Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166566 / HA ZA 10-231
Vonnis van 15 december 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER BV,
gevestigd te Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] BEHEER BV,
gevestigd te Haarlem,
eiseressen in conventie,
verweersters in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. M.C. Schepel te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEEZET BV,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] B.V., [B] B.V. en JeeZet genoemd worden. Eerstgenoemden zullen gezamenlijk ook als [A] c.s. worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 augustus 2010
- de akte vermeerdering van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie met produkties
- de pleidooien en de bij gelegenheid daarvan overgelegde stukken
- het proces-verbaal van de pleidooi/comparitie-zitting van 26 november 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] (hierna: [A]), [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]) hebben in het jaar 2000 als toenmalige vennoten hun onderneming uit de tussen hen bestaande vennootschap onder firma ingebracht in de door hen daartoe opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Synpact Project Management Groep B.V. (hierna: de Vennootschap). Bij die gelegenheid hebben [A], [B] en [C] ieder een persoonlijke holding vennootschap opgericht - de partijen in deze procedure – die elk bestuurder en voor 1/3 aandeelhouder werden (in het kapitaal) van de Vennootschap.
2.2. Artikel 12 van de statuten van de Vennootschap luidt voor zover hier van belang als volgt:
Blokkeringsregeling.
Artikel 12.Aanbieding.
1. Een aandeelhouder die één of meer aandelen wenst te vervreemden, is verplicht die aandelen eerst te koop aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders, tenzij alle aandeelhouders schriftelijk hun goedkeuring aan de betreffende vervreemding hebben gegeven, welke goedkeuring slechts voor een periode van drie maanden geldig is.
2. De koopprijs zal – tenzij de aanbieder en de mede-aandeelhouders éénparig anders overeenkomen – worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aanbieder en de mede-aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. (…)
2.3. Partijen (en) [A], [B] en [C] hebben op 15 december 2006 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst), waarvan artikel 5 voor zover hier van belang, luidt als volgt:
Artikel 5 Aanbieding van aandelen in de Vennootschap
1. Elke Persoonlijke Holding biedt bij deze de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van de Vennootschap onherroepelijk aan de andere Persoonlijke Holdings te koop aan onder de opschortende voorwaarde dat:
(b) de directeur/aandeelhouder van deze Persoonlijke Holding tijdens de duur van deze overeenkomst om gezondheidsredenen niet geschikt is tenminste voor 75% (…) de werkzaamheden te verrichten zoals bedoeld in de managementovereenkomst, gedurende een aaneengesloten periode van vierentwintig maanden (…); of
(c) de directeur/aandeelhouder van deze Persoonlijke Holding (…) geen bestuurder meer is van de Vennootschap; of
(g) de directeur/aandeelhouder van deze Persoonlijke Holding (…) willens en wetens in strijd handelt met enige bepaling van deze overeenkomst.
2. Indien een opschortende voorwaarde als bedoeld in het vorige lid onder (a), (b), (c) of (h) intreedt, wordt de waarde in het economisch verkeer van de aangeboden aandelen bepaald op basis van de volgende formule voor de totale waarde van de vennootschap:
((Gemiddelde van Wj+Wj-1+Wj+1) x factor 6) + (EVj -/- 0,35BTj))
Wj= winst na belastingen lopende boekjaar (prognose)
Wj-1=winst na belastingen voorafgaande boekjaar (werkelijk)
Wj+1 = winst na belastingen volgende boekjaar (begroot)
EVj= eigen vermogen ultimo lopend boekjaar (prognose)
BTj= balanstotaal ultimo lopend boekjaar (prognose)
Het boekjaar omvat een periode van twaalf maanden.
Indien een opschortende voorwaarde als bedoeld in het vorige lid onder de overige letters intreedt, wordt de waarde van de aangeboden aandelen op gelijke wijze vastgesteld, echter met een korting van 50%.
3. Uiterlijk binnen twee maanden na het intreden van (een) opschortende voorwaarde als bedoeld in lid 1 wordt de waarde van de aangeboden aandelen voorlopig vastgesteld. Binnen een maand nadat de waarde van de aangeboden aandelen (voorlopig) is vastgesteld als hierboven bepaald, dienen de partijen aan wie de aandelen zijn aangeboden schriftelijk aan de aanbiedende partij kenbaar te maken of zij al dan niet de aangeboden aandelen tegen de voorlopig vastgestelde waarde wensen af te nemen. Indien zij te kennen geven niet af te willen nemen of niet binnen de genoemde termijn op de voorgeschreven wijze reageren, dan is de aanbiedende partij gerechtigd de aandelen zelf te behouden danwel aan een derde te koop aan te bieden tegen tenminste de voorlopig vastgestelde waarde.
6. Uiterlijk binnen zes maanden na het verstrijken van het volgende boekjaar wordt de waarde van de aandelen definitief vastgesteld op basis van de vastgestelde jaarrekening over dat boekjaar en de voorgaande boekjaren. De jaarrekeningen zullen worden opgesteld in overeenstemming met de bestendige gedragslijn en de van toepassing zijnde richtlijnen voor de jaarverslaggeving.
