is het hiervoor bedoeld stuk slechts een opsomming van de punten die nog tussen partijen besproken moesten worden.
4.10. Uit het door [B] overgelegde stuk kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volgen dat partijen eind maart overeenstemming hadden bereikt over het feit dat [B] de door hem ingebrachte cliënten zou mogen meenemen. In dit stuk wordt slechts gesproken over “issues” en niet over een overeenkomst, terwijl ook uit de latere brief van [B] van 15 april 2010, hiervoor onder 2.4 gedeeltelijk geciteerd, volgt dat er tussen partijen nog geen overeenstemming was bereikt. Dit gelet op feit dat [B] in die brief juist een voorstel doet over een afwikkeling van de samenwerking tussen partijen. Ook anderszins heeft [B] niet aannemelijk gemaakt dat partijen zijn overeengekomen dat [B] de door hem ingebrachte cliënten na opzegging van de overeenkomst zou mogen meenemen.
4.11. Nu [A], zoals uit het hiervoor overwogene volgt, het recht heeft tot voorzetting van de zaken van de vennootschap, waaronder de conform artikel 18 van Pro de vennootschapsovereenkomst door [B] ingebrachte cliënten, is het, ook los gezien van het tussen partijen in artikel 10 van Pro die overeenkomst overeengekomen concurrentiebeding, in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat [B] met die destijds door hem ingebrachte cliënten zakelijk contact onderhoudt. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat [A] op grond van artikel 13 van Pro de vennootschapsovereenkomst gehouden zal zijn om [B] onder meer voor het overnemen van die cliënten te betalen.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [A] onder 1 zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden. Het gevorderde onder punt 2 zal worden afgewezen nu [A] onvoldoende belang heeft bij deze vordering. [A] kan immers zelf zijn cliënten benaderen en informeren over het vertrek van [B] uit de vennootschap en de gevolgen daarvan voor de cliënten.
4.13. Tot slot heeft [B] verzocht - voor het geval de vordering van [A] wordt toegewezen - om aan die toewijzing de voorwaarde te verbinden hetgeen hij in reconventie had willen vorderen, te weten (I) [A] te veroordelen te storten een depot ad € 108.000,= op een van de kwaliteitsrekeningen van notaris mr. Lautenbach te Heemskerk en (II) [A] te veroordelen te gedogen dat maandelijks € 9.000,= aan [B] wordt overgemaakt door notaris mr. Lautenbach.
4.14. Het verzoek van [B] betreft in feite nog altijd een eis in reconventie die als zodanig ook tijdig had moeten worden ingesteld. De voorzieningenrechter zal daarom het verzoek van [B] niet als voorwaarde aan de toewijzing van de vordering in conventie verbinden. De voorzieningenrechter heeft echter goede nota genomen van de ter zitting zelf door [A] uitgesproken bereidheid om zo spoedig mogelijk over te gaan tot financiële afwikkeling als bedoeld in artikel 13 van Pro de vennootschapsovereenkomst en [B] binnen het redelijke maandelijkse voorschotten te blijven voldoen.
4.15. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt [B] zich vanaf 1 januari 2011 te onthouden van ieder direct of indirect zakelijk contact met partijen die voorafgaand aan 1 januari 2010 zaken hebben gedaan met de vennootschap onder firma [A] Creative Marketing Agency te Amsterdam, in ieder geval zich vanaf de datum van dit vonnis te onthouden van direct of indirect zakelijk contact met:
- Tuincentrum Osdorp B.V. te Amsterdam;
- Oost Matrassen B.V. (Oost Slaapcomfort Sinds 1935) te Amsterdam;
- Prins Brillen B.V. en Prins Brillen v.o.f. te Amsterdam;
- Meester Smeets Tegelhandel B.V. te Amsterdam;
- franchisenemers van Mediamarkt
Of aan deze ondernemingen gelieerde bedrijven.
5.2. veroordeelt [B] om aan [A] een dwangsom te betalen van EUR 1.000,--voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,-- is bereikt,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. V.J.M. Goldschmeding op 10 januari 2011.?