Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 172407 / KG ZA 10-393
Vonnis in kort geding van 9 september 2010
in de zaak van
de vereniging
ANVR: ALGEMENE NEDERLANDSE VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN,
gevestigd te Baarn,
eiseres,
advocaat mr. N.A. de Leeuw te Alphen aan den Rijn,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT,
kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AUSTRIAN AIRLINES AG,
kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SWISS INTERNATIONAL AIR LINES AG,
kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BRITISH MIDLAND AIRWAYS LIMITED,
kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagden,
advocaat mr. E.C. Douma te Amstelveen.
Partijen zullen hierna ANVR en Lufthansa c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van ANVR
- de pleitnota van Lufthansa c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ANVR is een vereniging die zich tot doel heeft gesteld de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de reisondernemingen die bij haar zijn aangesloten. In de statuten van ANVR staat onder meer:
Artikel 2 Doel Pro en middelen
1. De vereniging stelt zich ten doel de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van haar leden zulks in de ruimste zin des woords […]
2. De vereniging tracht dit doel te bereiken door:
[…]
e. het initiëren van maatregelen tot behoud en ter verbetering van de marktpositie van haar leden;
[…]
g. het voeren van juridische procedures ten behoeve van collectieve branchebelangen […]
2.2. Gedaagden zijn allen luchtvaartmaatschappijen en maken onderdeel uit van het concern van gedaagde sub 1, hierna te noemen Lufthansa.
2.3. De International Air Transport Association (hierna: IATA) is een samenwerkingsverband van internationaal opererende luchtvaartmaatschappijen. Alle gedaagden zijn aangesloten bij IATA.
2.4. De reisagenten die bij ANVR zijn aangesloten, zijn geaccrediteerd bij IATA.
2.5. Tussen deze IATA-reisagenten en Lufthansa c.s. als IATA-luchtvaartmaatschappijen bestaan, in ieder geval was zulks het geval tot 31 mei 2010, agentuurovereenkomsten, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door regels opgesteld door IATA, de zogenaamde “Passengers Sales Agency Agreement”(hierna: PSAA). Op grond van deze agentuurovereenkomsten ontvangen de reisagenten van Lufthansa c.s. een vergoeding voor de verkoop van vliegtickets voor vluchten van Lufthansa c.s. aan hun klanten.
2.6. In artikel 9 van Pro de PSAA staat:
9. REMUNERATION
for the sale of air transportation and ancillary services by the Agent under this Agreement the Carrier shall remunerate the Agent in a manner and amount as may be stated from time to time and communicated to the Agent by the Carrier. Such remuneration shall constitute full compensation for the services rendered to the Carrier. […]
17. APPLICABLE LAW
this Agreement shall be interpreted and governed in all respects by the law of the principal place of business of the Agent […]
2.7. Bij brieven van 31 mei 2010 heeft Lufthansa c.s. aan de afzonderlijke reisagenten meegedeeld dat de lopende agentuurovereenkomsten beëindigd worden per 30 september 2010. Bij de brieven heeft Lufthansa c.s. een voorstel gevoegd om tot een nieuwe overeenkomst te komen. Daarin staat onder meer dat de reisagent vanaf 1 oktober 2010 voor zijn klanten een vlucht kan boeken bij Lufthansa c.s. voor een nettoprijs en dat de reisagent daarvoor geen aanspraak kan maken op commissie.
2.8. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de advocaat van ANVR namens haar leden aan Lufthansa c.s. meegedeeld dat ANVR het niet eens is met de opzeggingstermijnen die Lufthansa c.s. gehanteerd heeft en evenmin met het feit dat in de nieuw te sluiten overeenkomsten provisie achterwege zal blijven. Verder heeft ANVR in de brief geschreven dat de reisagenten aanspraak maken op een bedrag aan “goodwill” bij opzegging van de bestaande overeenkomsten.
