Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 25 juni 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 169015 / KG ZA 10-220 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [X B.V.],
gevestigd te Sint Maartensvlotbrug,
eiseres,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 169058 / KG ZA 10-222 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MILIEUTEC B.V.,
gevestigd te Nieuwerbrug,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. E.C.J. Hennekam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [X B.V.],
gevestigd te Sint Maartensvlotbrug,
eiseres in het incident,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck,
Partijen zullen hierna [X B.V.], de Provincie en Milieutec genoemd worden.
1. De procedure
In de zaak met zaaknummer / rolnummer 169015 / KG ZA 10-220
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de akte houdende wijziging van eis van [X B.V.]
- de pleitnota van [X B.V.]
- de pleitnota van de Provincie
In de zaak met zaaknummer / rolnummer 169058 / KG ZA 10-222
1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de incidentele conclusie van [X B.V.] tot tussenkomst
- het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering van [X B.V.] heeft toegewezen
- de pleitnota van Milieutec
- de pleitnota van de Provincie,
- de pleitnota van [X B.V.]
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in beide zaken
2.1. Op 4 januari 2010 heeft de Provincie de openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht tot sanering van gashouder III op het GEB-terrein te Haarlem (hierna: de op-dracht). Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. Het bestek bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen.
“(…)
0.04 INSCHRIJVING
(…)
Sub. 2: DE EISEN
De eisen waaraan een inschrijver als bedoeld in artikel 2.6.2, 2.6, 2.8, 2.9 en 2.12 van het ARW moet voldoen zijn:
(…)
c. Als bewijs dat u ingeschreven staat in het nationale handelsregister, ontvangen wij een bewijs van inschrijving van uw onderneming in het handelsregister, of voor het land van herkomst van de onderneming daarvoor geldende documenten. Dit bewijsstuk mag niet ou-der zijn dan 3 maanden, gerekend vanaf de datum van de publicatie van het aanbestedings-bericht.
* Let op: uit het uittreksel dient de tekenbevoegdheid van de ondertekenaar van de aanbe-stedingsstukken te blijken. Indien er sprake is van een beheer- of holdingcontrstructie, die-nen alle relevante uittreksels bij te worden gevoegd. Het bewijsstuk bij uw inschrijvingsbil-jet voegen. In het geval de Inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is of gebruik wordt gemaakt van onderaannemers, verstrekt Inschrijver een dergelijk bewijs van inschrijving van iedere ondernemer.
d. Ervaringseis:
In de laatste 5 jaren 3 soortgelijke werken op een vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd in de sector Bodemsanering (grondwerk) met een aanneemsom of gefactureerd bedrag van tenminste € 200.000,00 (exclusief grondreiniging).
(…)
g. De inschrijver moet in het bezit zijn van:
(…)
- BRL SIKB 7500, tenminste protocol 7510. In geval van een combinatie van inschrijvers of de onderaannemers dient te combinatie, de combinant of de onderaannemer die de
saneringswerkzaamheden uitvoert in bezit te zijn van het hiervoor bedoelde certificaat;
(…)
Sub : SAMENSTELLING VAN DE STUKKEN
(…)
De gegevens, die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te kun-nen komen voor de opdracht van het werk als bedoeld in artikel 2.14 van het ARW 2005 zijn:
(…)
f. bereidheidsverklaring bankgarantie van de Bank;
(…)
sub 5 BANKGARANTIE
In afwijking van het bepaalde in artikel 01.07.01 lid 01 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005) zal de aanbesteder voorafgaand aan het verlenen van de opdracht een zekerheidstelling dan wel een bereidverklaring bankgarantie bedingen met inachtneming van het bepaalde in artikel 01.07.01 (Deel 3 van dit bestek). De aannemer mag volstaan met een ‘Bereidverklaring bankgarantie’ waarin de bank verklaart dat zij direct na opdracht een bankgarantie zal verstrekken.
(…)
1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING
Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
- verwijderen van aanwezige verhardingen: 3000 m2
- inrichten tijdelijk parkeervoorziening 3000 m2
- opnemen/ondersteunen kabels en leidingen: p.m.
- inrichten tijdelijke depots voor opslag (onderzoek) grond p.m.
