Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/2644
Uitspraakdatum: 4 maart 2010
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X, wonende te Z, eiser
gemachtigde: A
en
de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € a,-.
1.2. Eiser heeft tegen de aanslag en de (impliciete) verliesvaststellingsbeschikking van nihil bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de beschikkingen gehandhaafd.
1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken en een pleitnota ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2010.
Namens eiser is daar verschenen zijn gemachtigde, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot B en C. Namens verweerder is verschenen D.
Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan aan de rechtbank een aan de wederpartij overgelegd.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiser heeft op 6 juni 2003 voor een koopsom van € b,- (incl. € c,- plaatsingskosten) en op 13 juni 2003 voor een koopsom van € d,- commanditaire participaties verworven in E C.V. (hierna: de C.V.).
Eiser is groot aandeelhouder van F B.V., van welke vennootschap C in het onderhavige jaar directeur was.
2.2. De C.V. maakt deel uit van de volgende structuur. Beherend vennoot van de C.V. is G B.V. De aandelen G B.V. worden alle gehouden door H B.V. De aandelen H B.V. worden voor 66,67% gehouden door I B.V. en voor 33,33% door J B.V. De aandelen I B.V. worden alle gehouden door K. De aandelen J B.V. worden alle gehouden door L. De directies van G B.V. en van H B.V. worden gevoerd door I B.V. en J B.V. Tevens is opgericht de Stichting M (hierna: de Bewaarder).
2.3. De inschrijving in de C.V. vond plaats onder de voorwaarden van het Informatiememorandum N. Voor zover hier van belang luidt de inhoud daarvan als volgt:
“(…)
1. Inleiding
[De C.V.] heeft (…) als doelstelling om, bij een aanvaardbaar risico, het vermogen van [de C.V.] voor de participanten te beheren en een zo aantrekkelijk mogelijk rendement voor de participanten te realiseren. (…) Om de doelstelling van [de C.V.] te realiseren zal [de C.V.] namens de participanten beleggen in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in [a-producten] en met het resultaat van deze transacties het fondsvermogen doen groeien. (…) Voor particuliere beleggers, woonachtig in Nederland zal de participatie voor de Inkomstenbelasting in Box 3 moeten worden aangegeven. (…) [De C.V.] is een Commanditaire Vennootschap (met een besloten karakter) die louter beleggingsactiviteiten ontplooit. [De C.V.] is niet onderworpen aan enige belasting op de winst. De inkomsten en kosten van [de C.V.] (…) worden pro rata toegerekend aan de participanten voor een winstaandeel van 94% en aan G B.V. voor een winstaandeel van 6% (…).
2. Achtergrond van de markt (…)
(…) [De C.V.] is opgezet om, op fiscaal vriendelijke wijze, beleggers te laten participeren in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in [a-producten]. [De C.V.] heeft geen directe relatie met de [productie] maar neemt de rechten uit termijntransacties over van [H B.V.]. (…)
3. Termijncontracten (…)
[H. B.V.] sluit (…) termijntransacties in [a-producten] via bemiddeling van P af. [De C.V.] heeft een exclusiviteitscontract met [H B.V.] met betrekking tot de overname van alle vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in [a-producten] (…) Een termijntransactie bestaat uit een aankoop en levering op moment 0, een verkoop op moment 0 en levering (als gevolg van de verkooptransactie) op moment 1. De periode tussen moment 0 en moment 1 is het groeiseizoen. De [a-producten] worden in deze periode [gemaakt]. [H B.V.] besteedt deze handelingen uit aan [producenten] die op contract voor [H B.V.] [produceren]. Om het [H B.V.] mogelijk te maken de aankooptransacties te financieren, koopt [De C.V.] de rechten op de termijnvorderingen uit hoofde van de verkooptransactie van [H B.V.] (verkoop op moment 0 en levering op moment 1). Betaling door [De C.V.] [feitelijk door [de Bewaarder] vindt direct plaats (moment 0) bij aankoop van de vordering uit hoofde van de termijntransactie. De opbrengst van de gekochte termijnvordering hangt met name af van de hoeveelheid [a-producten] die [geproduceerd] kunnen worden in het jaar na de aankoop (moment 1). De verkoopprijs van de op termijn verkochte [a-producten] staat per termijntransactie vast. [H B.V.] streeft naar een zo hoog mogelijke verkoopprijs. Het rendement van de aangekochte termijnvordering zal derhalve afhangen van:
· de hoeveelheid geproduceerde [a-producten] (afhankelijk van de Productietijd die in het verleden globaal varieerde tussen de factor 2,3 en 2,7);
· de in de termijntransactie vastgestelde prijsval [de verkoopprijs per kilogram [a-producten] in de termijntransactie uitgedrukt in een percentage van de aankoopprijs van die [a-producten] een seizoen eerder. Hoe minder groot de prijsval hoe hoger het rendement op de termijntransactie].