2.9. Bij brieven van 15 juli 2010 heeft Lufthansa c.s. aan de afzonderlijke reisagenten een nieuw voorstel tot overeenkomst gedaan dat ingaat op 1 januari 2011 met het verzoek om ervoor te zorgen dat Lufthansa c.s. uiterlijk op 31 augustus 2010 een door de reisagenten ondertekend exemplaar heeft ontvangen. Voor zover van belang staat in deze overeenkomst onder meer:
1. LH, OS, BD en LX [Lufthansa c.s., toevoeging rechtbank] hebben – middels de brief d.d. 31 mei 2010 – de lopende agentuurovereenkomst tegen de dag van 30 september 2010 opgezegd, én hebben daarbij een nieuwe agentuurovereenkomst aan de Reisagent aangeboden.
2. De Reisagent heeft de – op 31 mei 2010 – aangeboden agentuurovereenkomst, die bij aanvaarding per 1 oktober 2010 zou – kunnen – ingaan, nog niet aanvaard.
3. Partijen beschouwen de in sub 1 hierboven genoemde opzegging én het in sub 2 hierboven genoemde aanbod als nooit gedaan, hetgeen onder andere betekent dat de lopende agentuurovereenkomst als niet-opgezegd wordt beschouwd.
4. LH, OS, BD en LX en de Reisagent beogen in Nederland vanaf 1 januari 2011 een nieuw verkoop- dan wel bedrijfsmodel toe te passen, waarbij rekening wordt gehouden met de marktsituatie waarbij de reisagenten advies en reisbemiddelingsdiensten leveren aan hun klanten-reizigers.
5. In het licht van dit nieuwe bedrijfsmodel zullen LH, OS, BD en LX in Nederland de reisagenten geen commissie meer betalen.
De reisagenten kunnen evenwel nog steeds LH, OS, BD en LX tickets verkopen, waarbij LH, OS, BD en LX contractpartijen blijven bij de vervoersovereenkomst. Daartoe dienen de reisagenten in Nederland een nieuwe contractuele afspraak te maken die op dit punt afwijkt van de traditionele Passenger Sales Agency overeenkomsten.
6. LH, OS, BD en LX zullen bijgevolg vanaf 1 januari 2011 geen commissie aan de Reisagent meer betalen.
7. De Reisagent wenst voor zijn klanten LH, OS, BD en LX vluchten te kunnen boeken, en LH, OS, BD en LX wensen de Reisagent die mogelijkheid te bieden.
BIJGEVOLG WORDT OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1
1. Alle eerdere, nog van kracht zijnde, agentuurovereenkomsten tussen partijen zullen na 31 december 2010 geen rechtskracht meer hebben, omdat zij middels ondertekening van deze agentuurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 31 december 2010 worden beëindigd.
2. Op het in lid 1 genoemde ontbreken van rechtskracht geldt een uitzondering van allee transacties die vóór 1 januari 2011 zullen zijn verricht en die na 31 december 2010 zullen worden afgewikkeld.
3. De in lid 1 genoemde beëindiging met wederzijds goedvinden betekent onder meer dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen met betrekking tot alle mogelijke contractuele en wettelijke rechten en plichten die uit de nog van kracht zijnde, agentuurovereenkomsten tussen partijen zouden kunnen voortvloeien, doch met uitzondering van het in lid 2 bepaalde.
4. Gesteld, niet toegegeven, dat de Reisagent uit hoofde van
a. een opzeggingshandeling van LH, OS, BD en LX dan wel
b. artikel 443 van Pro Boek 7 BW,
een vordering jegens LH, OS, BD en LX zou kunnen instellen, dan doet de Reisagent hierbij gaaf en onvoorwaardelijk afstand van dat recht, althans zal de Reisagent dat recht niet op enige wijze uitoefenen dan wel aan een derde overdragen.
Artikel 2
Vanaf 1 januari 2011 kan de Reisagent voor zijn klanten bij LH, OS, BD en LX vluchten boeken voor een bedrag gelijk aan het door LH, OS, BD en LX gehanteerde “netto tarief”, waarbij ook vergoedingen en lasten zijn inbegrepen, hierna te noemen: “Nettoprijs”.