Artikel 9 Goede Trouw
[A], [C] en [B] garanderen over en weer jegens elkaar dat zij (al hetgeen voortvloeit uit) deze overeenkomst te goeder trouw zullen nakomen en naleven en te goeder trouw rekening zullen houden met ieders respectievelijke belangen.
Artikel 12 Boetebeding
Bij overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst verbeurt de betreffende partij, na deugdelijke ingebrekestelling en bij voortzetten van de overtreding, een terstond opeisbare boete van € 25.000,-- (…) voor iedere overtreding van dit verbod en € 5.000,-- (…) voor iedere dag dat een verboden toestand voortduurt (…). De boete komt dus niet in mindering op de schade.
2.4. Vanaf augustus 2007 heeft [C] vanwege ziekte zijn taken als bestuurder van de Vennootschap niet, danwel nog slechts in zeer beperkte mate uitgevoerd. [D] heeft de werkzaamheden van [C] grotendeels overgenomen.
2.5. [E], werkzaam bij Berk NV Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Berk), de accountant van de Vennootschap, tevens broer van [A], heeft op 22 augustus 2008 buiten medeweten van [C] een waardebepaling van de aandelen van de Vennootschap opgesteld, welke bepaling uitkwam op een waarde per aandeelhouder van
€ 1.917.981, hetgeen door toepassing van artikel 9 jo. 5 leden 1 en 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en een daarop gebaseerde korting van 50% zou resulteren in een door [A] c.s. aan Jeezet te betalen bedrag van € 958.000,-- voor overname van zijn aandelen.
2.6. Ingevolge daartoe strekkend besluit van 13 oktober 2008 van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap, is bij brief van 28 oktober 2008 aan Jeezet medegedeeld dat het bestuurderschap van Jeezet per 28 februari 2009 een einde zou nemen. Jeezet heeft vervolgens te kennen gegeven te berusten in deze beëindiging.
2.7. Bij e-mail van 27 maart 2009 heeft Jeezet onder protest en voorwaardelijk haar aandelen aan [A] c.s. aangeboden en daarbij aangetekend dat de waarde van de door haar aangeboden aandelen voorlopig is vastgesteld op een bedrag van € 2.300.000,--. [A] c.s. hebben hierop niet gereageerd.
2.8. In een rapport van 29 april 2009 heeft Berk bepaald dat de voorlopig vastgestelde prijs van de door Jeezet aangeboden aandelen dient te worden vastgesteld op € 818.000,--. Bij e-mail van eveneens 29 april 2009 hebben [A] c.s. aan Jeezet doen weten dat zij “de aandelen als aangeboden zullen afnemen tegen de prijs en overige voorwaarden als bepaald in de aandeelhoudersovereenkomst”.
2.9. Bij brief van 12 mei 2009 heeft de raadsman van Jeezet aan [A] c.s. medegedeeld dat Jeezet geen medewerking zou verlenen aan de op 13 mei 2009 geplande levering van de aandelen, zoals door [A] c.s. beoogd volgens een door hen aan Jeezet toegezonden concept-akte.
2.10. Bij brief van 8 september 2009 hebben [A] c.s. aan Jeezet medegedeeld dat op grond van de ziekte van [C] gedurende een periode van twee jaar de aandelen van Jeezet (voor zoveel mogelijk) andermaal als onherroepelijk aan hen aangeboden moesten worden beschouwd, met verwijzing naar een waardevaststelling van Berk van 4 september 2009 (op een bedrag van € 1.152.000,--) en aanvaarding van het hier bedoelde aanbod. Hierop heeft Jeezet andermaal geweigerd medewerking te verlenen aan overdracht van de aandelen aan [A] c.s.
2.11. Bij vonnis van 19 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter in kort geding afgewezen de vordering van [A] c.s. om Jeezet te gebieden mee te werken aan de overdracht van alle door Jeezet gehouden aandelen in de Vennootschap.
2.12. Jeezet heeft op 18 augustus 2009 een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingediend met het verzoek een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschap en de werkmaatschappijen vanaf medio 2007. Op 15 oktober 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
3. De vordering in conventie
3.1. [A] c.s. vorderen na wijziging van eis primair Jeezet te gebieden mee te werken aan de levering aan hen van haar aandelen in de Vennootschap, met bepaling dat bij niet-naleving van dit gebod dit vonnis overeenkomstig artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte van levering met betrekking tot bedoelde aandelen, subsidiair aanwijzing van een vertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW die namens Jeezet kan meewerken aan het passeren van vorenbedoelde akte, zoals nader omschreven in de hiervoor in 2.9 genoemde conceptakte van mei 2009. Voorts vorderen [A] c.s. verklaring voor recht dat zij met ingang van 29 april 2009, danwel 4 september 2009 geacht worden in economische zin eigenaar te zijn van de door Jeezet gehouden aandelen en dat uitkeringen op die aandelen (zoals dividend) vanaf dat moment aan hen en niet aan Jeezet toekomen. Daarnaast vorderen zij verklaring voor recht dat de opschortende voorwaarde van artikel 5 lid 1 onder (g) van de Aandeelhoudersovereenkomst is ingetreden en dat daarmee een korting van 50% op de (voorlopige) koopprijs voor de door Jeezet aangeboden aandelen van toepassing is. Tenslotte vorderen [A] c.s. de veroordeling van Jeezet om uit hoofde van artikel 12 van de Aandeelhoudersovereenkomst een boete van € 25.000,-- te voldoen en aan hen beiden een boete van € 5.000,-- per dag vanaf 13 mei 2009 tot en met de dag van levering aan hen van de aandelen door Jeezet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, alles met veroordeling van Jeezet in de proceskosten als nader in de dagvaarding omschreven.
