Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 170707 / KG ZA 10-311
Vonnis in kort geding van 29 juli 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JANSSEN DAALEN NEW CONCEPT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2. [Eiser 2],
wonende te Haarlem,
eisers,
advocaat mr. J. Koekkoek te Haarlem,
tegen
[Gedaagde],
wonende te Zandvoort,
gedaagde,
advocaat mr. drs. M.G. Jansen te Haarlem.
Eisers zullen hierna afzonderlijk JDNC BV, [eiser 2] en gezamenlijk JDNC BV cs genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van JDNC BV cs
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben eerder tegenover elkaar gestaan in een procedure voor de rechtbank Haarlem met zaaknummer 137666 / HA ZA 07-973. In het tussenvonnis in die zaak d.d. 27 augustus 2008 zijn, voor zover thans van belang, de volgende feiten opgenomen:
2.1 JDNC BV is op 16 augustus 2002 opgericht door [eiser 2], toen nog enig aandeelhouder. […] [gedaagde] is op 1 juni 2003 bij [eiser 2] in dienst getreden als Hoofd Huishoudelijke Dienst. Op 18 juli 2004 heeft hij 50% van de aandelen van [eiser 2] gekocht en geleverd gekregen tegen betaling van EUR 9.000,-, de nominale waarde van de aandelen.
[…]
2.3 In 2005 is [A], de schoonvader van [eiser 2], benoemd tot “commissaris”van JDNC BV, hoewel de statuten der vennootschap daarvoor geen grondslag bieden. Tussen [gedaagde] en [A]/[eiser 2] is onenigheid ontstaan. In januari 2007 hebben partijen gesproken over het vertrek van [gedaagde], als werknemer zowel als aandeelhouder.
2.2. In de eerdere procedure heeft JDNC BV cs als eisers in conventie gevorderd om – samengevat – [gedaagde] te veroordelen om aan JDNC BV te leveren zijn aandelen in JDNC BV met benoeming van een deskundige ter bepaling van de koopprijs van de aandelen per 1 januari 2008. Bij tussenvonnis d.d. 27 augustus 2008 en opnieuw bij tussenvonnis d.d. 25 maart 2009 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen in conventie niet toewijsbaar zijn. Bij eindvonnis d.d. 2 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen.
2.3. Als eiser in voorwaardelijke reconventie heeft [gedaagde] in de eerder genoemde procedure gevorderd om [eiser 2] te veroordelen om – samengevat – de door [gedaagde] gehouden aandelen in JDNC BV geleverd te krijgen tegen gelijktijdige betaling door [eiser 2] aan [gedaagde] van de koopprijs van € 500.000,-.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank op dit punt als volgt overwogen:
in reconventie
2.2 De reconventionele vordering van [gedaagde] tot – kort gezegd – levering van zijn aandelen in JDNC B.V. aan [eiser 2] tegen gelijktijdige betaling door [eiser 2] aan [gedaagde] van de koopprijs van EUR 500.000,-, is gebaseerd op een door [gedaagde] gestelde onvoorwaardelijke overeenkomst tussen [eiser 2] en [gedaagde]. Om als bewijs te kunnen dienen van de door [gedaagde] gestelde afspraak, is [eiser 2] bij tussenvonnis van 27 augustus 2008 bevolen – op de voet van artikel 22 Rv Pro. –, de in de brief van 19 januari 2007 genoemde intentieverklaring, die [eiser 2] aan [C] heeft gestuurd, bij akte in het geding te brengen. [eiser 2] heeft deze intentieverklaring bij akte na tussenvonnis van 10 september 2008 overgelegd.
2.3 De intentieverklaring luidt als volgt:
“INTENTIEVERKLARING
Deze intentieverklaring wordt aangegaan door 2 partijen, te weten:
a.) [gedaagde], wonende aan de […] te Zandvoort, hierna te noemen [gedaagde] (aanbieder).
b.) Janssen Daalen Holding b.v. (i.o), vertegenwoordig door: [eiser 2], wonende aan de […] te Haarlem, hierna te noemen [eiser 2] (verkrijger).
Aanleiding van deze intentieverklaring
Beide partijen hebben besloten niet langer te willen samenwerken voor de activiteiten in Janssen Daalen New Concept b.v.