[…]
Artikel 4
[…]
2. De Reisagent kan geen aanspraak maken op commissie, noch enige andere vorm van vergoeding, van LH, OS, BD en LX, voor het boeken van vliegtuigtickets, en alle daarmee samenhangende nevendiensten […]
Artikel 5
1. De contractuele relatie tussen de Reisagent en LH, OS, BD en LX wordt beheerst door de van toepassing zijnde IATA resoluties, waarvan de Reisagent erkent en aanvaardt dat ze deel uitmaken van deze overeenkomst. Daartoe wordt begrepen het “Passenger Sales Agency Agreement”dat partijen hebben afgesloten (Resolutie 824), doch met uitzondering van
a. artikel 9 van Pro het “Passenger Sales Agency Agreement” en
b. hoofdstuk 9 van IATA Resolutie 814, bijlage “A” (voorwaarden voor de betaling van commissie).
2. De artikelen 404 tot en met 411, 431 lid 1, 435, 436, 437 lid 1, 442 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek gelden niet tussen partijen.
3. Het geschil
3.1. ANVR vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Lufthansa c.s. primair ieder voor zich te gebieden de opgezegde
agentuurovereenkomsten inclusief betalings- c.q. vergoedingsafspraken te continueren, c.q. de opzegging van deze overeenkomsten te schorsen,
- totdat tussen partijen nadere overeenstemming is bereikt omtrent de toekomstige wijze van samenwerking, althans
- totdat ANVR in de gelegenheid is gesteld in een bodemprocedure de rechtmatigheid van de handelwijze van Lufthansa c.s. en de door haar aangeboden overeenkomsten vast te laten stellen, althans
- totdat Lufthansa c.s. de reisagenten een nieuwe overeenkomst hebben aangeboden die voldoet aan de wettelijke bepalingen van artikel 7:428 en Pro verder BW en conform relevante IATA-resoluties en die niet in strijd is met het mededingingsrecht, waarbij een minimale beloning wordt gegeven van 1% over de ticketwaarde, en de reisagenten een termijn van drie maanden hebben gekregen dit aanbod te aanvaarden,
subsidiair ieder voor zich te gebieden een nieuwe agentuurovereenkomst aan te bieden aan alle reisagenten ten aanzien van wie de opzeggingen zijn gedaan, conform de geldende wet- en regelgeving en conform de relevante IATA-resoluties, waarbij een minimale beloning wordt gegeven aan de reisagenten van 1 % over de ticketwaarde en waarbij de reisagenten een termijn van drie maanden krijgen zodanig aanbod te aanvaarden, met continuering van de bestaande overeenkomsten tot en met 1 januari 2011,
meer subsidiair ieder voor zich te gebieden een nieuwe agentuurovereenkomst aan te bieden aan alle reisagenten ten aanzien van wie de opzeggingen zijn gedaan, conform de geldende wet- en regelgeving en conform de relevante IATA-resoluties, waarbij Lufthansa c.s. zich contractueel verplicht een opslag van minimaal 1% boven op de nettoprijs te hanteren bij de directe verkoop van eigen luchtvervoersdiensten, waarbij de reisagenten een termijn van drie maanden krijgen zodanig aanbod te aanvaarden, met continuering van de bestaande overeenkomsten tot en met 1 januari 2011,
nog meer subsidiair ieder voor zich te gebieden een nieuwe agentuurovereenkomst aan te bieden aan alle reisagenten ten aanzien van wie de opzeggingen zijn gedaan, conform de geldende wet- en regelgeving en conform de relevante IATA-resoluties, waarvan geen onderdeel uitmaakt dat finale kwijting over en weer wordt verleend met betrekking tot alle mogelijke contractuele en wettelijke rechten en verplichtingen die uit de nog van kracht zijnde agentuurovereenkomst tussen partijen zouden kunnen voortvloeien, en waarbij niet geëist wordt dat de reisagenten afstand doen van mogelijke vorderingen uit hoofde van onregelmatige opzeggingshandeling en afstand doen van hun vorderingen op grond van artikel 7:442 BW Pro, waarbij reisagenten een termijn van drie maanden krijgen zodanig aanbod te aanvaarden, met continuering van de bestaande overeenkomsten tot en met 1 januari 2011;