4. Het verweer in conventie
4.1. Jeezet voert verweer. Daarop zal hierna worden ingegaan.
5. De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
5.1. Jeezet vordert, onder de voorwaarde dat zij in conventie wordt geboden mee te werken aan de door [A] c.s. gevorderde overdracht van de door haar, Jeezet, in de Vennootschap gehouden aandelen, verklaring voor recht dat zij niet eerder aan die overdracht dient mee te werken dan nadat aan haar een in omvang redelijk (tussentijds) dividend is uitgekeerd (door Jeezet thans begroot op € 695.000,--), gebaseerd op de stand van het eigen vermogen per ultimo 2009 inclusief de inschatting van de directie van de Vennootschap van de winst voor het jaar 2010. Onvoorwaardelijk wordt door Jeezet gevorderd de veroordeling van [A] c.s. het ertoe te leiden dat de Vennootschap een in omvang redelijk (tussentijds) dividend uitkeert, zoals nader in haar voorwaardelijke reconventionele vordering omschreven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag bij niet-nakoming van deze veroordeling, met voorts verklaring voor recht dat [A] c.s. jegens haar toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de Aandeelhoudersovereenkomst en overigens onrechtmatig hebben gehandeld, met hun veroordeling tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met de hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de gedingkosten.
6. Het verweer in reconventie
6.1. [A] c.s. voeren verweer. Daarop zal hierna worden ingegaan.
7. De beoordeling
In conventie
7.1. Het betoog van [A] c.s. komt er in essentie op neer dat achtereenvolgens drie opschortende voorwaarden als genoemd in artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst in vervulling zijn gegaan ((b), (c) en (g)), dat hierdoor, gelet op artikel 5 lid 1 aanhef, de aandelen van Jeezet in de Vennootschap van rechtswege als aangeboden gelden en dat zij het aanbod van Jeezet hebben aanvaard door akkoord te gaan (in april, danwel september 2009) met de waardevaststelling(en) van Berk. Partijen hebben, op voorspraak van [C], in de Aandelenovereenkomst ervoor gekozen om in gevallen als de onderhavige in afwijking van de statuten en artikel 2:195a BW aan de hand van een door hen zelf gekozen formule een voorlopige waardebepaling van de aandelen te doen. Toepassing van de formule is zo eenvoudig dat geen verschil maakt wie de voorlopige waardebepaling verricht; in ieder geval kan die bepaling aan Berk worden toevertrouwd en behoeven daartoe niet nog eens deskundigen te worden benoemd. Eerst na de definitieve vaststelling van de jaarrekeningen over de jaren 2008, 2009 en 2010 kan op de voet van artikel 5 lid 6 de definitieve waardebepaling worden vastgesteld, aldus [A] c.s., die hieraan verbinden dat bij deze stand van zaken Jeezet niet langer mag weigeren mee te werken aan de overdracht van de door haar gehouden aandelen in de Vennootschap en dat Jeezet, door dat reeds vanaf mei, danwel september 2009 wel te doen, contractuele boetebedragen aan [A] c.s. heeft verbeurd (artikel 12 van de Aandeelhoudersovereenkomst) en tevens een korting van 50% op de door hen te betalen koopprijs dient te aanvaarden (artikel 5 lid 2 jo. artikel 5 lid 1 sub (g) van de Aandeelhoudersovereenkomst). Voorts brengt artikel 12 lid 7 sub d van de statuten mee dat ook in een geval als het onderhavige heeft te gelden dat de nalatige aandeelhouder haar aan de aandelen verbonden rechten (op uitkering van dividend) gedurende haar nalatigheid niet kan uitoefenen en dat de aandelen van Jeezet geacht moeten worden in economische zin aan [A] c.s. toe te behoren vanaf het moment dat Jeezet in gebreke is gebleven haar aandelen aan hen over te dragen, zodat eventueel uit te keren dividend aan hen en niet aan Jeezet toekomt. Aldus steeds [A] c.s.
7.2. Ter afwering van het betoog van [A] c.s. heeft Jeezet een gelaagd verweer voorgedragen, waarbij allereerst wordt aangevoerd dat geen enkele van de in artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst genoemde voorwaarden is vervuld.