Afhandeling van de arbeidsovereenkomst
Hievoor is afgesproken dat [gedaagde] per 1 juli ontslag neemt bij Janssen Daalen New Concept b.v, waardoor hij krijgt doorbetaald tot 31 juni 2007.
Zijn laatste werkdag zal zijn vrijdag 23 februari.
Tot deze tijd blijft [gedaagde] verbonden als medewerker van het bedrijf met alle rechten en plichten die daaruit voortvloeien.
De periode daarna geldt ter verrekening van openstaande vakantiedagen en ontslagvergoeding. Alle aanspraken op salaris, vakantiedagen, onkostenvergoedingen zijn door betaling van het salaris van 24 februari tot en met 31juni verrekend, en kan geen aanspraak gemaakt worden op welke vergoeding en/of declaratie dan ook, met uitzondering van 8% vakantiegeld.
Op 23 februari zal [gedaagde] alle bescheiden van het bedrijf inleveren.
Geheimhouding
[gedaagde] is verplicht om geheimhouding van alle vertrouwelijk te achten informatie die hij in het kader van deze overeenkomst van Janssen Daalen New Concept b.v. of van klanten van Janssen Daalen New Concept b.v. heeft verkregen.
Deze verplichting geldt ook na het einde van de arbeidsovereenkomst.
Verder blijven alle relevante bedingen die voortkoemen uit de arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht.
Aandelenoverdracht
[gedaagde] biedt aan [eiser 2] zijn aandelenpakket zijnde 9.000 stuks aandelen Janssen Daalen New Concept b.v., verkregen medio 2004. tegen de nominale waarde van € 1,- per stuk.
Het bedrag voor dit pakket aandelen is overeengekomen een bedrag van € 500.000,-(zegge: vijfhonderd-duizend-euro).
Te betalen in 3 gelijke termijnen, te weten:
• Termijn 1, 33,3% van het bedrag vóór 1juli 2007.
• Termijn 2,33,3% van het bedrag vóór 31 december 2007.
• Termijn 1, 33,4% van het bedrag vóór 31 december 2008.
Het gaat hier om een netto bedrag te betalen op een door [gedaagde] aan te wijzen bankrekening.
De notairskosten van de aandelenoverdracht, zijn voor rekening van Janssen Daalen New Concept b.v.
Alle kosten voor belastingen en bankrente alsmede van de notarissen, accountants, juristen en anderen adviseurs zijn voor rekening van [gedaagde].
Fiscale voordelen
Het kan zijn dat op advies van bijvoorbeeld een fiscalist, [gedaagde] of [eiser 2] in goed overleg overeenkoment om deze verrekening, deels op een andere wijze te laten plaatsvinden, zoals voortijdige dividentuitkeringen, managementvergoedingen etc..
Voorbehouden
Voor het betalen van het bedrag zijn de volgende voorbehouden afgesproken:
• Voorbehoud van financiering, hiervoor geldt een termijn van 6 weken na ondertekeninge van deze intentieverklaring.