II. te bepalen dat indien niet aan het gevorderde onder I wordt voldaan aan ANVR een dwangsom wordt verbeurd;
III. Lufthansa c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Aan haar vordering legt ANVR ten grondslag dat de opzegging van de agentuurovereenkomsten door Lufthansa c.s. en/of de aanbiedingen tot vervangende overeenkomsten in strijd zijn met de op de agentuurovereenkomst toepasselijke regelgeving en met partijen bindende IATA-regelgeving. Voorts betoogt ANVR dat Lufthansa c.s. in strijd handelt met de artikelen 101 en 102 VWEU en de artikelen 6 en 24 Mededingingswet. Ten slotte acht ANVR de handelwijze van Lufthansa c.s. de redelijkheid en billijkheid die contractspartijen jegens elkaar in acht hebben te nemen.
3.3. Lufthansa c.s. voert verweer. Zij bestrijdt op de eerste plaats de ontvankelijkheid van ANVR en voorts dat een agentuurrelatie zonder beloning niet mogelijk is, dat zij zou handelen in strijd met mededingingsregels of met de redelijkheid en billijkheid.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit geding om het voornemen van enkele luchtvaartmaatschappijen om niet langer provisie te betalen aan reisagenten, door wiens tussenkomst vliegtickets worden verkocht. ANVR heeft zich in het belang van haar leden verzet tegen dit voornemen.
Ontvankelijkheid ANVR
4.2. Lufthansa c.s. heeft de ontvankelijkheid van ANVR bestreden en daartoe aangevoerd dat een aanzienlijk deel van de door haar aangeschreven reisagenten de eerste (45) dan wel de tweede (41, waarvan 28 ook reeds de eerste overeenkomst hadden getekend) overeenkomst met Lufthansa c.s. heeft aanvaard, zodat niet kan worden aangenomen dat ANVR de belangen van alle bij haar aangesloten reisagenten behartigt.
4.3. Het gaat hier om de vraag of voldaan is aan de eis dat de door ANVR ingestelde vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, zoals bedoeld in artikel 3:305a BW. Aan die eis is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering zich strekt zich lenen voor bundeling, zodat een efficiëntere en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden (Hoge Raad 26 februari 2010, LJN: BK5756). Daarvan is in casu sprake.
4.4. De omstandigheid dat een deel van de reisagenten heeft ingestemd met het voorstel van Lufthansa c.s. staat op zichzelf niet in de weg aan het oordeel dat de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen. De wetgever heeft er bewust vanaf gezien om representativiteit van de eisende rechtspersoon als voorwaarde in de wet op te nemen, zodat niet als eis gesteld kan worden dat de collectieve actie kan rekenen op de steun van een aanmerkelijk deel van de in aanmerking komende belanghebbenden.
4.5. Lufthansa c.s. heeft voorts betoogd dat – voor zover enige vordering toewijsbaar is – een uitzondering moet worden gemaakt voor die reisagenten die inmiddels een overeenkomst met de luchtvaartmaatschappijen hebben aanvaard.
4.6. Ook hierin wordt Lufthansa c.s. niet gevolgd. Die reisagenten die niet wensen dat een door middel van deze collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak niet jegens hen werkt kunnen zich immers ingevolge het vijfde lid van artikel 3:305a BW aan de werkingssfeer van een dergelijke uitspraak verzetten.