- ontgraven, in depot zetten en aanvullen schone grond 3000 m3
- opbreken en afvoeren funderingsplaat voormalige gashouder 1500 m3
- ontgraven, afvoeren en verwerken verontreinigde grond 6000 ton
- bemaling t.b.v. grondwaterstandsverlaging en spanningsbemaling p.m.
- aanvullen ontgravingen: 7500 m3
- herstel inrichting terrein: 3000 m2
en het verrichten van bijkomende en bijbehorende werkzaamheden.
(…)”
2.2. Op 29 januari 2010 is aan de gegadigden een nota van inlichtingen verstrekt.
2.3. Twaalf ondernemingen, waaronder [X B.V.] en Milieutec, hebben op de aanbeste-ding ingeschreven. Milieutec heeft de laagste prijs geboden.
2.4. Bij e-mail van 12 februari 2010 heeft de Provincie Milieutec bericht dat het door haar ingezonden certificaat BRL SIKB 7000/protocol 7001 niet meer geldig was en dat zij geen certificaat BRL SIKB 7500/protocol 7510 had ingediend. Milieutec werd verzocht alsnog geldige certificaten in te dienen. Milieutec heeft aan dat verzoek voldaan.
2.5. Vervolgens heeft de Provincie Milieutec bij ongedateerde brief laten weten dat zij haar inschrijving als ongeldig had terzijde gelegd, omdat:
- het door haar overgelegde SIKB 7500 certificaat op naam van een derde partij was gesteld en Milieutec niet had aangetoond dat die partij daadwerkelijk beschikbaar was voor het werk en van die partij geen uittreksel KvK had overgelegd;
- de bereidverklaring bankgarantie niet voldoet aan de in het bestek gestelde eisen omdat hij geldig is tot wederopzegging.
2.6. Aan [X B.V.] heeft de Provincie bij ongedateerde brief bericht dat
zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam omdat haar inschrijving te ver boven de raming van de Provincie lag en daarom als onaanvaardbaar hoog door de Provin-cie was gepasseerd.
2.7. De overige inschrijvers op de aanbesteding heeft de Provincie medegedeeld, dat zij waren uitgesloten van verdere beoordeling, omdat hun inschrijvingen niet aan de in het be-stek gestelde geschiktheidseisen voldeden.
2.8. De Provincie heeft alle inschrijvers voorts laten weten dat niet tot rechtmatige aan-besteding kon worden overgegaan en dat zij daarom had besloten de aanbesteding in te trek-ken.
2.9. Milieutec heeft de Provincie bij brief van 23 april 2010 verzocht haar beslissing te herzien en de Alcateltermijn te verlengen.
2.10. [X B.V.] heeft de Provincie bij brief van 27 april 2010 verzocht en gesommeerd om haar gedetailleerd te informeren aangaande de directieraming en de Alcateltermijn te verlengen.