De koper van de [a-producten], die op termijn afneemt, kan tegen scherpe tarieven afnemen van [H B.V.]. Hiertegenover staat dat deze koper een betalingsverplichting heeft voor de oorspronkelijke aankoopprijs van de [a-producten] zoals eerder door [H B.V.] is betaald op moment 0. Het [P]-Reglement voorziet in een kredietverzekering. [H B.V.] zal ervoor zorgdragen dat haar transacties vallen onder de kredietverzekeringspolis van [P]. De verzekerde vorderingen worden overgedragen aan [de C.V.]. (…)
4. Juridische structuur (…)
[De C.V.] richt zich hoofdzakelijk op grote beleggers (met name vermogende particulieren) die een optimale diversificatie van beleggingen nastreven teneinde een rendementsverbetering te behalen. (…)
[H B.V.] zal het van [de C.V.] ontvangen vermogen voor tenminste 85,5% besteden aan het afsluiten van termijntransacties. De overige 14,5% van het ontvangen vermogen zal worden besteed aan verschuldigde vakheffingen, commissies aan [P] en verzekeringspenningen, royaltyvergoedingen, betalingen aan [producenten] die op contract de [a-producten] voor [H B.V.] [produceren], lonen en salarissen, administratiekosten en een opslag voor risico en winst (…) De termijntransacties hebben (…) een duur van maximaal 18 maanden. (…) [De C.V.] wordt na afwikkeling van alle gedane transacties geliquideerd en vereffend. (…) [H B.V.] contracteert [producenten] voor de aangekochte [a-producten], draagt zorg voor de kwaliteitscontrole en voldoet de pachtgelden voor de [producenten] indien dit noodzakelijk blijkt. (...)
[De C.V.] zal juridisch worden gestructureerd als een besloten commanditaire vennootschap naar Nederlands recht. De beleggers participeren in hun hoedanigheid van commanditaire vennoten in de Commanditaire Vennootschap (de C.V.). Voor deze structuur is onder meer gekozen om de participanten, wat hun aansprakelijkheid betreft, een zo gunstig mogelijke structuur te bieden. Juridisch zijn zij derhalve aansprakelijk voor verliezen en verplichtingen tot maximaal hun inbreng zolang zij zich onthouden van extern handelen namens [de C.V.]. De beherend vennoot voert de directie en het beheer over de C.V. en verricht administratieve werkzaamheden. De aansprakelijkheid voor verbintenissen van [de C.V.] berust bij de beherend vennoot. (…)
7. Risicoprofiel
[De C.V.] neemt termijnvorderingen over van [H B.V.] en heeft derhalve geen directe relatie met de [producenten] en het [productieproces]. Voor beleggers is een aantal kredietrisico’s gelimiteerd waardoor het maximale verlies 18,3% op hun belegging zal bedragen (…), grote calamiteiten uitgezonderd (…) De onderwerpen die het risico van [de C.V.] bepalen worden hieronder toegelicht.