4.7. ANVR kan dus in haar vordering worden ontvangen.
Opzegging van de bestaande agentuurovereenkomst
4.8. ANVR heeft betoogd dat niet de in artikel 7:437 BW Pro voorgeschreven opzegtermijn in acht is genomen. Dat is door Lufthansa c.s. niet weersproken.
4.9. Het bepaalde in artikel 7:439 BW Pro brengt mee dat ook bij een kortere opzegtermijn dan voorgeschreven de opzegging van de agentuurovereenkomst leidt tot het einde van de overeenkomst. In dat geval kan sprake zijn van schadeplichtigheid.
4.10. Of in de onderhavige gevallen van schadeplichtigheid sprake is, laat zich slechts beoordelen in de individuele gevallen. De voorzieningenrechter gaat er bij haar verdere beoordeling vanuit dat de agentuurovereenkomsten zullen zijn geëindigd op 1 oktober aanstaande.
Strijd met de overige bepalingen van het agentuurrecht
4.11. ANVR heeft voorts betoogd dat het wezen van de agentuurovereenkomst meebrengt dat de principaal aan de agent een beloning geeft voor diens bemiddeling; ANVR wijst in dat verband op artikel 7:428 BW Pro dat blijkens het voorstel van Lufthansa c.s. van toepassing zou zijn op de nieuw te sluiten overeenkomst(en).
4.12. Lufthansa c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat het eerste lid van artikel 7:431 BW Pro niet van dwingend recht is, zodat daarvan mag worden afgeweken.
4.13. Met dit verweer miskent Lufthansa c.s. dat beloning en provisie niet identiek zijn. Niettemin kan het beroep op artikel 7:428 BW Pro en op het wezen van de agentuurrelatie ANVR niet baten. De rechtsverhouding van partijen zoals deze Lufthansa c.s. voor ogen staat, kenmerkt zich hierdoor dat de luchtvaartmaatschappijen reisagenten faciliteren om boekingen te doen voor door de luchtvaartmaatschappijen uit te voeren vluchten. Die facilitering vindt plaats door de reisagenten onder voorwaarden toegang te verlenen tot de systemen van die luchtvaartmaatschappijen. Naar ANVR ter zitting heeft erkend biedt toegang tot deze systemen de reisagenten voordelen, omdat zij daardoor sneller en goedkopere vluchten kunnen boeken dan via de voor iedereen toegankelijke verkoopkanalen.
4.14. Artikel 7:428 BW Pro strekt er toe dat tegenover de bemiddeling door een agent een als beloning aangeduid voordeel voor die agent behoort te staan. Dat voordeel moet zodanig zijn dat zich een zekere mate van wederkerigheid in prestaties manifesteert. Dat een dergelijke beloning in geld wordt uitgedrukt is gangbaar, maar geen onwrikbaar gegeven. De vraag of de hiervoor genoemde voordelen voor reisagenten kunnen worden aangemerkt als een beloning als bedoeld in artikel 7:428 BW Pro leent zich niet voor beantwoording in dit kort geding. Evenzo laat zich de vraag stellen of de door Lufthansa c.s. beoogde rechtsverhouding nog voldoende kenmerken heeft om als agentuur te kunnen worden aangeduid, of dat zij veeleer tot een andersoortige overeenkomst is verschoten. Ook die vraag leent zich niet voor beantwoording in kort geding. Gelet op de voor de reisagenten bestaande voordelen bij handhaving van een rechtsverhouding met de luchtvaartmaatschappijen, noopt artikel 7:428 BW Pro – in afwachting van de beantwoording van deze vragen – niet op voorhand tot het treffen van voorzieningen als gevorderd.
4.15. ANVR heeft ook gewezen op het dwingendrechtelijke artikel 7:430 BW Pro dat inhoudt dat de principaal alles moet doen wat in de gegeven omstandigheden van zijn kant nodig is om de agent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten. ANVR verbindt daaraan de conclusie dat Lufthansa c.s. een “level playing field” moet handhaven in die zin dat zij niet goedkoper tickets mag leveren dan de reisagenten. Door reisagenten te dwingen hun kosten door te berekenen aan hun afnemers, zou dit level playing field worden verstoord, aldus ANVR.
