Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 447370/ VV EXPL 09-332
datum uitspraak: 13 januari 2010
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING
inzake
[eiser]
te [woonplaats]
eiser
hierna te noemen [eiser]
gemachtigde mr. B.J. de Deugd
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RISK SECURITY HOLLAND B.V.
te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
gedaagde
hierna te noemen Risk
gemachtigde mr. D.S. Verkerk
De procedure
[eiser] heeft Risk op 9 december 2009 gedagvaard. Risk heeft schriftelijk van antwoord gediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 januari 2010. De gemachtigde van [eiser] heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.
De feiten
1. [eiser] is met ingang van 18 januari 2008 een oproepcontract met Risk aangegaan, waarbij partijen per 19 januari 2008 een arbeidsovereenkomst van nul uren zijn overeengekomen. Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 11,87 bruto per uur, inclusief vakantiegeld.
2. Ingevolge het oproepcontract is [eiser] niet verplicht om aan een oproep tot het verrichten van werkzaamheden gehoor te geven (artikel 1) en is Risk niet verplicht [eiser] daadwerkelijk op te roepen (artikel 2).
3. Artikel 2 van Pro het oproepcontract bepaalt voorts dat de CAO voor Evenementenbeveiliging Oproepkrachten van toepassing is (hierna: de cao).
4. Artikel 3 van Pro het oproepcontract luidt als volgt
“Zo vaak en zo lang de oproepkracht na oproep van de werkgever werkzaamheden verricht, is de oproepkracht werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. De werkgever en de oproepkracht zullen na iedere oproep schriftelijk vaststellen (conform het registratieformulier) voor welke tijd de alsdan ontstane arbeidsovereenkomst zal worden aangegaan.”
5. Ingevolge artikel 2 sub Pro 2 van de cao wordt onder de oproepkracht verstaan “een werknemer met een voorovereenkomst met een uitgestelde plicht tot het verrichten van arbeid” en bestaat het werk van de oproepkracht uit “losse en ongeregelde arbeid welke niet volgens een vast patroon of wekelijks voorkomt en evenmin van tevoren is ingeroosterd”.
6. Artikel 10 lid 2 sub a van Pro de cao luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Er is eerst sprake van een arbeidsovereenkomst als de oproepkracht [...] werkzaamheden gaat verrichten [...] en daartoe het Registratieformulier Evenementen- of Horecabeveiliging, zoals bedoeld in bijlage 3 van deze CAO, ten behoeve van deze werkzaamheden heeft getekend.”
7. [eiser] is in week 5, 6, 7, 8 en 9 van 2009 telkens op maandag, woensdag, donderdag en vrijdag van 14.00 tot 22.00 uur werkzaam geweest bij Billiton te ‘s-Gravenhage.
8. [eiser] is in week 10 tot en met 20 van 2009 voornamelijk werkzaam geweest bij het Diaconessenhuis te Zeist, meestal op maandag, woensdag en vrijdag van 16.30 tot 22.30 uur.
9. [eiser] heeft in de maanden februari, maart en april 2009 salaris ontvangen op grond van respectievelijk 161,50, 141,00 en 107,50 uur.
10. [eiser] heeft vanaf 8 mei 2009 geen werkzaamheden voor Risk verricht in verband met een knieoperatie. Hij heeft bij het UWV een ziektewetuitkering aangevraagd.
11. Op 11 juni 2009 heeft het UWV de aanvraag afgewezen omdat [eiser] geen oproepkracht zou zijn. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de beslissing van het UWV.
12. Bij brief van 18 juni 2009 heeft [eiser] bij Risk aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Risk heeft daaraan geen gehoor gegeven.
13. Op 16 oktober 2009 heeft het UWV de beslissing van 11 juni 2009 bevestigd met onder meer de volgende overweging:
“Gelet op onder meer de Cao-bepalingen waarin een definitie van het begrip oproepkracht wordt gegeven, zijn wij van mening dat u al geruime tijd niet meer aangemerkt kan worden als oproepkracht. Niet is gebleken dat er voor elke oproep een apart registratieformulier is ingevuld [...] Voorts bepaalt artikel 2 van Pro de CAO dat het moet gaan om losse en ongeregelde arbeid, die niet volgens een vast patroon of wekelijks voorkomt en evenmin van tevoren is ingeroosterd. Uit de beschikbare informatie blijkt dat u tenminste gedurende drie maanden ieder week heeft gewerkt voor meer dan 20 uur per week. Bovendien ontving u ruim van te voren een rooster [...] Van losse en ongeregelde arbeid [...] was geen sprake. Dit betekent dat er geen sprake was van oproeparbeid, zodat u niet als oproepkracht aangemerkt kan worden.”
14. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft [eiser] Risk verzocht over te gaan tot betaling van het loon tijdens ziekte op basis van 31,5 uur per week.
15. Bij brief van 5 november 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] Risk gesommeerd tot betaling aan [eiser] van het loon tijdens ziekte, vermeerderd met de wettelijke verhoging.
16. Risk heeft geen betalingen verricht.
De vordering
[eiser] vordert, na zijn vordering ter zitting te hebben aangepast, Risk bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) te veroordelen om:
1. het loon tijdens arbeidsongeschiktheid te betalen vanaf 8 mei 2009 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;
2. binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] mede te delen bij welke arbodienst Risk is aangesloten en [eiser] in de gelegenheid te stellen zich met de arbodienst in verbinding te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00.
[eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.
Hoewel partijen een zogenoemd oproepcontract hebben gesloten, is in feite sprake van een vaste aanstelling, waarop de rechtsvermoedens van de artikelen 7:610a en b BW van toepassing zijn. Zoals reeds door het UWV is aangegeven, is aan de definitie van de oproepkracht, zoals vermeld in de cao, niet feitelijk voldaan. Er was geen sprake van een voorovereenkomst met uitgestelde arbeidsplicht, waarbij telkens een arbeidsovereenkomst voor de duur van de opdracht wordt aangegaan. Aan de werkzaamheden van [eiser] ontbrak immers het oproepkarakter, omdat hij steeds volgens een vast patroon werd ingeroosterd, aanvankelijk per week, later per periode van vier weken. Daar komt bij dat de registratieformulieren als bedoeld in artikel 10 lid 2 van Pro de cao nimmer zijn gebruikt.
[eiser] is in de drie maanden voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid gemiddeld 31,5 uur per week ingezet voor werkzaamheden. Hij maakt aanspraak op betaling van het aan hem toekomende salaris tijdens ziekte, voor de duur van 31,5 uur per week en op basis van het bruto uursalaris van € 11,87, vanaf 8 mei 2009 tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst.
Aan [eiser] komt over de eerste 26 weken 100% van het gemiddelde loon van € 373,91 bruto per week toe, over de 27e tot en met de 52e week 90%, over de 53e tot en met de 78e week 80% en over de 79e tot en met de 104e week 70% van het gemiddelde bruto weekloon.
Risk heeft nagelaten de arbodienst in te schakelen. Zij dient haar re-integratieverplichtingen jegens [eiser] na te komen en aan [eiser] te melden tot welke arbodienst hij zich kan wenden ter bevordering van zijn re-integratie.
Het verweer
Risk betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan.
De zaak leent zich niet voor behandeling in kort geding. Risk betwist dat sprake is van een vast dienstverband, zodat nader en diepgaander onderzoek nodig zal zijn. Daarvoor is een bodemprocedure vereist.
De vordering is niet spoedeisend, nu inmiddels ruim zeven maanden verstreken zijn na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid van [eiser].
Partijen zijn een oproepcontract overeengekomen conform het bepaalde in artikel 10 van Pro de cao. Dit is bij Risk een gebruikelijke gang van zaken, omdat de werkzaamheden in de beveiligingsbranche voor 85% kortlopende projecten, seizoenswerk of avond- en weekendwerk betreffen. Dit heeft partijen ook voor ogen gestaan bij het aangaan van de overeenkomst. Risk heeft aan [eiser] een nul uren contract aangeboden om hem in het kader van zijn opleiding tot beveiliger de mogelijkheid te bieden praktijkervaring op te doen. Nadat [eiser] het diploma had behaald, is dit contract voortgezet. Ook in de praktijk hebben partijen invulling gegeven aan het oproepcontract. Risk heeft [eiser] nimmer eenzijdig voor werkzaamheden opgeroepen. Risk gaf altijd van tevoren een aantal beschikbare opdrachten aan, waaruit [eiser] kon kiezen. De werkzaamheden bij Billiton en het Diakonessenhuis betroffen geen vaste en regelmatige arbeid, maar projecten van korte duur, waarvan Risk [eiser] nadrukkelijk de einddatum heeft aangegeven.
Daarnaast heeft [eiser] een aantal losse klussen gedan, zoals bij Dekkers Party, AutoRAI en Nike Running. Met de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is dus op 8 mei 2009 van rechtswege een einde gekomen aan de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Aan [eiser] komt derhalve geen salaris meer toe. Daarmee komt tevens de grondslag aan de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente te ontvallen.