Groei (…) Teloorgang van de [productie] (…) Natuurrampen, oorlog, molest (…) Faillissementsrisico (…) Kredietverzekeraar (…) Marktrisico (…) Afwezigheid openbare markt voor termijntransacties (…)
8. Rapportage adviseurs en verklaringen (…)
De fiscale status van [de C.V.] is door de Belastingdienst bevestigd aan Beheerder. (…)”
2.4. Van het Informatiememorandum maakt een aantal tabellen deel uit, waaronder een overzicht van de nettorendementen bij verschillende scenario’s (figuur 6). Bij de prospectus zijn bijlagen gevoegd, waaronder de ontwerpovereenkomst tussen H B.V., de C.V. en de Bewaarder (bijlage 4), waarin onder meer de voorwaarden zijn vastgelegd waarop de C.V. termijnvorderingen van H B.V. koopt en geleverd zal krijgen en de prijs waartegen zulks zal geschieden.
2.5. In zijn brief van 8 mei 2003 schrijft Q namens de C.V. aan de inspecteur van de Belastingdienst P:
“(…) met betrekking tot de gang van zaken met betrekking tot [de C.V.] (…)
Wij (…) verzoeken u te bevestigen dat de resultaten voor participerende natuurlijke personen belast zijn in box III van de Wet inkomstenbelasting 2001en dat sprake is van een niet voor de vennootschapsbelasting belastingplichtige commanditaire vennootschap. (…)”
2.6. Na overleg met de kennisgroep kwalificatie rechtsvormen, antwoordt de inspecteur van de Belastingdienst P bij brief van 23 juni 2003 aan de gemachtigde van de C.V.:
“(…) A. Met betrekking tot de participanten, natuurlijk persoon, in [de C.V.] geldt het volgende. De resultaten voor de participanten, natuurlijk persoon, zijn in principe belast in box 3 van de Wet IB 2001. Dit is anders indien de in Nederland woonachtige participanten hun participaties tot een ondernemingsvermogen (moeten) rekenen of waarvoor het houden van participaties moet worden aangemerkt als het rendabel maken van vermogensbestanddelen die normaal vermogensbeheer te boven gaat.
B. De kwalificatie van [de C.V.] als C.V. dan wel fonds voor gemene rekening (art. 2, lid 2, Wet VPB) doet niet af aan de kwalificatie onder A. genoemd.
C. [De C.V.] drijft geen onderneming.
D. [De C.V.] kwalificeert als een transparant lichaam. (…)”
2.7. De C.V. is aangegaan bij notariële akte van 23 juni 2003. De commanditaire vennootschap is aangegaan voor de periode van 23 juni 2003 tot en met 30 november 2004. Artikel 2 van Pro de oprichtingsakte luidt:
“De vennootschap heeft ten doel het collectief beleggen van het daartoe bijeengebrachte kapitaal, teneinde de vennoten in de opbrengst van de beleggingen te doen delen, en al datgene wat daarmede in verband staat of daartoe bevorderlijk is, één en ander in de ruimste zin. [De C.V.] zal daartoe … participaties va elk [€ e,-] uitgeven, te verhogen met één procent (1%) voor emissiekosten.”
2.8. De C.V. heeft de in het Informatiememorandum neergelegde verwachtingen niet waargemaakt en is bovendien slachtoffer geworden van fraude. Door de C.V. is geen winst behaald en eiser heeft tot op heden niets terug gezien van zijn commanditaire inleg.