7.3. Dit meest verstrekkende verweer slaagt evenwel niet. Ook wanneer met Jeezet wordt aangenomen dat [A], [B] en [C] bij de redactie van artikel 5 lid 1 sub (c) van de Aandeelhoudersovereenkomst gedacht hebben aan het geval dat één van hen zou komen te overlijden, is allerminst aannemelijk dat zij hebben beoogd dat deze in algemene termen geformuleerde bepaling buiten toepassing zou blijven in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een zo diepgaande verwijdering tussen hen, dat wordt besloten één van hen als bestuurder het veld te laten ruimen, waarna de andere twee de onderneming vervolgens voortzetten.
7.4. De bescherming, die Jeezet vervolgens wil ontlenen aan artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) en artikel 6:23 BW (teweegbrengen vervulling van de opschortende voorwaarde door [A] c.s.), is vergeefs ingeroepen. Niet valt in te zien hoe de door Jeezet ook in dit kader opgevoerde onvolkomenheden in de gehanteerde berekeningswijze van de waarde van de aandelen op basis van de formule in de Aandeelhoudersovereenkomst tot gevolg kunnen hebben dat voorbij moet worden gegaan aan de voordien ingetreden omstandigheid dat Jeezet niet langer bestuurder van de Vennootschap is. De door Jeezet in deze twee weren geadresseerde problematiek (van behoorlijke berekening van de waarde van de aandelen) moet en zal (dan) ook eerst aan de orde komen bij de hierna te behandelen vraag wie de voorlopige waardevaststelling dient te verrichten en op welke wijze de berekeningsformule dient te worden verstaan, nu Jeezet als bestuurder is vertrokken.
7.5. Vorenstaande vaststelling brengt mee dat de aandelen van Jeezet per 28 februari 2009 gelden als aangeboden aan [A] c.s. vanwege het in vervulling gaan van voorwaarde (c) uit artikel 5 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Gevolg hiervan is reeds dat de door [A] c.s. ingeroepen kortingsregeling van lid 2 (slot) van die bepaling toepassing mist bij vaststelling van het Jeezet voor haar aandelen competerende bedrag. Onderdeel 5 van het petitum zal dan ook worden afgewezen.
7.6. In het voorgaande ligt besloten dat waar de aandelen van Jeezet per 28 februari 2009 gelden als aangeboden, Jeezet op 27 maart 2009 niet meer in de positie was ook nog eens een aanbod te doen; daarmee zou de toepassing van artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst worden doorkruist en daarvoor bestaat geen ruimte. Voor het overige vindt het verweer van Jeezet onder 6. (“Geen overeenkomst tot koop, verkoop en levering tot stand gekomen”) weerlegging in het hiervoor overwogene, dan wel mist het zelfstandige betekenis naast hetgeen thans aan de orde komt naar aanleiding van het verweer onder 7., waar Jeezet aanvoert i) dat de berekeningen die aan de waardebepaling door Berk van de aandelen van Jeezet ten grondslag liggen onjuist zijn en ii) dat zij bovendien recht heeft op een onafhankelijke waardering van de aandelen.
7.7. Ter toelichting op deze twee bezwaren betoogt Jeezet dat het bestuur van de Vennootschap en [A] c.s. als meerderheidsaandeelhouders het er feitelijk toe geleid hebben dat de in de Aandeelhoudersovereenkomst vervatte formule de laagst mogelijke waardering van het belang van Jeezet oplevert, waarbij dan ook nog eens niet genormaliseerde cijfers tot uitgangspunt worden genomen ter berekening van de aan Jeezet toekomende gelden. Zo heeft het bestuur in afwijking van het bestendig dividendbeleid van de Vennootschap en ook in afwijking van de conceptrapportage van Berk voor het jaar 2008 besloten om in 2008 overtollige liquiditeiten niet als dividend uit te keren, welke beslissing een tweeledig negatief effect op de betalingsaanspraken van Jeezet heeft: het niet mee-profiteren van door de Vennootschap in het verleden behaalde winsten, hetgeen door de wijze waarop de waardebepalingsformule werkt bovendien tot een lagere waardering van de aandelen leidt. Doordat Berk bij haar berekening ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van genormaliseerde cijfers, worden kosten die niets met de Vennootschap te maken hebben ten laste van het resultaat gebracht, hetgeen temeer klemt nu in 2008 en 2009 sprake is geweest van explosief gestegen bedrijfskosten van ca € 1 miljoen per jaar zonder dat daarvoor een redelijke verklaring bestaat. Lonen en salarissen, autokosten, de algemene kosten en de accountantskosten zijn in 2008 en 2009 verdubbeld ten opzichte van de jaren 2006 en 2007. Daarbij komt dat het arbitrair is de berekening uit te voeren aan de hand van de cijfers over de jaren 2008 tot en met 2010; het had veeleer voor de hand gelegen het jaar 2007 bij de berekening te betrekken en het jaar 2010 niet. Ten slotte heeft ook geen accountantscontrole van de jaarrekeningen plaatsgevonden. Aldus steeds Jeezet.