4.16. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat artikel 7:430 BW Pro de eis van een level playing field in zich houdt, miskent ANVR met haar betoog dat een zodanig rechtvaardigheidsprincipe niet slechts moet worden betrokken op de prijs van het ticket, maar op het geheel van aangeboden diensten. Dit geheel kan rechtvaardigen dat een door tussenkomst van een reisagent aangeschaft ticket gelet op de door de reisagent verrichte of te verrichten bijkomende diensten, een hogere prijs heeft dan een via publieke kanalen betrokken ticket.
Strijd met de IATA-regelgeving
4.17. ANVR heeft voorts betoogd dat de door Lufthansa beoogde staking van de provisiebetaling in strijd is met de tussen partijen bindende IATA regelgeving en zij heeft in dit verband in het bijzonder verwezen naar artikel 9 van Pro de PSAA (resolutie 824).
4.18. Door Lufthansa is daartegenin gebracht dat bemiddeling door reisagenten zonder daartegenover staande provisiebetaling in de praktijk veelvuldig voorkomt en zij heeft in dat verband een viertal categorieën van boekingen opgesomd, te weten pakketreizen, incentive- en groepsreizen, tickets op basis van corporate afspraken en geconsolideerde tickets. Bovendien wordt, aldus Lufthansa c.s., in omringende landen – in welk verband België en Duitsland zijn genoemd – inmiddels geen provisie meer betaald. Deze stellingen van Lufthansa c.s. zijn door ANVR niet weersproken. Daarmee verliest het argument dat artikel 9 van Pro de PSAA provisiebetaling vereist in dit kort geding haar waarde, in die zin dat ook artikel 9 van Pro de PSAA niet noopt tot het treffen van een voorziening als gevorderd.
Strijd met het mededingingsrecht
4.19. ANVR heeft haar vordering onderbouwd met een beroep op de artikelen 101 en 102 VWEU, stellende dat de door Lufthansa c.s. beoogde overeenkomst(en) in strijd zijn met deze bepalingen. ANVR heeft in dit verband – samengevat – aangevoerd dat compartimentering van de markt plaatsvindt, zowel in prijzen en beschikbaarheid van tickets als in provisiebetaling; ANVR wijst er in dat verband op dat in Italië en delen van Oost-Europa hoge provisies worden betaald. Als gevolg van deze verschillen zou sprake zijn van concrete, althans potentiële benadeling van eindgebruikers. Daarnaast zou Lufthansa c.s. een machtspositie innemen op de relevante markt en die machtspositie misbruiken door het opleggen van onbillijke contractuele voorwaarden.
4.20. Het beroep faalt. Op de eerste plaats heeft ANVR niet voldoende concreet aannemelijk gemaakt dat de beoogde overeenkomst(en) de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de tweede plaats is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat de gestelde compartimentering leidt tot benadeling van de eindgebruiker. Bovendien kan deze benadeling – wat daar van zij – niet worden gelijkgesteld aan beperking van de mededinging. Het verwijt van de reisagenten aan het adres van de luchtvaartmaatschappijen betreft naar de kern genomen het verschil in behandeling dat zij ervaren ten opzichte van reisagenten in landen waar wel provisie wordt betaald. Dat verschil in behandeling is op zichzelf echter niet ongeoorloofd.