2.11. De Provincie heeft niet aan de verzoeken van [X B.V.] en Milieutec voldaan.
3. Het geschil
In de zaak met zaaknummer / rolnummer 169015 / KG ZA 10-220
3.1. [X B.V.] vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Provincie haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: de Provincie zal veroordelen om
1. binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis ingevolge artikel 843a. Rv. afschrift te verstrekken van, althans inzage te geven in haar uitgewerkte en gedetailleerde raming, althans aan te tonen op welke onderdelen de aanbieding van [X B.V.] naar het oor-deel van de Provincie onjuistheden of onvolkomenheden bevat,
2. [X B.V.] na het ter beschikking stellen van de onder 1. bedoelde gegevens vervolgens twee weken de gelegenheid te geven die informatie te bestuderen;
3. na verloop van een termijn van twee weken na het verstrekken van de raming met [X B.V.] in constructief gesprek te geraken over de vraag of de inschrijving
van [X B.V.] als onaanvaardbaar hoog dient te worden aangemerkt;
4. gedurende voornoemde periode van twee weken, verlengd met de periode waarin aan vordering 3. wordt voldaan, te verbieden over te gaan tot intrekking van de aanbestedings-procedure of tot heraanbesteding,
alsmede zal bepalen dat:
5. de Provincie gehouden is, indien en voor zover zij van oordeel is dat het hiervoor onder 3 genoemde overleg als beëindigd moet worden beschouwd, [X B.V.] zulks schriftelijk mede te delen en daarbij aan [X B.V.] de gelegenheid te
bieden binnen 15 dagen na verzending van deze mededeling een rechtsvordering in kort geding in te stellen indien [X B.V.] zich niet in de mededeling van
de Provincie kan vinden;
6. de Provincie na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 euro per dag of dagdeel dat zij niet aan het vonnis voldoet;
en voorts,
7. de Provincie zal verbieden [X B.V.] als winnende inschrijver te passeren, althans het in geding zijnde werk aan een ander dan [X B.V.] te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
8. de Provincie zal gebieden de aanbestedingsprocedure te vervolgen door met [X B.V.] de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging overeenkomstig
hoofdstuk 5 van het ARW 2005 op te starten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair:
9. de Provincie zal verbieden het in geding zijnde werk opnieuw aan te besteden zonder
dat de specificaties van de opdracht wezenlijk zijn gewijzigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
uiterst subsidiair:
10. de Provincie zal verbieden [X B.V.] als winnende inschrijver te passeren, althans het in geding zijnde werk aan een ander dan [X B.V.] te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
één en ander met veroordeling van de Provincie in de kosten van deze procedure, onder bepaling dat de Provincie over deze proceskosten met ingang van de veertiende dag na bete-kening van het ten deze te wijzen vonnis de wettelijke rente verschuldigd is tot aan de
dag der algehele voldoening.
3.2. De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de zaak met zaaknummer / rolnummer 169058 / KG ZA 10-222:
3.3. Milieutec vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: de Provincie zal veroordelen de opdracht aan Milieutec te gunnen door onderteke-ning en nakoming van de daartoe strekkende overeenkomst met Milieutec op basis van de door haar geboden inschrijfsom en de verdere voorwaarden uit het bestek en de nota van inlichtingen,
subsidiair: de Provincie zal verbieden het werk te gunnen aan een ander dan Milieutec,
meer subsidiair: de Provincie zal verbieden tot intrekking van de aanbesteding c.q. opdracht dan wel heraanbesteding over te gaan,
één en ander met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
3.4. [X B.V.] vordert in het incident dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen.
3.5. Milieutec en de Provincie hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.6. In de hoofdzaak vordert [X B.V.], samengevat, dat de voorzieningenrechter de vordering van Milieutec zal afwijzen en de Provincie op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden tot heraanbesteding over te gaan.
4. De beoordeling in beide zaken
4.1. Het verzoek van [X B.V.] om tussen te mogen komen in de procedure tussen Mili-eutec en de Provincie - waartegen Milieutec en de Provincie geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien [X B.V.] geacht kan worden belang te hebben bij tus-senkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
4.2. Milieutec heeft bij haar inschrijving een certificaat BRL SIKB 7500 overgelegd dat is gesteld op naam van BraBob BV. Zij heeft echter nagelaten om op de voet van artikel 004 sub Pro 2 c. van het bestek een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel met betrekking tot BraBob BV over te leggen. De Provincie heeft de inschrijving van Mili-eutec, onder meer op grond hiervan, als ongeldig ter zijde gelegd. Milieutec komt hier tegen op, stellende dat Brabob BV wel degelijk een BRL SIKB 7500 gecertificeerd bedrijf is en dat het enkele ontbreken van het uittreksel KvK en een beschikbaarheidsverklaring van Bra-bob BV haar niet mag worden tegengeworpen, nu voor dat bedrijf toch geen taak is wegge-legd, aangezien het bewerken van verontreinigde grond niet tot de opdracht behoort. Milieu-tec is daarom van mening dat haar uitsluiting disproportioneel is en in strijd met het aanbe-stedingsrecht.