7.8. Het tweede, hiervoor reeds genoemde bezwaar van Jeezet houdt in dat de regeling van artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst niet voldoet doordat daarin niet wordt bepaald wie de waarde van de aandelen moet vaststellen. Door die lacune, in samenhang met de hiervoor weergegeven manipulaties bij de berekening van de waarde van de aandelen, heeft zij er gerechtvaardigd belang bij, aldus Jeezet, dat voor die berekening wordt teruggevallen op de wet (artikelen 2:195 en 2:195a BW) en de statuten (artikel 12 lid 2), waarin immers wordt bepaald dat de waarde van de aandelen wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, opdat de aandeelhouder, die tot verkoop wordt gedwongen een prijs ontvangt, die gelijk is aan de waarde van de aandelen en die zoveel mogelijk overeenstemt met de prijs die hij bij vrijwillige vervreemding van de aandelen zou ontvangen. In het onderhavige geval, waarbij enkel niet gecontroleerde cijfers voorhanden zijn, die dan ook nog zijn aangeleverd door de minst denkbare objectieve en onafhankelijke partij ([A] c.s. in hun driedubbele hoedanigheid van aandeelhouders, bestuurders en meest waarschijnlijke kopers), kan de waarde van de aandelen niet zonder meer worden vastgesteld en ontkomt de rechter niet aan de benoeming van een deskundige. Aldus nog steeds Jeezet.
7.9. Hiertegen hebben [A] c.s. aangedragen dat artikel 2:195a BW er niet aan in de weg staat (evenmin als de statuten) dat partijen bij overeenkomst afspraken maken over een afwijkende prijsbepaling zolang die niet tegen de wil van een aandeelhouder aan deze wordt opgedrongen, waarvan bij de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst geen sprake is geweest. De bescherming die Jeezet heeft is dat uiteindelijk de definitieve koopprijs wordt bepaald op grond van drie vastgestelde jaarrekeningen (artikel 5 lid 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst). Ook Ernst & Young is blijkens een overgelegd rapport van 28 september 2009 van oordeel dat de waardebepalingsformule redelijk en toepasbaar is; de jaarrekeningen 2007 en 2008 zijn op 24 juni 2009 vastgesteld en inmiddels is op 19 juli 2010 ook de jaarrekening 2009 vastgesteld. Bij de vaststelling van die jaarrekeningen heeft Jeezet ruimschoots gebruik gemaakt van de mogelijkheid commentaar te leveren, terwijl voor haar bovendien de rechtsgang van artikel 2:447 e.v. BW openstond. Die laatste mogelijkheid heeft Jeezet niet beproefd en inmiddels is de termijn daarvoor verstreken. De conclusie is dat geen van de argumenten die Jeezet heeft ingebracht tegen i) de verbindendheid van de Aandeelhoudersovereenkomst, ii) de aanbieding van de aandelen op grond van het in vervulling gaan van een opschortende voorwaarde en bij aanvaarding van dat aanbod de verplichting te leveren en (iii) de wijze van vaststelling van de (voorlopige en definitieve) koopprijs, overtuigend is. Aldus steeds [A] c.s., die op grond hiervan concluderen dat Jeezet tot levering van haar aandelen aan hen is gehouden.
7.10. De rechtbank is van oordeel als volgt. Naar de tekst en kennelijke strekking van artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst genomen (op relatief eenvoudige wijze een exit-fee vaststellen bij het vertrek van een bestuurder, welk uitkoopbedrag eerst later definitief wordt gemaakt) bestaat geen ruimte van het door partijen zelf gekozen waardebepalingsmechanisme in die zin af te wijken dat aan de vertrekkende bestuurder/aandeelhouder ruimte wordt geboden voor uitvoerige discussie over de voorlopige en definitieve jaarcijfers alvorens tot levering van de aandelen aan de achterblijvende bestuurders/aandeelhouders over te gaan. Ook overigens blijkt uit niets dat partijen hebben beoogd de uitkomst van de waardebepaling in alle gevallen eerst nog weer te onderwerpen aan de controle van een onafhankelijk deskundige, laat staan dat de berekening van de waarde van de aandelen in beginsel volledig aan een onafhankelijk deskundige zou dienen te worden toevertrouwd en derhalve niet aan partijen zelf.
7.11. Evenmin kan worden gezegd dat artikel 5 zich niet verdraagt met artikel 12 van de statuten en/of artikel 2:195a BW, teminder waar Jeezet niet heeft betwist dat [C] zelf betrokken is geweest bij het opstellen van de thans door Jeezet gewraakte formule.