• Voorbehoud dat de huisaccountant, Kromhout & Co, de jaarcijfers over 2006 zich akkoord verklaard onder de volgende voorwaarden:
o Janssen Daalen New Concept b.v. , winst van tenminsten € 95.500,-
o Nauticara /Suydersee, havenbeheer, gelieerd aan Janssen Daalen New Concept b.v., winst van tenminsten € 12.500,-
o Pane Pazzo / Brasserie Janssen Daalen b.v, gelieerd aan Janssen Daalen New Concept b.v. , verlies van ten hoogste € 29.500,-
Aldus overeengekomen en in 2-voud getekend te Haarlem, d.d.:
[gedaagde] [eiser 2]
c.c.: Notaris Van Grafhorst, Kromhout-H, [C]”
[…]
2.6 De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen zijn zowel de inhoud als de bewijswaarde van de intentieverklaring in geschil. [gedaagde], die zijn vordering baseert op de door hem gestelde onvoorwaardelijke afspraak met [eiser 2], draagt in beginsel de bewijslast daarvan. Gelet op de bewoordingen van de in het geding gebrachte intentieverklaring neemt de rechtbank evenwel voorshands als vaststaand aan het bestaan van de door [gedaagde] gestelde tussen hem en [eiser 2] gemaakte afspraak alsook de onvoorwaardelijkheid daarvan. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. In de – eenzijdig door [eiser 2] opgestelde – intentieverklaring, waarvan [gedaagde] nimmer inhoudelijk kennis heeft kunnen nemen dan nadat deze door [eiser 2] op bevel van de rechtbank in het geding is gebracht – en waarvan het bestaan ter gelegenheid van de comparitie van partijen nog door [eiser 2] werd bestreden – zijn juíst de door [gedaagde] genoemde afspraken gedetailleerd neergelegd. De stelling van [eiser 2] dat de verklaring ‘slechts’ zíjn gedachtenspinsels bevatten wordt daarmee ondergraven. Dit klemt temeer nu in de intentieverklaring juist níet is opgenomen de stelling van [eiser 2] dat bij wijze van voorbehoud het gehele stuk ter beoordeling en goedkeuring aan de accountant zal worden voorgelegd. Onderaan de verklaring is daarentegen opgenomen: ‘aldus overeengekomen en in 2-voud ondertekend’ alsmede: ‘c.c.: Notaris Van Grafhorst, Kromhout – H. [C]’. Dergelijke slotzinnen wekken allerminst de indruk dat de intentieverklaring slechts een grove schets is van de gedachten van [eiser 2] doch duiden er naar het oordeel van de rechtbank veeleer op dat het stuk als vastlegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft te gelden en als zodanig gebruikt zal gaan worden. Daaraan doet niet af, zoals door [eiser 2] is betoogd, dat het stuk is aangeduid als ‘verklaring’ en niet als overeenkomst, temeer nu die ‘verklaring’ blijkens de eerstgenoemde slotzin wel ‘overeengekomen’ was. Bovendien levert het feit, dat de intentieverklaring zowel het (feitelijk wel gerealiseerde) ontslag als de (niet gerealiseerde) aandelenovereenkomst bevatte, een concrete aanwijzing dat sprake was van de door [gedaagde] gestelde ‘package deal’, waarbij in de koopprijs van de aandelen ook een ‘ontslagvergoedingscomponent’ zat.
2.7 Voor zover overigens aangenomen moet worden dat de in intentieverklaring opgenomen voorbehouden daadwerkelijk tussen partijen zijn overeengekomen, hetgeen de rechtbank – gelet op het feit dat in de intentieverklaring voor het overige precies dàt is opgenomen wat [gedaagde] heeft verklaard met [eiser 2] te zijn overeengekomen – overigens niet erg aannemelijk acht, komt [eiser 2] daarop in alle redelijkheid geen beroep meer toe. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser 2] zich enige inspanning heeft getroost om de financiering van de aandelenovername te bewerkstelligen. Artikel 6:23, tweede lid, BW staat daarom aan een beroep op de vervulling van de eerste voorwaarde door [eiser 2] in de weg. Hieraan doet niet af dat aan het financieringsvoorbehoud een termijn is verbonden die inhoudt dat het voorbehoud eerst van kracht wordt nadat partijen de intentieverklaring hebben ondertekend, nu [gedaagde] terecht heeft gesteld dat het volledig aan het handelen van [eiser 2] toe te schrijven is dat partijen het stuk nimmer hebben ondertekend. Bovendien was al een afbetalingsschema opgenomen, waarvan de eerste termijn op 1 juli 2007 zou aflopen en had [eiser 2] dus kennelijk voordien zijn financieringsmogelijkheden dienen te onderzoeken. Het tweede voorbehoud, dat is gemaakt in verband met de zekerheid van de financiële positie van de vennootschap door goedkeuring te verlangen van de jaarcijfers over 2006 en een winstgarantie te bepalen voor JDNC B.V. en Nauticara en een maximaal verlies op te nemen voor Pane Pazzo, kan [eiser 2] evenmin baten. Ter gelegenheid van de pleidooien van 10 maart 2009 is immers komen vast te staan dat de totale resultaten van JDNC B.V. en haar deelnemingen over 2006 het ‘overeengekomen’ minimumresultaat ruimschoots overstijgen.