2.9. In zijn brief van 21 september 2006 heeft één van de initiatiefnemers van de C.V., K, onder meer het volgende aan C medegedeeld:
“(…) Voor uw deelname aan [de C.V.] heb ik met u gesproken over de te sluiten termijntransacties en de prijsstelling daarvan. P heeft u en mij destijds meegedeeld dat voor alle partijen [a-producten] die aan [H B.V.] zouden worden verkocht, kopers zich aan P hadden gecommitteerd om de oogst van verschillende partijen [a-producten] aan te kopen en geleverd te krijgen tegen reeds overeengekomen condities. U heeft ter zake lijsten doorgenomen waarop de hiervoor bedoelde transacties, die door P waren voorbereid, waren gespecificeerd. Deze lijsten zijn door u ter verificatie afgetekend, opdat u zeker was van de prijsstelling van de in- en verkooptransacties, en derhalve van de prijsval per [eenheid a-product] in deze transacties. U heeft mij geïnformeerd dat uw deelname in [de C.V.] afhankelijk was van de hierboven beschreven informatie van P. De voor [de C.V.] door P bij partijen gereserveerde [a-producten] (vooraankopen) en voorverkopen van [a-producten] (de termijntransacties) vonden plaats onder het enkele voorbehoud dat [de C.V.] voldoende gelden zou verkrijgen van participanten. De vooraankopen vonden plaats tot het maximum van de door [de C.V.] te verkrijgen fondsen, minus de door [H B.V.] begrootte kosten; (…)”
2.10. Op 12 juni 2008 schrijft K aan C:
“(…) In verband met de fiscale procedure over het verlies op uw commanditaire deelname in [de C.V.] waarover u mij informeerde, kan ik u het volgende antwoorden op uw vragen:
1. U vroeg of [H B.V.] een opdracht aan P heeft gegeven om namens haar [a-producten] aan te kopen.
Ik verwijs u hiervoor naar mijn eerdere verklaring van 21 september 2006. P opereerde als vaste commissionair van [H B.V.] en werd geacht tegen de best haalbare condities voor [H B.V.] te bemiddelen. P heeft vanaf maart 2003 tot en met begin juni 2003 bij verschillende partijen [a-producten] gereserveerd (vooraankopen) die ten behoeve van [de C.V.] zouden worden aangekocht. P meende daardoor “frontrunning” van toekomstige leveranciers van [a-producten] te kunnen voorkomen. Voor alle vooraankopen hadden zich bovendien kopers aan P gecommitteerd om de [productie] van de verschillende [a-producten] aan te kopen en geleverd te krijgen tegen reeds overeengekomen condities (voorverkopen). [H B.V.] was formeel niet gebonden aan die vooraankopen en voorverkopen. Dat kon ook niet, daar [H B.V.] / [de C.V.] nog niet gefinancierd was. De transacties werden voor [H B.V.] gereserveerd. De vooraankopen vonden plaats tot het maximum van de begroting van de uiteindelijk te verkrijgen gelden van [de C.V.] minus de begrote kosten van [H B.V.]. Deze transacties (samenstel van vooraankopen en voorverkopen) zijn door P gedaan onder het voorbehoud dat [de C.V.] voldoende geld zou verkrijgen van participanten en dat de termijntransacties zouden voldoen aan de daaraan te stellen eisen (overeenkomstig het Prospectus). Eind 2003 is P in surséance gegaan en daarna is er onduidelijkheid ontstaan ten aanzien van de transacties waarvan P eerder had aangegeven dat deze zijn aangegaan volgens de lijsten die u op 5 juni 2003 heeft ingezien en afgetekend op het kantoor van P, nadat u daarover met de commercieel directeur van P - de heer R - overleg had gevoerd. U wilde zich ten behoeve van uw voorgenomen belegging en die van de personen voor wie u optrad, vergewissen van de juistheid van de uitlatingen van P dat door reservering van termijntransacties de prijsval in die transacties vast stond.
2. U vroeg of [H B.V.] bij de aan- en verkoop van [a-producten] uitsluitend optrad ten behoeve van [de C.V.].
[H B.V.] trad hierbij uitsluitend op namens [de C.V.],
3. Uw onderzoek naar de rendementsprognose van [de C.V.].
Het rendement van [de C.V.] was afhankelijk van twee factoren: de prijsval en de [productietijd].