4.3. Nadat Milieutec het kort geding met zaaknummer / rolnummer 169058 / KG ZA 10-222 aanhangig had gemaakt heeft de Provincie aan [X B.V.] en aan Milieutec kenbaar gemaakt dat zij na bestudering van de dagvaarding van Milieutec tot de conclusie was ge-komen dat de in het bestek onder 004 sub 2 gestelde geschiktheidseis, die inhoudt dat de inschrijver in het bezit moet zijn van het certificaat BRL SIKB 7500 niet relevant is voor de werkzaamheden die worden aanbesteed. Het certificaat BRL SIKB 7500 heeft betrekking op het reinigen van verontreinigde grond. Die werkzaamheden maken geen deel uit van de onderhavige opdracht. De te slopen materialen en de af te graven grond zullen door de op-drachtnemer slechts worden getransporteerd naar een door de Provincie aan te wijzen on-derneming die voor bewerking daarvan zal zorgdragen. De Provincie stelt zich op het stand-punt dat het haar niet is toegestaan een in het bestek vermelde geschiktheidseis te laten ver-vallen, omdat die bij nader inzien geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Daarom heeft de Provincie besloten de aanbesteding in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan.
4.4. Ter zitting heeft Milieutec betoogd dat, indien zou worden geoordeeld dat de Pro-vincie geen overlegging van een BRL SIKB 7500 certificaat van de inschrijvers had mogen eisen, heraanbesteding niet aan de orde is. Omdat het hier gaat om een irrelevante geschikt-heidseis vereist de rechtszekerheid dat alle inschrijvingen worden beschouwd als ware die eis niet gesteld.
4.5. [X B.V.] stelt dat, nu de aanbestede werkzaamheden kunnen worden gekwalifi-ceerd als bodemsanering, de Provincie in alle redelijkheid een BRL SIKB 7500 certificaat van de inschrijvers mocht verlangen.
4.6. De voorzieningenrechter volgt Milieutec en [X B.V.] niet in hun stellingen op dit punt. [X B.V.] heeft in het geding gebracht de Beoordelingsrichtlijn “Bewerken van veront-reinigde grond en Baggerspecie” BRL SIKB 7500 van de Stichting Infrastructuur Kwali-teitsborging Bodembeheer. In artikel 1.2 van die beoordelingsrichtlijn is bepaald: “Deze BRL is bestemd voor toepassing bij de bewerking van (verontreinigde) grond en baggerspe-cie, ten behoeve van de verbetering van de milieuhygiënische kwaliteit, in het kader van de Wbb, de Wm en/of Wvo.” Volgens de Begrippenlijst van artikel 1.4 van de BRL SIKB 7500 wordt onder bewerken verstaan “het veranderen van de aard of hoedanigheid van afvalstof-fen door het behandelen met fysische methoden, voor hergebruik of bewerking”. Blijkens het door de Provincie overgelegde Infoblad BRL SIKB 7500 geldt de BRL 7500 wel voor het proces van de bewerking van de grond en baggerspecie zelf, maar niet voor de processen vóór de bewerking van grond en baggerspecie, zoals het uitvoeren van de sanering of ont-graving en transport van (ernstig) verontreinigde grond en baggerspecie. De opdracht be-staat (onder meer) uit het ontgraven en vervoeren van de verontreinigde grond. Het bewer-ken van de verontreinigde grond is separaat aanbesteed. De BRL 7500 is dus niet relevant voor de onderhavige opdracht.
4.7. Dit voert tot de conclusie dat de Provincie ten onrechte van de inschrijvers heeft geëist dat zij beschikken over een BRL SIKB 7500 certificaat. Het stond de Provincie niet vrij die geschikheidseis te laten vervallen en de aanbesteding te vervolgen, want het na slui-ting van de inschrijvingstermijn ecarteren van een geschiktheidseis zou schending van het gelijkheidsbeginsel opleveren. Andere ondernemingen kunnen immers, juist in verband met die geschiktheidseis, van inschrijving hebben afgezien. Het achteraf laten vervallen van de onderhavige geschikheidseis zou voorts een niet openbaar gemaakte wijziging van de ge-schiksheidseisen inhouden en dat zou in strijd zijn met het transparantiebeginsel. Voor de Provincie stond dan ook geen andere weg open dan te besluiten tot intrekking van de aanbe-steding.