2.8 Voorshands staat derhalve vast dat er tussen [eiser 2] en [gedaagde] een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen over de verkoop en levering van de aandelen van [gedaagde] aan [eiser 2] tegen betaling door [eiser 2] van een koopprijs van EUR 500.000,-. [eiser 2] zal echter worden toegelaten dit voorshands gegeven oordeel te ontzenuwen, door het leveren van tegenbewijs. De bewijslast en het bewijsrisico blijven evenwel rusten bij [gedaagde], zodat diens vordering (op dit punt) zal worden afgewezen indien [eiser 2] slaagt in het leveren van tegenbewijs.
2.4. JDNC BV cs is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 29 september 2009 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar tegen dit tussenvonnis ingestelde hoger beroep.
2.5. Bij eindvonnis d.d. 2 juni 2010 (hierna: het vonnis) in reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser 2] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en heeft zij [eiser 2] veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 500.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente onder gehoudenheid van [gedaagde] om gelijktijdig mee te werken aan de overdracht van de door [gedaagde] gehouden aandelen JDNC BV ten overstaan van een door [gedaagde] aan te wijzen notaris. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.6. [gedaagde] heeft het vonnis aan JDNC BV cs laten betekenen en heeft betaling aangezegd.
3. Het geschil
3.1. JDNC BV cs vordert samengevat - [gedaagde] te gebieden om de executie van het vonnis te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat [gedaagde] nalaat gevolg te geven aan deze veroordeling en/of deze overtreedt, totdat door het gerechtshof Amsterdam in het door JDNC BV cs als appellanten ingestelde hoger beroep is beslist, kosten rechtens.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Dit uitgangspunt brengt mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft, onvoldoende is om aan te nemen dat de executant misbruik van zijn bevoegdheid maakt door de uitspraak te executeren, zélfs wanneer tussen het belang van de executant bij de executie en dat van de geëxecuteerde om de uitspraak in hoger beroep te mogen afwachten, onevenredigheid zou bestaan (zie ook HR 19 mei 2000, NJ 2000/407).
4.2. [gedaagde] heeft in de eerste plaats het verweer gevoerd dat JDNC BV cs niet-ontvankelijk is, omdat er een andere gerechtelijke procedure openstaat om schorsing van de executie te verzoeken. In de door haar aangekondigde appelprocedure heeft JDNC BV cs immers reeds op grond van het bepaalde in artikel 351 Rv Pro de mogelijkheid om als voorlopige maatregel schorsing van de uitvoerbaarverklaring van het vonnis te vorderen, aldus [gedaagde].
4.3. Dit verweer wordt verworpen. JDNC BV cs heeft ter zitting desgevraagd bij monde van haar advocaat medegedeeld dat er nog geen appel is ingesteld, zodat schorsing van de executie op grond van het bepaalde in artikel 351 Rv Pro feitelijk thans nog niet mogelijk is. Daarbij komt dat de wetgever bij de invoering van deze bepaling in 2002 heeft nagelaten te bepalen of een executiegeschil in kort geding naast het instellen van een incident op basis van artikel 351 Rv Pro eveneens is toegestaan dan wel dat deze mogelijkheid is afgesneden. Vooralsnog lijkt het dan ook een redelijk om ervan uit te gaan dat beide procedures mogelijk zijn.
4.4. JDNC BV cs heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het te executeren vonnis een aantal juridische en feitelijke misslagen bevat. Daartoe heeft JDNC BV cs in de eerste plaats aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte ongemotiveerd aan voorbij is gegaan dat het tussenvonnis aantoonbaar onjuist is. De rechtbank heeft in het tussenvonnis weliswaar in rechtsoverweging 2.8 voorshands geoordeeld dat tussen [eiser 2] en [gedaagde] een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de aandelen, maar aan de hand van de getuigenverhoren, in combinatie met een verklaring van de notaris, is duidelijk geworden dat geen sprake was van een onvoorwaardelijke overeenkomst omdat [eiser 2] een uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt dat de intentieverklaring ter beoordeling en goedkeuring aan de accountant zou worden voorgelegd.