Tijdens de verkooppresentaties van [de C.V.] ("roadshows") voor potentiële beleggers heeft R, op basis van de toen reeds door hem voorbereide en voor [de C.V.] gereserveerde transacties, aangegeven dat de prijsval zich positief ontwikkelde. Een maximale prijsval tot boven de 65 % heeft hij daarbij voor zover mij bekend nooit genoemd. Afgezien van [L], mijzelf en u heeft niemand anders de gedetailleerde lijsten die [R] op 5 juni 2003 aan u heeft verstrekt, en waarop de prijsval en de samenstelling van de door [P] voor [H B.V.] / [de C.V.] gereserveerde vooraankopen en voorverkopen te zien was, ingezien. U heeft deze lijsten vanwege de vertrouwelijkheid van die informatie slechts mogen inzien en daarvan op dat moment geen afschrift gekregen. Het was ons uiteraard bekend en duidelijk dat u deze informatie, die cruciaal was voor uw besluit te participeren, niet alleen ten behoeve van uzelf, maar ook voor de personen voor wie u optrad, zou gebruiken.
4. Verder vroeg u mij naar de bemoeienis die [H B.V.] heeft gehad met het teeltproces.
De directie van [H B.V.] heeft contacten gehad met de [producenten], en met hen onderhandeld over contracten ter zake van de [a-productie] die [H B.V.] had aangekocht. Hiertoe is intensief overleg gevoerd en zijn contracten gesloten met [S]. [S] trad op namens een groep telers. [S] werd geleid door een drietal grote [producenten] (…). [S] nam de coördinatie op zich van de omvangrijke logistiek rond de [productie], waaronder de selectie van gronden, de verdeling van de [a-producten] over de [producenten], het transport naar de [producenten] en de uiteindelijke kopers van de [a-producten], en de weging van de [a-producten]. De [a-producten] van [H B.V.] werden uiteindelijk [geproduceerd] [door] een dertigtal [producenten], [H B.V.] controleerde de kwaliteit van de [productie] en de hoeveelheden. Daartoe had [H B.V.] onafhankelijk deskundigen ingehuurd. [H B.V.] had daarbij belang, daar het rendement in de termijntransactie als genoemd afhankelijk was van enerzijds de (eerdergenoemde) prijsval, en anderzijds de [productietijd] (en dus de kwaliteit van het [productieproces]). Buitendien hield [H B.V.] controle op de betaling van de pachtgelden door de individuele [producenten] aan de landeigenaren. De directie van [H B.V.] heeft alle grote [producenten] meermalen bezocht, alvorens het contract met [S] werd gesloten. [P] was betrokken bij de bemiddeling en de financiële afwikkeling met de [producenten].
5. U vroeg mij naar de positie en kennis van andere participanten begin juni 2003.
De sluitingsdatum van [de C.V.] was 3 juni 2003 en het bedrag van de participaties moest op 6 juni 2003 zijn bijgeschreven op de rekening van [de C.V.]. Als afsluiting van uw onderzoek en voordat u definitief tot inschrijving zou overgaan, wilde u nog een bezoek brengen aan [P], een gesprek voeren met [R] en een gedetailleerd inzicht verkrijgen in de gereserveerde vooraankopen en voorverkopen en de daarmee gerealiseerde prijsval. U heeft mij geïnformeerd dat uw deelname aan [de C.V.] - en die van [X], als ook enkele relaties van u - nog afhankelijk was van de uitkomst van bovenstaande onderzoeksactiviteiten. Nadat u uw onderzoek had afgerond en op basis van de gedetailleerde aan- en verkooplijst van 4 juni 2003 had vastgesteld dat de gemiddelde prijsval uitkwam op 67,89%, heeft u mij meegedeeld in [de C.V.] te zullen participeren. Ten tijde van de afsluiting van uw onderzoek op 5 juni 2003, was het overgrote deel van de beschikbare participaties al aangemeld. (…)”
2.11. In een op 4 juli 2007 ondertekende verklaring stelt C onder meer:
“(…) Ondergetekende (…) was in 2003 directeur van [F BV], een vennootschap waarvan [eiser] grootaandeelhouder is. Ik was daar onder andere verantwoordelijk voor de investeringen. (…) De heer T is professor risk management en directeur van het “Alternative Investment Research Centre” aan de [Universiteit]. Op 28 mei 2003 heb ik met [eiser] en [T] (…) een bespreking gevoerd met de initiatiefnemers van [de C.V.], K en L (hierna: “de initiatiefnemers”). In de daarop volgende dagen heb ik (…) gesprekken gevoerd met de volgende betrokkenen uit de branche en [Bank]:
- [R], directeur van [P]; en
- [V], directeur [U]. (…)
De productietijd en de prijsval (…) waren van essentieel belang voor het resultaat van [de C.V.]. Het risico ter zake van de productietijd was naar ons oordeel, gelet op de ervaringscijfers uit het verleden, beperkt. Een productietijd van minder dan 2,0 heeft zich, naar [eiser] en ik begrepen, nagenoeg nooit voorgedaan. (…) Gelet op de uitkomsten van het onderzoek, achtten wij ([eiser] en ik) het risico van de andere onzekere factor, de prijsval, te groot. Die factor is afhankelijk van marktomstandigheden, waarop wij tot dan toe geen zicht hadden. Het hing ervan af voor welke prijs [P] erin zou slagen de [a-producten] aan te kopen en de [productie] op termijn te verkopen. Om die reden hebben wij sterk getwijfeld of een deelname aan [de C.V.] verstandig zou zijn. (…) Naar aanleiding hiervan hebben de initiatiefnemers op 28 mei 2003 aan [eiser] en mij - in vertrouwen – meegedeeld dat de prijsval gegarandeerd boven de 65% zou uitkomen. De inschrijftermijn sloot op 3 juni 2003 en op dat moment waren volgens de initiatiefnemers een zeer beperkt aantal personen op de hoogte van de daadwerkelijk te realiseren prijsval. De juistheid van deze uitlatingen was wat ons betreft essentieel voor het besluit om al dan niet deel te nemen in [de C.V.]. Dat de prijsval boven de 65% zou uitkomen, was nog niet met bescheiden geverifieerd. Om hierover meer zekerheid te verkrijgen heb ik op 5 juni 2003 een bezoek gebracht aan [P] om een rondleiding te krijgen, kennis te nemen van het bedrijf [P] en bevestiging van de prijsval van [R] en de initiatiefnemers te krijgen. Tijdens het bezoek van 5 juni 2003 hebben de initiatiefnemers mij inzage verleend in een uitdraai van alle soorten [a-producten] die zouden worden aangekocht met de daarbij behorende aankoopprijzen en termijnverkoopprijzen. Het ging daarbij om circa 200 soorten [a-producten] met een totale aankoopwaarde van maximaal ruim € [f,-]. De gemiddelde prijsval van de diverse partijen bedroeg op basis daarvan 67,89%. Het was maximaal € [f,-] omdat een aantal transacties geen doorgang zou kunnen vinden als de uiteindelijke fondsomvang dit niet toeliet. De zogenaamde “advieslijst” die de initiatiefnemers aan mij ter inzage hebben gegeven, is destijds door mij gewaarmerkt (…). [R] en de initiatiefnemers hebben destijds tegenover mij verklaard dat [P] de kopers en verkopers voor de gespecificeerde partijen reeds bij elkaar had gebracht, dat zij zich aan elkaar hadden gecommitteerd en dat de transacties zouden worden geformaliseerd zodra en voor zover [de C.V.] over voldoende middelen zou beschikken om [H B.V.] de [a-producten] de kunnen laten aankopen. Met deze essentiële kennis, die slechts bij een zeer beperkt aantal personen bekend was, was de belangrijkste onzekerheid weggenomen, en was het duidelijk dat de investering onder normale omstandigheden voorzienbaar voordelig zou zijn. Ik voelde mij hierin gesterkt door de mededeling van [R] dat hij op basis van de genoemde kennis had besloten om ook zelf voor € [d,-] te participeren in [de C.V.] (…)”
2.12. Voor het jaar 2003 heeft eiser aangifte IB/PVV gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € g,-. In de aangifte is een resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € -/- h,-. Hiermee heeft eiser de waardevermindering per 31 december 2003 van zijn commanditaire participaties in de C.V. tot uitdrukking gebracht, door hem gesteld op 20% van het bedrag van de investering (€ i,-), en de ter zake van de aanschaf van de participaties gemaakte financieringskosten (€ j,-).