4.21. Niet aannemelijk is geworden dat Lufthansa c.s. een machtspositie inneemt op de relevante markt. Partijen hebben nagelaten te concretiseren op welke wijze die markt moet worden gedefinieerd. De voorzieningenrechter gaat bij haar beoordeling uit van de relevante markt als het geheel van aangeboden vluchten van en naar luchthavens op Nederlands grondgebied, dan wel van en naar dicht bij Nederland gelegen luchthavens. Partijen zijn het erover eens dat het omzetaandeel van Lufthansa c.s. volgens het Billing and Settlement Plan van IATA in Nederland tussen de 8 en de 10% schommelt. Aangenomen mag worden dat dat aandeel voor de markt als gedefinieerd inclusief luchthavens dicht bij Nederland hoger ligt, omdat Lufthansa c.s. op de Duitse markt een groter aandeel zal hebben, maar deze aanname leidt niet tot het oordeel dat Lufthansa c.s. een machtspositie hebben als bedoeld in artikel 102. De omstandigheid dat aan de Lufthansa groep verbonden luchtvaartmaatschappijen op sommige bestemmingen feitelijk monopolist zijn ( in dat verband worden genoemd Tasjkent, Bangalore, Hochimin City, Baku, Tiblisi, Bagdad, Graz en Salzburg) doen aan het voorgaande niet af, omdat zij slechts een (zeer) gering deel van de relevante markt uitmaken.
4.22. Voor het beroep op de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet geldt mutatis mutandis hetgeen in de voorgaande overwegingen is opgenomen.
Strijd met de redelijkheid en billijkheid
4.23. ANVR acht de handelwijze van Lufthansa c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid die Lufthansa c.s. jegens haar contractspartijen in acht moet nemen, zowel in het algemeen als in het kader van de bestaande agentuurrelatie.
4.24. Voor zover ANVR daarbij doelt op de opzegging van de bestaande agentuurovereenkomsten, verwerpt de voorzieningenrechter dit standpunt, omdat, zoals hiervoor is overwogen, met de mogelijkheid tot schadeloosstelling in voldoende mate tegemoet wordt gekomen aan eventuele tekortkomingen in de opzegging.
4.25. Voor zover ANVR daarbij doelt op de inhoud van de door Lufthansa c.s. aangeboden nieuwe overeenkomst(en) oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Ter zitting heeft Lufthansa c.s. duidelijk gemaakt dat de reisagenten vrij zijn in hun keuze of zij de eerste, bij brief van 31 mei jl. aangeboden overeenkomst wensen aan te gaan, dan wel de tweede, bij brief van 15 juli jl. aangeboden overeenkomst, dan wel helemaal geen overeenkomst wensen te aanvaarden. In dat verband heeft Lufthansa c.s. zich ter zitting bereid verklaard om de in haar brief van 15 juli genoemde termijn te verlengen tot en met 15 september aanstaande. Met juistheid heeft ANVR gesteld dat de tweede overeenkomst een afstand in zich houdt van (aanzienlijke) aanspraken die reisagenten jegens Lufthansa c.s. mogelijkerwijs kunnen laten gelden, maar aangezien Lufthansa c.s. ook bereid is om een overeenkomst te sluiten zonder deze afstandbepalingen, namelijk de overeenkomst van 31 mei, kan niet worden aangenomen dat de handelwijze van Lufthansa c.s. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Slotsom
4.26. Het is duidelijk dat het voornemen van Lufthansa c.s. om provisiebetalingen te staken diep ingrijpt in de bedrijfsvoering van de reisagenten. Dat neemt echter niet weg dat dit voornemen van de luchtvaartmaatschappijen past in een maatschappelijk trend, waarin provisiebetalingen door een dienstverlener worden vervangen door een doorbelasting van de kosten van een tussenpersoon aan de eindgebruiker van de dienst. In dat verband heeft Lufthansa c.s. terecht gewezen op dienstverlenende branches als de hypotheekverstrekking en de verzekeringsbranche.
4.27. Mede in het licht van de voorgaande overweging noopt geen van de door ANVR aangevoerde gronden tot het treffen van een voorziening zoals gevorderd en dat doen zij ook niet in onderlinge samenhang beschouwd. De gevraagde voorzieningen zullen dus worden geweigerd. ANVR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
De kosten aan de zijde van Lufthansa c.s. worden begroot op
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt ANVR in de proceskosten, aan de zijde van Lufthansa c.s. tot op heden begroot op € 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2010.?