7.12. Evenwel brengt de strekking - of wellicht moet men zeggen: de reflex-werking - van zojuist genoemde bepalingen (te waarborgen dat een aandeelhouder bij gedwongen verkoop een redelijke prijs voor zijn aangeboden aandelen ontvangt), met zich dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn Jeezet onverkort gebonden te achten aan de regeling van artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Dergelijke omstandigheden kunnen zich met name voordoen wanneer gerede gronden bestaan te twijfelen aan de objectiviteit van degene die de voorlopige waardebepaling van de aandelen uitvoert, hetgeen temeer klemt wanneer de voorlopige jaarcijfers, waarop die waardebepaling voor een aanzienlijk deel is gebaseerd, door dezelfde persoon of rechtspersoon zijn opgesteld. Alsdan kan van [A] c.s. worden gevergd eraan mee te werken dat een tweede waardebepaling volgens de overeengekomen formule door een onafhankelijke derde-deskundige wordt uitgevoerd en dat zij erin bewilligen dat bij die bepaling wordt onderzocht i) of de (voorlopige) jaarcijfers een min of meer getrouwe weergave opleveren van de door de Vennootschap in de relevante jaren behaalde resultaten, ii) of die jaarcijfers, vergeleken met de cijfers uit voorgaande jaren (tot en met 2007), op consistente wijze zijn ingericht, en iii) of de jaarcijfers na normalisatie een min of meer zelfde beeld laten zien, en zo neen, wat daarvan het gevolg is geweest voor het bedrag waarop de aandelen met toepassing van de berekeningsformule voorlopig zijn gewaardeerd.
7.13. Wanneer de discrepantie tussen de reeds door [A] c.s. opgevoerde waardebepaling en die van de onafhankelijke deskundige (na onderzoek van de (voorlopige) jaarcijfers als hiervoor bedoeld) aanzienlijk kan worden genoemd - hetgeen naar het oordeel van de rechtbank het geval is bij een verschil van meer dan 20% - staat het Jeezet vervolgens vrij, in het geval die waardebepaling hoger uitvalt dan de reeds door [A] c.s. opgevoerde waarde, aan haar verdere medewerking aan de overdracht van haar aandelen de voorwaarde te verbinden dat de bevindingen van de onafhankelijke deskundige bij het vaststellen van de (voorlopige) koopprijs worden gevolgd. Mocht de onafhankelijke deskundige tot een meer dan 20% lagere waardering van de aandelen komen, dan dient Jeezet genoegen te nemen met het bedrag waarop die lagere waardering uitkomt. Dit mes snijdt namelijk aan twee kanten. Bij een gelijke of lagere waardering van de aandelen dient Jeezet de kosten van de deskundige te voldoen. Slechts wanneer de waardering meer dan 20% hoger uitvalt, dienen [A] c.s. de kosten van de deskundige voor hun rekening te nemen. Een aan te zoeken onafhankelijke deskundige zal desverlangd twee maal dienen te rapporteren; zowel bij de vaststelling van de voorlopige koopprijs als bij de vaststelling van de definitieve koopprijs van de aandelen van Jeezet in de Vennootschap. Thans beperkt het geschil zich tot de voorlopige waardering van de aandelen.
7.14. De vraag die hiermee thans aan de orde komt, is of zich in dit geval omstandigheden voordoen, die gerede grond bieden te twijfelen aan de objectiviteit van degene die de voorlopige waardevaststelling van de aandelen van Jeezet heeft uitgevoerd als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Naar zeggen van [A] c.s. is bedoelde waardering gedaan door Berk, welk kantoor ook bij de opstelling van de (voorlopige) jaarcijfers is betrokken, waarbij volgens [A] c.s. [F] - en derhalve niet [E] - als de verantwoordelijke accountant optreedt. Onduidelijk is wie bij Berk de voorlopige waardering van de aandelen (het toepassen van de formule) heeft uitgevoerd, maar ook wanneer [E] (ook) daarbij niet betrokken is geweest, moet worden vastgesteld dat diens hiervoor in 2.5 genoemde waardebepaling van 22 augustus 2008 met 50% korting op de aan Jeezet verschuldigde koopsom een schaduw werpt over de verdere rapportages van Berk waar het de - in beginsel veronderstelde - objectiviteit van die firma ten aanzien van de verhouding tussen [A] c.s. enerzijds en Jeezet anderzijds aangaat. Die schaduw wordt niet weggenomen door de managementletters die genoemde Huisman in het jaar 2008 met betrekking tot het functioneren van [C] in 2006 en 2007 het licht heeft doen zien en al evenmin door de e-mails van [B] aan [E] van 9 juli 2008 en 2 oktober 2008 in samenhang met de brief van 8 december 2008 van [G] van Amstel-CF aan [H] van Berk, waarin gesproken wordt van “uitrookscenario’s”, waarvan [A] c.s. zich volgens [H] zouden gaan bedienen bij niet-levering door Jeezet van haar aandelen aan hen.