Omdat na 8 mei 2009 geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, rust op Risk geen re-integratieverplichting. Daarbij betwist Risk dat [eiser] (nog) arbeidsongeschikt is. In week
24 van 2009 heeft [eiser] telefonisch aan [XXX] (directeur van Risk) gemeld dat hij bijna weer in staat was om te werken. In een gesprek op 7 juli 2009 heeft [eiser] aangegeven weer arbeidsgeschikt te zijn en verder te willen werken op dezelfde basis als voor 8 mei 2009. Er is dus geen grond voor de vordering tot veroordeling van Risk om [eiser] naar de arbodienst te verwijzen op straffe van een dwangsom.
De beoordeling
1. [eiser] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de spoedeisendheid van zijn vordering nader onderbouwd door aan te voeren dat hij de afgelopen maanden heeft ingeteerd op zijn spaargeld, omdat hij, hoewel hij nog bij zijn ouders woont, de nodige lasten heeft te betalen. Risk heeft de nadere stellingen van [eiser] niet gemotiveerd betwist, zodat de spoedeisendheid is komen vast te staan. [eiser] kan derhalve in zijn vordering worden ontvangen.
2. De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] zal worden toegewezen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit het geval is.
3. [eiser] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Het enkele feit dat de tussen partijen tot stand gekomen schriftelijke overeenkomst wordt aangeduid als oproepcontract, is niet voldoende om dit rechtsvermoeden te weerleggen. Bij de beoordeling van de vraag of, zoals [eiser] stelt en Risk betwist, sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst, is de feitelijke invulling ervan van belang.
Niet in geschil is dat [eiser] gedurende de laatste drie maanden voor de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid gedurende meer dan twintig uur per maand werkzaamheden heeft verricht voor Risk. Uit het door Risk overgelegde urenoverzicht kan worden afgeleid dat het voornamelijk gaat om werkzaamheden volgens een regelmatig patroon, dat wil zeggen om werkzaamheden op vaste dagen en tijdstippen. Zo is [eiser] vanaf 19 januari 2009 tot en met
27 februari 2009 nagenoeg steeds op dezelfde dagen en tijdstippen ingezet bij Billiton en vanaf 28 februari 2009 tot en met 7 mei 2009, eveneens nagenoeg op vaste dagen en tijdstippen bij het Diakonessenhuis. De omstandigheid dat [eiser] tussendoor ook wel op andere werkzaamheden is ingezet, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van ‘losse en ongeregelde arbeid’ zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 van Pro de cao.
Nu Risk de stelling van [eiser], dat hij steeds op de vrijdag voorafgaande aan een nieuwe periode te horen kreeg waar en wanneer hij was ingeroosterd en het moeilijk was om een verzoek voor een vrije dag kort tevoren gehonoreerd te krijgen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure het beroep van [eiser] op de rechtsvermoedens van de artikelen 7:610a en b BW zal standhouden. Daarbij is tevens van belang dat partijen met betrekking tot de werkzaamheden van [eiser] nimmer gebruik hebben gemaakt van de in de cao genoemde registratieformulieren.
4. Het voorgaande brengt mee dat het gedeelte van de vordering dat ziet op doorbetaling van loon tijdens ziekte toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente, nu Risk met betaling in verzuim is. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro wordt ambtshalve gematigd tot 20% op grond van de omstandigheden van het geval.
5. [eiser] heeft ter zitting aangegeven nog niet te zijn hersteld. [eiser] heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist met betrekking tot de aard van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst, genoegzaam aangetoond belang te hebben bij zijn re-integratie. De vordering tot veroordeling van Risk om hem de gegevens van de arbodienst te verstrekken is derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot € 2.500,00.
6. De proceskosten komen voor rekening van Risk omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt Risk bij wijze van voorlopige voorziening:
a. om aan [eiser] te voldoen, vanaf 8 mei 2009 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst:
1. over de eerste tot en met de zesentwintigste week, het netto salaris corresponderende met een brutosalaris van € 373,91 per week;
2. over de zevenentwintigste tot en met de tweeënvijftigste week, het netto salaris corresponderende met het brutosalaris van € 336,51 per week;
3. over de drieënvijftigste tot en met de achtenzeventigste week, het netto salaris corresponderende met het brutosalaris van € 299,12 per week;
4. over de negenenzeventigste tot en met de honderdenvierde week, het netto salaris corresponderende met het brutosalaris van € 261,73 per week;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Risk bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging van maximaal 20% over het hiervoor toegewezen loon;
b. om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te melden bij welke arbodienst Risk is aangesloten, met verstrekking van naam, post- en bezoekadres en telefoonnummer van de arbodienst, alsmede [eiser] in de gelegenheid te stellen zich met de arbodienst in verbinding te stellen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 indien Risk daarmee in gebreke blijft;
- veroordeelt Risk tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
dagvaarding € 85,98
vastrecht € 208,00
salaris gemachtigde € 400,00;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp, bijgestaan door drs. A.J. Verkruisen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.