2.13. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder het aangegeven verlies uit overige werkzaamheden niet geaccepteerd en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € a,-.
2.14. Eiser heeft tegen de aanslag en de impliciete verliesvaststellingsbeschikking van nihil bezwaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaar niet gehonoreerd.
3. Geschil
3.1. In geschil is of de commanditaire deelname in de C.V. voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 behoort tot de grondslag van het inkomen uit werk en woning, zoals eiser voorstaat, dan wel deel uitmaakt van de grondslag van het inkomen uit sparen en beleggen, zoals verweerder betoogt.
Niet meer in geschil is dat de uitkomsten van het vooroverleg tussen de Belastingdienst en de initiatiefnemers van de C.V. (zie hiervoor onder 2.5) niet bindend zijn voor eiser.
3.2. Eiser betoogt primair dat het resultaat dat voortvloeit uit zijn participatie in de C.V. winst uit onderneming vormt op grond van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001. Hij legt daaraan ten grondslag dat hij door middel van zijn commanditaire deelname in de C.V. in economische zin gerechtigd is tot het vermogen van een onderneming.
Subsidiair betoogt eiser dat het resultaat van de participatie belastbaar resultaat in de zin van artikel 3.90 van de Wet IB 2001 vormt. Eiser beroept zich daartoe op de omstandigheid dat hij bij toetreding tot de C.V. beschikte over bijzondere kennis, waarover de meeste andere participanten niet beschikten, en op grond waarvan hij redelijkerwijs een voordeel kon verwachten van zijn deelname in de C.V. Daarnaast stelt eiser dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.
Eiser verbindt aan zijn standpunten de conclusie dat het door hem geleden verlies uit de participatie en de daarmee samenhangende financieringskosten aftrekbaar zijn in box 1.
3.3. Verweerder betwist dat eiser door zijn participatie in de C.V. medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming dan wel resultaat heeft behaald uit een werkzaamheid als bedoeld in afdeling 3.4 van de Wet IB 2001. Als al sprake is van een onderneming, is H B.V. gerechtigd tot het ondernemingsvermogen, niet (de participant van) de C.V. De C.V. is juridisch, noch economisch medegerechtigd in de zin van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001. Van resultaat uit overige werkzaamheden is geen sprake omdat de door eiser opgedane kennis niet dermate bijzonder is dat hij met deze kennis een voordeel heeft weten te realiseren. Evenmin is sprake van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te buiten gaan.
3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en tot vaststelling van een verlies uit werk en woning van
€ g,-.
3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 behoort mede tot de belastbare winst uit onderneming de winst die de belastingplichtige, anders dan als ondernemer of als aandeelhouder, als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming geniet uit een of meer ondernemingen. Volgens artikel 3.3, tweede lid, van de Wet IB 2001 is niet vereist dat evenbedoelde medegerechtigdheid zich uitstrekt tot een eventueel liquidatiesaldo. De commanditaire vennoot wordt voor zijn winstaandeel belast naar de regels van het regime voor winstgenieters in box I.
4.2. Eiser betoogt primair dat hij door middel van zijn commanditaire deelname in de C.V. in economische zin gerechtigd is tot het vermogen van een objectieve onderneming. Hij voert daartoe aan dat het resultaat van de productie van en de handel in [a-producten], ongeacht door welk rechtssubject juridisch de desbetreffende objectieve onderneming werd gedreven (H B.V., de C.V., dan wel een derde), in economische zin voor rekening en risico van de C.V. kwam.