4.5. Voor zover JDNC BV cs heeft bedoeld te betogen dat het tussenvonnis een kennelijke misslag bevat op het punt van de bewijslastverdeling en bewijswaardering faalt dit betoog. In rechtsoverwegingen 2.6 tot en met 2.8 van het tussenvonnis (zoals weergegeven onder 2.3) heeft de rechtbank uitgebreid en coherent beargumenteerd waarom zij voorshands bewezen acht dat tussen [eiser 2] en [gedaagde] een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen over de verkoop en levering van de aandelen van [gedaagde] aan [eiser 2] tegen betaling door [eiser 2] van een koopprijs van € 500.000,-. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat in zoverre sprake is van een kennelijke misslag. Daarnaast heeft [gedaagde] terecht het verweer gevoerd dat JDNC BV cs reeds gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tussentijds in hoger beroep te gaan van het tussenvonnis van 25 maart 2009 en dat, omdat er per partij slechts één maal hoger beroep mag worden ingesteld, het voor JDNC BV cs niet mogelijk is om voor de tweede maal van dat tussenvonnis in hoger beroep te komen of grieven daartegen te richten ter gelegenheid van het hoger beroep inzake het latere vonnis. Daarmee zijn de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis een gegeven en is de appelrechter daaraan gebonden.
4.6. In de tweede plaats is volgens JDNC BV cs sprake van een kennelijke misslag omdat de rechtbank in het vonnis ten onrechte en in strijd met het bewijsrecht geheel voorbij is gegaan aan de getuigenverklaringen van [C] en [A]. De rechtbank had volgens JDNC BV cs uit die verklaringen de conclusie dienen te trekken dat [eiser 2] in zijn bewijsopdracht was geslaagd.
4.7. Dit betoog faalt. Ten aanzien van de getuigenverklaringen [B] en [A] heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 van het vonnis overwogen:
De getuigen [B] en [A] hebben niets kunnen verklaren over de tussen partijen gemaakte afspraken, omdat zij daarbij niet aanwezig zijn geweest. Zij zijn ook pas later bij het conflict betrokken geraakt.
Volgens JDNC BV cs hebben deze beide getuigen meerdere malen met zowel [eiser 2] als [gedaagde] gesproken over de gang van zaken die tot het conflict heeft geleid. JDNC BV cs heeft echter niet ontkend dat [B] en [A] niet aanwezig zijn geweest bij het maken van de bewuste afspraken tussen [gedaagde] en [eiser 2]. Aldus hebben deze getuigen enkel kunnen verklaren wat zij beide partijen nadien afzonderlijk hebben horen vertellen over de afspraken, hetgeen zeer wel anders kan zijn dan wat [gedaagde] en [eiser 2] daadwerkelijk hebben afgesproken. Hierbij tekent de voorzieningenrechter aan dat de waardering van het bewijs aan de bodemrechter is overgelaten en de voorzieningenrechter dit oordeel slechts summierlijk kan toetsen. In dit verband is niet zonder belang dat de wetgever, gelet op het bepaalde in artikel 155 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, er aan hecht dat het bewijs wordt gewaardeerd door de rechter ten overstaan van wie in de desbetreffende zaak het bewijs is bijgebracht. Dat is in de onderhavige zaak de rechter die ook het vonnis heeft gewezen. Dit alles zo zijnde, kan niet worden geoordeeld dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met het bewijsrecht door deze verklaringen buiten beschouwing te laten. In ieder geval is er geen sprake van een kennelijke misslag.
4.8. De derde misslag betreft volgens JDNC BV cs het feit dat uit het vonnis niet blijkt dat de rechtbank aandacht heeft geschonken aan de inhoud van de antwoordconclusie na enquête van JDNC BV cs.
Als vierde misslag is de rechtbank ongemotiveerd voorbij gegaan aan de conclusie van JDNC BV cs in de antwoordconclusie na enquête dat alle in de concept-intentieverklaring opgenomen voorbehouden gemaakt zijn met instemming van [gedaagde].
De vijfde misslag betreft het feit dat de rechtbank de inhoud van de getuigenverklaringen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten voor zover het betreft het door JDNC BV cs gestelde voorbehoud dat de accountant de waarde van de aandelen nog moest beoordelen, aldus nog steeds JDNC BV cs.