7.15. Aldus moet worden vastgesteld dat het in de gegeven omstandigheden inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Jeezet onverkort zou worden gehouden aan de regeling van artikel 5 lid 3 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Deze dient in dit geval in zoverre buiten toepassing te blijven dat (in plaats van, zoals in beginsel met de regeling beoogd, linea recta tot een voorlopige vaststelling van de waarde te komen) thans eerst ruimte dient te worden gemaakt voor een tussenstap, waarbij de bevindingen en rapportages van Berk door een onafhankelijke deskundige tegen het licht worden gehouden zoals hiervoor in 7.12 omschreven (en derhalve met inachtneming van een bandbreedte van 20%, waarbinnen discrepanties in geen geval tot onaanvaardbare resultaten voeren). Hieraan doet niet af dat Jeezet ten aanzien van de inmiddels definitief vastgestelde jaarrekeningen over de jaren 2008 en 2009 geen gebruik heeft gemaakt van de in artikelen 2:447 e.v. BW geboden voorziening om tegen die jaarrekeningen bij de Ondernemingskamer op te komen; lid 2 van genoemde bepaling beperkt de voor te leggen geschilpunten te aanzienlijk om Jeezet in het onderhavige geschil te kunnen tegenwerpen dat zij die rechtsgang onbenut heeft gelaten.
7.16. De omstandigheid dat thans eerst vorenomschreven tussenstap dient te worden gezet, brengt mee dat [A] c.s. (nog) geen levering van de aandelen van Jeezet kunnen vorderen, zodat niet kan worden gezegd dat Jeezet jegens [A] c.s. met die levering in gebreke is en de daarop gebaseerde onderdelen 4 en 6 van het petitum dan ook niet kunnen worden toegewezen. Tevens vloeit hieruit voort dat de reconventionele vordering van Jeezet niet afstuit op artikel 12 lid 7 sub d van de statuten.
In reconventie
7.17. Artikel 4 van de Aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat de Vennootschap slechts winst zal uitkeren indien de solvabiliteit van de Vennootschap na winstuitkering niet minder zal bedragen dan 35%. Jeezet heeft betoogd dat de Vennootschap structureel winstgevend is en dat zij meer dan uitstekende solvabiliteits- en liquiditeitsratio’s heeft, zodat geen goede reden bestaat waarom de Vennootschap in 2008 en 2009 geen dividend zou uitkeren. Als bestuurders van de Vennootschap dienen [A] c.s. het ertoe te leiden dat alsnog een redelijk (tussentijds) dividend aan haar wordt uitgekeerd, aldus Jeezet, die daarbij stelt dat [A] c.s. zich onrechtmatig jegens haar gedragen wanneer zij nalatig blijven met het in gang zetten van de daartoe strekkende besluitvorming, temeer daar de solvabiliteit van de Vennootschap eind 2009 ruim 52% bedraagt, hetgeen ruim uitkomt boven de norm van 35% en vanaf 2005 tot 2008 steeds wel dividend werd uitgekeerd zodra aan de solvabliteitsmaatstaf was voldaan.
7.18. Tot hun verweer hebben [A] c.s. hiertegen aangevoerd dat Jeezet met haar vordering aan het verkeerde adres is, nu de aanspraak op dividend jegens de Vennootschap moet worden geldend gemaakt en de Vennootschap in deze procedure geen partij is. Dit verweer gaat eraan voorbij dat [A] c.s. door Jeezet weliswaar in hun hoedanigheid van bestuurders van de Vennootschap worden aangesproken en niet als aandeelhouders, maar dat dat onderscheid nog niet meebrengt dat sprake is van een verschil als bedoeld in artikel 136 Rv. Jeezet kan derhalve wel in haar vordering uit onrechtmatige daad tegen [A] c.s. worden ontvangen.
7.19. Inhoudelijk hebben [A] c.s. het dividendbeleid verdedigd door erop te wijzen dat de Vennootschap geen bestendig dividendbeleid kent. Alleen in de jaren 2005, 2006 en 2007 is dividend uitgekeerd. De solvabiliteit over 2008 bedraagt 37,92 % en ten aanzien van het dividend over 2008 heeft de Vennootschap zich op het standpunt gesteld dat geen dividend dient te worden uitgekeerd, zulks mede vanwege niet in te schatten gevolgen van de financiële crisis. Daarom heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders besloten over 2008 geen dividend uit te keren. Tijdens de vergaderingen van 2 en 9 juli 2010 is in het kader van de vaststelling van de jaarrekening 2009 gesproken over het voorstel van het bestuur om de winst aan de reserves toe te voegen. De Vennootschap heeft aangegeven er belang aan te hechten zo liquide mogelijk te zijn, omdat i) de inkoopsystemen van de grote ondernemingen waarmee de Vennootschap te maken heeft grote voorfinancieringen (in de maanden augustus/september al gauw tot een totaal-bedrag van € 1,5 miljoen) noodzakelijk maken, ii) een overname niet uitgesloten is en dat ook daarvoor liquide middelen nodig zijn, en iii) conform het in het verleden gevoerde beleid zij niet in een positie wenst te geraken waarbij vreemd vermogen of bankfinanciering aangetrokken moet worden. Het belang van de Vennootschap vordert dat geen dividend wordt uitgekeerd, aldus [A] c.s.