De rechtbank kan eiser daarin niet volgen en overweegt daartoe als volgt. Uit de onder 2 vermelde vaststaande feiten leidt de rechtbank af dat de enige activiteit die de C.V. heeft verricht, heeft bestaan uit de aankoop van de termijnvorderingen die H B.V. verkreeg uit hoofde van de namens H B.V. door P met bepaalde afnemers gesloten overeenkomsten tot verkoop en levering van [a-producten]. De C.V. deelt daarmee niet in het resultaat van de door de productie van en de handel in [a-producten] uitgeoefende objectieve onderneming, maar nam uitsluitend de uit de activiteiten van H B.V. voortvloeiende termijnvorderingen over. Daarenboven ziet de rechtbank geen reden te twijfelen aan de juridische werkelijkheid, zoals die met betrekking tot de C.V. en H B.V. welbewust is vormgegeven. De activiteiten ten aanzien van de aankoop en levering van [a-producten] werden daarbij verricht door of namens H B.V. voor eigen rekening en risico. De C.V. heeft uitsluitend de vorderingen gekocht die als gevolg van de eigen activiteiten van H B.V. tot stand zijn gekomen. De omstandigheid dat, zoals eiser betoogt, de commanditaire vennoten van de C.V. in eigenlijke zin het risico hebben gelopen met betrekking tot de termijnvorderingen, maakt nog niet dat de onderneming van H B.V. daarmee ook voor hun rekening en risico werd gedreven.
Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat de C.V. de economische eigendom had van het vermogen van H B.V. of welke objectieve onderneming dan ook. Mitsdien kan eiser niet worden aangemerkt als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming in de zin van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 en kan het door eiser geleden verlies niet als verlies uit onderneming in aftrek worden gebracht.
4.3. Eiser betoogt subsidiair dat het verlies dat hij in 2003 heeft geleden aftrekbaar is als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Hij voert daartoe in de eerste plaats aan dat hij heeft beschikt over voorkennis of daarmee gelijk te stellen bijzondere kennis, die slechts bij een zeer klein aantal participanten bekend was. Die kennis bestond, naar eiser stelt, erin dat C, mede namens eiser, voordat hij deelnam aan de C.V., inzage heeft gehad in de lijst van gecommitteerde verkopen, zoals opgenomen in bijlage 7 bij het beroepschrift. Op basis daarvan werd berekend dat de prijsval op 67,89% zou uitkomen. Op grond van deze kennis kon eiser in redelijkheid ervan uitgaan dat de belegging voor hem voorzienbaar voordelig was, aldus eiser.
De rechtbank deelt het standpunt van eiser niet. Voor redelijkerwijs te verwachten voordeel was in de gegeven omstandigheden nog te veel onzeker. Naar C desgevraagd ter zitting heeft bevestigd, is het onderzoek dat hij had ingesteld vóór deelname aan de C.V. beperkt gebleven tot kennisname van de gepresenteerde lijst van gecommitteerde verkopen. C heeft geen nader onderzoek ingesteld naar de juistheid van de daarin opgenomen gegevens. Overigens was enkel met de uitkomst van die lijst een redelijkerwijs voorzienbaar resultaat nog niet gegeven. Met die lijst was slechts de prijsval gedekt, niet de overige genoemde risico’s die bij de belegging een rol speelden, zoals de productietijd, (afdekking van de) teloorgang van de [productie] door extreme weersomstandigheden, oorlog of molest, en markt- of kredietrisico’s.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, zijn stelling dat de bijzondere kennis waarover hij meende te beschikken en op grond waarvan participatie in de C.V. voor hem een redelijkerwijs voorzienbaar voordelige transactie was, niet aannemelijk heeft gemaakt.
Ook de gestelde overige door eiser, dan wel C vóór de deelname aan de C.V. verrichte werkzaamheden, zoals de overleggen met de initiatiefnemers en R van P, geven, mede gelet op de aard en de omvang van de voorgenomen belegging, geen aanleiding om te veronderstellen dat sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Mitsdien is geen sprake van een negatief resultaat uit overige werkzaamheden en kan het door eiser geleden verlies niet als zodanig in aftrek worden gebracht.
4.4. Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder op goede gronden de participatie in de C.V. gerekend tot het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 4 maart 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, mr T.A. de Hek en mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W. Kuik, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.