4.9. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat deze vierde en vijfde stelling inhoudelijk eveneens zijn opgenomen in de antwoordconclusie na enquête. Anders dan JDNC BV cs meent, heeft de rechtbank zich in het vonnis wel uitgelaten over de stelling van JDNC BV cs dat [eiser 2] voorbehouden heeft gemaakt voor wat betreft het voorleggen van de intentieverklaring, inclusief de waardering van de aandelen, aan de accountant en wel in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis:
Vastgesteld kan worden dat het door [eiser 2] ook in zijn eigen verhoor herhaalde standpunt, dat de accountant met name ook de waarde van de aandelen nog moest beoordelen, in deze e-mail niet te lezen is. Meer in het algemeen blijkt uit de verhoren van [C] en [D] dat ten tijde van de aandeelhoudersvergadering open en bloot over de inhoud van de intentieverklaring gesproken is, dat die – zonder dat [gedaagde] dat overigens besefte – gewoon ter tafel lag en als uitgangspunt werd genomen voor de nadere uitwerking van kennelijk reeds gemaakte afspraken. [C] heeft daarover verklaard dat hij zich geen discussie over de koopprijs van € 500.000,- kan herinneren. Beiden verklaren dat eerst na het vertrek van [gedaagde] en na de door [D] gemaakte opmerking over de zijns inziens wel erg hoge koopprijs voor de aandelen, [eiser 2] daar flink van geschrokken was en dat hij spijt kreeg van de gemaakte afspraken. Uit de verhoren is geenszins af te leiden dat op dat moment geen sprake was van een onvoorwaardelijk overeengekomen koopprijs van € 500.000,-. […] [eiser 2] heeft ter gelegenheid van zijn getuigenverhoor iets gas terug genomen, nu hij niet meer repte van louter fantaseren over mogelijke prijzen, maar slechts hamerde op een volgens hem gemaakt voorbehoud “dat de aandelen het wel waard moeten zijn”. Dit wordt echter niet ondersteund door de overige verklaringen.
Daarnaast heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het vonnis overwogen:
Veeleer hebben de getuigenverhoren opgeleverd dat het voorshandse oordeel van de rechtbank nog is versterkt. De verklaringen van [C] en [D] maken ook duidelijk waarom gepoogd is hen na afloop van de aandeelhoudersvergadering de mond te snoeren. Ook uit de door [C] overhandigde handgeschreven notities blijkt dat sprake was van een harde en zonder voorbehoud gemaakte afspraak, waarop [eiser 2] later evenwel wilde terugkomen omdat hij er spijt van had gekregen. De getuigenverklaring van [gedaagde] – die op de verhorende rechter een betrouwbare indruk heeft gemaakt – dat deze afspraak bezegeld werd met een handdruk die volgens [eiser 2] “meer waard was dan welke handtekening dan ook” komt dan ook geenszins ongeloofwaardig over, niettegenstaande de beperkte bewijskracht die op grond van artikel 164 lid 3 Rv Pro. aan de verklaring van [gedaagde] kleeft. [C] bevestigt overigens dat [gedaagde] in het telefoongesprek van 12 januari 2007 over de handdruk heeft verteld.
Hieruit blijkt dat de rechtbank eveneens is ingegaan op de stelling van JDNC BV cs dat
[gedaagde] met de door [eiser 2] gemaakte voorbehouden heeft ingestemd en dat de rechtbank van oordeel is dat zulks niet het geval is.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank wel degelijk gemotiveerd is ingegaan op hetgeen door JDNC BV cs in de antwoordconclusie na enquête is aangevoerd en dat zij daarbij met name de inhoud van de getuigenverklaringen heeft betrokken. De enkele omstandigheid dat JDNC BV cs het niet met de motivering van de rechtbank eens is, maakt niet dat sprake is van een kennelijke misslag.
4.11. Het betoog van JDNC BV cs dat de zesde misslag van de rechtbank ziet op het feit dat zij waarde heeft gehecht aan het feit dat de intentieverklaring besproken is ten tijde van de aandeelhoudersvergadering en dat die ter tafel lag terwijl [gedaagde] dat niet wist, wordt verworpen. De enkele stelling van JDNC BV cs dat dit oordeel onjuist is, wat daar verder ook van zij, is onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een kennelijke misslag.