7.20. Uitgangspunt bij beoordeling van het gevorderde dient te zijn dat de Vennootschap en haar bestuurders een ruime discretionaire bevoegdheid dient te worden toegekend waar het de vraag betreft of zij over een gegeven jaar dividend uitkeert of niet. Artikel 4 van de Aandeelhoudersovereenkomst, hiervoor weergegeven in 7.17, brengt dat ook tot uitdrukking door niet meer dan een grens aan te geven (35%) waaronder geen dividend mag worden uitgekeerd; voorzoveel de solvabiliteit daarboven komt heeft de Vennootschap in beginsel de vrijheid belangen af te wegen en daarbij tot de slotsom te komen dat het de voorkeur verdient de winst volledig aan de reserves toe te voegen in plaats van dividend aan de aandeelhouders uit te keren. [A] c.s. hebben al met al voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van de jaren 2008 en 2009 in redelijkheid tot de afweging hebben kunnen komen dat het met het oog op het belang van de Vennootschap, meer in het bijzonder de voortdurende noodzaak concurrerend te blijven door grote projecten te kunnen voorfinancieren, de voorkeur verdient over die jaren geen dividend uit te keren.
7.21. De vordering in voorwaardelijke reconventie en het eerste deel van het gevorderde in reconventie kunnen derhalve niet worden toegewezen.
7.22. Evenwel wordt hierbij het volgende aangetekend: enerzijds heeft Jeezet voldoende en overigens onweersproken toegelicht (zoals hiervoor in 7.7 weergegeven) dat een besluit van de Vennootschap om over een bepaald jaar geen dividend uit te keren een tweeledig negatief effect voor Jeezet heeft, doordat als gevolg van een dergelijk besluit ook de waardebepaling van de aandelen volgens de toe te passen formule (negatief) wordt beïnvloed. Anderzijds kan, naar zojuist is vastgesteld, de Vennootschap in de gegeven omstandigheden niet de keuzevrijheid worden ontzegd behaalde winsten ook dan aan de reserves toe te voegen wanneer de solvabiliteitsgrens toch al (ruim) boven de 35% ligt. In een dergelijke situatie brengt een redelijke toepassing van de waarderingsregeling van artikel 5 van de Aandeelhoudersovereenkomst mee, dat bij de waardebepaling van de aandelen met gebruikmaking van meergenoemde formule er voor de jaren 2008, 2009 en 2010 fictief van wordt uitgegaan dat de Vennootschap telkens zoveel van de winst daadwerkelijk heeft uitgekeerd (en dus niet aan haar reserves heeft toegevoegd) dat de solvabiliteitsgrens telkens is gezakt tot 35%. Alsdan is de Vennootschap vrij geweest in haar keuze geen dividend uit te keren, maar drukken de gevolgen van die keuze niet op de waardebepaling van de aandelen van Jeezet. Deze benadering doet recht aan de uiteenlopende belangen van partijen/aandeelhouders.
7.23. De te benoemen onafhankelijke deskundige zal worden verzocht ook hiermee rekening te houden bij de in conventie door hem zelfstandig uit te voeren waardering van de aandelen van Jeezet.
7.24. Het tweede deel van de vordering in reconventie van Jeezet luidt als volgt:
- voor recht te verklaren dat eiseressen ([A] c.s.) toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst en overigens onrechtmatig hebben gehandeld jegens Jeezet en hen te veroordelen aan Jeezet de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien welk afzonderlijk belang Jeezet heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht naast en na hetgeen hiervoor in conventie en reconventie is overwogen en beslist. Waar zij voorts onvoldoende heeft toegelicht, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, als gevolg van de gedragingen van [A] c.s. enige schade te hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, zal Jeezet niet tot de schadestaatprocedure worden toegelaten. Jeezet heeft weliswaar aangekondigd (in 10.17) betaling van de door [A] c.s. jegens haar verbeurde boetes te zullen vorderen (naast vergoeding van door haar geleden schade), maar in vorenstaand onderdeel van het petitum vervolgens nagelaten (ook) betaling van de verbeurde boetes te vorderen, zodat geen grond bestaat partijen thans nog eens naar de schadestaat te verwijzen teneinde vast te stellen tot welk bedrag boetes zijn verbeurd, indien daarvan al sprake is, terwijl terzake daarvan toch geen betalingsveroordeling wordt gevorderd.
7.25. De reconventionele vordering ligt derhalve geheel voor afwijzing gereed. Jeezet zal met de daarop gevallen gedingkosten worden belast. Op appèl-technische gronden zal de afwijzing eerst in het dictum worden opgenomen wanneer ook in conventie eindvonnis kan worden gewezen.
In conventie voorts
7.26. Gelet met name op hetgeen hiervoor in 7.12, 7.15, 7.22 en 7.23 is overwogen en beslist zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld, eerst [A] c.s., vervolgens Jeezet, om zich bij akte uit te laten met betrekking tot de persoon van de door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige(n) en de aan deze voor te leggen vragen. Partijen wordt in overweging gegeven hieromtrent tevoren met elkaar overleg te hebben, opdat zij zich zoveel mogelijk eensluidend zullen kunnen uitlaten.
8. De beslissing
De rechtbank
In conventie
8.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 januari 2011 voor het nemen van een akte door [A] c.s. als hiervoor in 7.26 bedoeld;
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan;
In (voorwaardelijke) reconventie
8.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?