4.8. Op grond het voorgaande kan de vordering van Milieutec niet slagen en wordt ook niet meer toegekomen aan de door [X B.V.] aan de orde gestelde vraag of de Provincie ge-houden is haar in de gelegenheid te stellen te verifiëren of van een onaanvaardbaar hoge inschrijving sprake is.
4.9. [X B.V.] heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat de Provincie de aanbe-steding zou kunnen manipuleren door in het bestek irrelevante eisen te stellen om, na ken-nisneming van de inschrijvingen, de aanbesteding in te trekken en later, met gebruikmaking van de opgedane kennis, de opdracht opnieuw aan te besteden. De voorzieningenrechter acht op zich theoretisch niet geheel ondenkbaar dat die situatie zich zou kunnen voordoen. In het onderhavige geval zijn er echter in het geheel geen aanknopingspunten om aan te nemen dat daarvan sprake zou kunnen zijn. Het komt de voorzieningenrechter in het licht van de overgelegde stukken aannemelijk voor dat de Provincie er pas door de dagvaarding van Milieutec op is geattendeerd dat zij ten onrechte van de inschrijvers het BRL SIKB 7500 certificaat heeft verlangd. Een vooropgezet plan om te manipuleren - voorzover de overheid zich daartoe al zou willen verlagen - ligt daarom niet in de rede.
4.10. Ten aanzien van Milieutec merkt de voorzieningenrechter nog op dat haar vorde-ring, ook los van het oordeel dat de Provincie tot heraanbesteding dient over te gaan, niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de Provincie de inschrijving van Milieutec ongeldig verklaren op grond van het feit dat de overgelegde bankverklaring niet aan de in het bestek gestelde eisen voldoet. In artikel 004 sub Pro 5 van het bestek is bepaald dat de aanbesteder voor het verlenen van de opdracht een zekerheidstelling dan wel een bereidverklaring bankgarantie zal bedingen en dat de aannemer mag volstaan met een ‘Bereidverklaring bankgarantie’ waarin de bank verklaart dat zij direct na opdracht een bankgarantie zal verstrekken. Door Milieutec is ingediend een verklaring van de Rabobank d.d. 4 februari 2010. De verklaring houdt in dat de bank zich jegens Milieutec bereid verklaart om een bankgarantie als bedoeld af te geven. De bereid-verklaring loopt tot wederopzegging. Naar aanleiding van de ongeldigverklaring van de inschrijving van Milieutec heeft mr. Hennekam voornoemd de Rabobank verzocht de door haar gebezigde formulering toe te lichten. De Rabobank heeft mr. Hennekam daarop bij e-mail van 22 april 2010 bericht “(…) Dit houdt niet in dat de klant tussentijds deze bereid-verklaring kan intrekken, immers, het is een verklaring van de bank en niet van de klant. Mocht de tegenpartij in deze problemen hebben met de zinsnede, kan de verklaring worden aangepast, echter zal er dan een einddatum in de verklaring worden genoemd.(…)” Indien de Provincie met deze nadere uitleg van de bankverklaring al rekening mocht houden, staat daarmee, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, nog steeds niet met voldoende mate van zekerheid vast dat Milieutec van de Rabobank een onvoorwaardelijke bankgarantie zonder enig beletsel zal verkrijgen. Een redelijke uitleg van de clausule “De bereidverkla-ring loopt tot wederopzegging” brengt immers met zich dat de bank zich de mogelijkheid van opzegging voorbehoudt.
4.11. De slotsom van al het voorgaande is dat in beide kort gedingen de gevraagde voor-zieningen zullen worden geweigerd, telkens met veroordeling van de eisende partij, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding. De proceskosten aan de zijde van de Provincie worden in beide kort gedingen begroot op EUR 263,-- aan vast recht en EUR 816,-- aan salaris voor de advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 169015 / KG ZA 10-220
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt [X B.V.] in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak van dit von-nis aan de zijde van de Provincie begroot op EUR 1.079,--, te vermeerderen met de wettelij-ke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volle-dige betaling,
5.3. verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 169058 / KG ZA 10-222
5.4. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.5. veroordeelt Milieutec in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Provincie begroot op EUR 1.079,--, te vermeerderen met de wet-telijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2010.?