4.12. De door JDNC BV cs aangevoerde misslagen zeven tot en met tien betreffen de context van de intentieverklaring, de veronderstelde packagedeal betreffende zowel het ontslag van [gedaagde] als de verkoop van de aandelen, de interpretatie door de rechtbank van de in dat verband afgelegde getuigenverklaringen en de omstandigheid dat een aantal van die verklaringen volgens JDNC BV cs door de rechtbank uit hun verband zijn getrokken dan wel in een verkeerde context zijn beoordeeld. Uit de door JDNC BV cs aangevoerde grondslagen van deze stellingen blijkt weliswaar dat JDNC BV cs het niet eens is met de argumentatie van de rechtbank, maar ook hiervoor geldt dat die omstandigheid er niet zonder meer toe leidt dat op deze punten sprake is van kennelijke misslagen. Voor dat oordeel bestaat in ieder geval onvoldoende grond.
4.13. Als elfde misslag noemt JDNC BV cs de overweging van de rechtbank dat [gedaagde] een betrouwbare indruk heeft gemaakt in zijn getuigenverhoor zonder duidelijk te maken waarom aan zijn verklaring meer waarde zou moeten worden gehecht dan aan die van [eiser 2] en dat de rechtbank ten onrechte voortborduurt op onjuiste aannames en conclusies.
4.14. Ook op die punten is echter geen sprake van een kennelijke misslag. De beoordeling van de betrouwbaarheid van een getuige is in beginsel voorbehouden aan de beoordelend rechter. Anders dan JDNC BV cs meent, heeft de rechtbank enkel overwogen dat [gedaagde] bij de verhoren een betrouwbare indruk heeft gemaakt bij de verhoren zonder daarbij de verklaring van [gedaagde] hoger te kwalificeren dan die van [eiser 2]. Van een kennelijke misslag is dan ook geen sprake. Dit geldt eveneens voor de stelling van JDNC BV cs dat de rechtbank voortborduurt op eerder onjuiste aannames en conclusies. Veeleer volgt daaruit dat JDNC BV cs het niet eens is met de overwegingen van de rechtbank.
4.15. Evenmin is sprake van nieuwe feiten of omstandigheden die aan de zijde van JDNC BV cs een noodtoestand doen ontstaan, zoals door JDNC BV cs is betoogd. Volgens JDNC BV cs zullen bij executie van het vonnis diverse woningen van JDNC BV cs door middel van een executieveiling verkocht worden, hetgeen met veel tijd en kosten gepaard zal gaan en JDNC BV cs schade toe zal brengen. De mogelijkheid dat JDNC BV cs door executie van het vonnis schade zal lijden, was echter ten tijde van het wijzen van het vonnis reeds bij de rechtbank bekend en daarnaast valt niet in te zien dat de enkele mogelijkheid van het ontstaan van schade tot de conclusie leidt dat daardoor aan de zijde van JDNC BV cs een noodtoestand zal ontstaan.
4.16. Ter zitting heeft JDNC BV cs in haar pleitnota gevorderd om voor zover nodig [gedaagde] te veroordelen tot het bieden van zekerheid in de vorm van een bankgarantie totdat in hoger beroep zal zijn beslist. [gedaagde] heeft tegen deze eisvermeerdering terecht bezwaar gemaakt. Artikel 11.1 van het landelijke Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie schrijft voor dat een eisvermeerdering bij voorkeur vóór de zitting schriftelijk aan de wederpartij en de voorzieningenrechter moet worden aangekondigd en ter zitting worden ingediend. Gezien de inhoud van de eisvermeerdering valt niet in te zien dat JDNC BV cs deze niet voorafgaand aan de zitting schriftelijk had kunnen aankondigen. Om die reden laat de voorzieningenrechter de eisvermeerdering niet toe.
4.17. Al het voorgaande in aanmerking genomen zal de gevraagde voorziening worden geweigerd. JDNC BV cs zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorziening,
5.2. veroordeelt JDNC BV cs in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2010.?