ECLI:NL:RBHAA:2010:7753

Uitspraak

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummer: AWB 09/1878

Uitspraakdatum: 28 oktober 2010

Uitspraak in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

gemachtigde: mr. A. Knol

de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi / kantoor Utrecht, verweerder.

09/1191

1.
Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 2 oktober 2008 met kenmerk[kenmerk] aansprakelijk gesteld voor door de besloten vennootschap[A Bedrijf], thans genaamd [A Bedrijf], niet betaalde loonheffing en omzetbelasting. De aansprakelijkstelling beloopt een bedrag van € 257.305 voor loonheffing en een bedrag van € 1.950 voor de omzetbelasting. Bij genoemde beschikking is eiser tevens aansprakelijk gesteld voor de in belastingaanslagen begrepen bestuurlijke boete. Daarnaast is eiser aansprakelijk gesteld voor de kosten en de invorderingsrente.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 maart 2009 de aansprakelijkstelling verminderd door de loonheffing over het tijdvak augustus 2007 uit de aansprakelijkstelling te laten vervallen. Voor het overige is de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2010. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Tevens was aanwezig [A ]. Namens verweerder zijn verschenen mr. H.F. van Woudenberg en N.R.D. Spreen Brouwer. Met toestemming van partijen is tegelijkertijd behandeld het door [A ] ingestelde beroep, dat bij de rechtbank is geregistreerd met kenmerk AWB 09/1191.

2.Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.

Eiser is sinds 1 september 2005 bestuurder van de besloten vennootschap [A Bedrijf], hierna: de Vennootschap. Medebestuurder van eiser - per gelijke datum - is [A ].

2.2.

Bij besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 13 november 2007 is besloten dat het faillissement van de Vennootschap zal worden aangevraagd. De uit dit besluit voortvloeiende betalingsonmacht van de Vennootschap is op 14 november 2007 aan de Belastingdienst gemeld. De Vennootschap is bij rechterlijke uitspraak van 4 december 2007 in staat van faillissement verklaard. Als curator in het faillissement is benoemd [B ].

2.3.

Aan de Vennootschap zijn voor zover in deze procedure betrokken de volgende belastingaanslagen opgelegd. Tussen partijen staat vast dat de volgende aanslagen, waarvan de zogeheten DACAS schermprinten tot de stukken van het geding behoren, onbetaald zijn gebleven:

Tijdvak soort dagtekening nummer bedrag

eindigend op: aansprakelijkstelling:

juli t/m december

2006 loonheffing 21-5-2007 [nummer 1] € 17.318

2006 loonheffing 7-4-2008 [nummer 2] € 122.777

Januari 2007 loonheffing 12-4-2007 [nummer 3] € 7.807

Januari 2007 loonheffing 5-7-2008 [nummer 4] € 4.379

Februari 2007 loonheffing 25-7-2007 [nummer 5] € 12.631

Maart 2007 loonheffing 5-10-2007 [nummer 6] € 13.454

April 2007 loonheffing 28-11-2007[nummer 7] € 12.428

Mei 2007 loonheffing 28-12-2007 [nummer 8] € 22.330

Juni 2007 loonheffing 17-1-2008 [nummer 9] € 14.727

Juli 2007 loonheffing 31-1-2008 [nummer 10] € 14.727

3e kwartaal-2007 omzetbelasting 27-11-2007 [nummer 11] € 1.950

2.4.

Zowel eiser als zijn medebestuurder [A ] zijn hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Het bedrag van de aansprakelijkstelling betreft de niet betaalde belastingschulden, inclusief boetes, vermeerderd met kosten en invorderingsrente.

3.Geschil

3.1.

In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de openstaande belastingschulden van de Vennootschap.

3.2.

Eiser stelt dat hij niet aansprakelijk is op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) omdat hij geen bestuurder tevens eigenaar c.q. bestuurder tevens groot aandeelhouder is van de Vennootschap. Door toch eiser aansprakelijk te stellen maakt verweerder oneigenlijk gebruik van artikel 36 Iw. Een bestuurder kan immers niet anders dan de instructies van de aandeelhouders uitvoeren. Eiser doet voorts een beroep op het gelijkheidsbeginsel omdat artikel 36 Iw niet eerder is toegepast op een bestuurder die niet tevens eigenaar c.q. groot aandeelhouder is.

Daarnaast voert eiser aan dat hij eerst na het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders om het faillissement van de Vennootschap aan te vragen ermee bekend is geworden dat een melding betalingsonmacht diende te geschieden en dat overigens de betalingsonmacht eerst in september/oktober 2007 is ontstaan en niet in 2006.

Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat de beschikking aansprakelijkstelling in ieder geval geen betrekking kan hebben op de aanslagen eindigend op de nummers [nummer 2] en [nummer 4] omdat die op 7 april 2008 respectievelijk 5 juli 2008 zijn opgelegd, dus nadat de melding betalingsonmacht is gedaan. Van opzet of grove schuld als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is geen sprake omdat het in 2006 niet lukte om aangifte te doen. Dat geen sprake is van opzet of grove schuld blijkt ook uit het feit dat geen bestuurlijke boete is opgelegd voor die naheffingsaanslagen.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

3.2.

Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat in de beschikking aansprakelijkstelling ten onrechte de onbetaald gebleven omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007 is betrokken en dat de aansprakelijkstelling met een bedrag van € 1.950 moet worden verminderd.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep in verband met het voorgaande en vermindering van de aansprakelijkstelling met een bedrag van € 1.950.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Op grond van artikel 36, eerste lid, Iw kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor onder meer de loonbelasting en omzetbelasting van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van dit artikel.
Op grond van artikel 36, tweede lid, Iw is het lichaam verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting en de omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.

Artikel 36, derde lid, van de Iw bepaalt dat, indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van melding.

In artikel 36, vierde lid, van de Iw is bepaald dat, indien een lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.

4.2.

Artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit Iw) bepaalt wanneer deze melding van betalingsonmacht moet worden gedaan. Dit artikel luidt (tekst geldend van 1 januari 1996 tot en met 31 december 2007), voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

2. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. (…)”

4.3.

Tussen partijen is niet meer in geschil dat de beschikking aansprakelijkstelling niet in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de onbetaald gebleven omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007. In zoverre is het beroep van eiser gegrond en kan de uitspraak op bezwaar niet in stand blijven.

4.4.

Wat betreft de onbetaald gebleven aanslagen loonheffing geldt dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld door of namens de Vennootschap. Immers, wat betreft de in geding zijnde loonheffingen geldt dat deze in het geheel niet op aangifte zijn voldaan. Om die reden kan de rechtbank niet toekomen aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Iw. In geval er in het geheel geen loonheffing wordt voldaan op aangifte danwel geen aangifte wordt gedaan, is sprake van grove schuld of aan opzet grenzende onachtzaamheid, hetgeen toepassing van de verlengde termijn waarbinnen volgens het tweede lid van artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Iw gemeld kan worden, uitsluit. Eisers stelling, er op neerkomend dat in het jaar 2006 door computerproblemen het niet mogelijk was om aangifte loonheffing te doen, ontslaat de Vennootschap niet van de plicht om de verschuldigde loonheffing af te dragen of te voldoen. Deze betalingsverplichting staat, wat er ook zij van de juistheid van eisers stelling, los van het doen van aangifte.

4.5.

Eiser heeft voorts gesteld dat de Vennootschap niet in betalingsonmacht verkeerde, zodat er ook geen aanleiding was een betalingsonmacht te melden. Hiermee heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het achterwege blijven van de melding niet aan hem te wijten is. Volgens vaste jurisprudentie (zie het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28 997, BNB 1995/201) brengt het wettelijke systeem mee dat de ondernemer in principe slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. De ondernemer in de zaak die tot genoemd arrest leidde, diende ongeacht zijn stelling dat de betalingsmoeilijkheden van tijdelijke aard waren en dat hij in redelijkheid de verwachting had dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, toch de betalingsonmacht te melden.

4.6. De enkele stelling dat niet de bestuurder maar de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de werkelijke zeggenschap hadden leidt, gezien de wettelijke bevoegdheden die de bestuurder toekomt op grond van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, evenmin tot het oordeel dat het niet aan eiser te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in artikel 36, tweede lid, Iw bedoelde verplichting heeft voldaan. Datzelfde geldt voor de stelling van eiser dat hij niet op de hoogte was van de wettelijke bepalingen omtrent de melding van betalingsonmacht; van een redelijk handelend bestuurder mag worden verwacht op de hoogte te zijn van dergelijke relevante wetgeving. Evenmin is, conform vaste jurisprudentie, eisers feitelijke takenpakket binnen de Vennootschap relevant bij de beoordeling of aan hem te wijten is dat de Vennootschap niet heeft gemeld; eiser was onweersproken bevoegd tot het doen van een melding betalingsonmacht zodat er geen aanleiding is hem van de plicht tot het doen van een melding te ontslaan.

Nu het lichaam geen betalingsonmacht heeft gemeld en eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit niet aan hem te wijten is, wordt eiser niet toegelaten tot het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser is derhalve overeenkomstig artikel 36, derde en vierde lid, Iw terecht aansprakelijk gesteld.

4.7.

Evenmin kan eisers stelling dat uit het feit dat de curator in het faillissement hem en zijn medebestuurder niet aansprakelijk heeft gesteld, doel treffen. Voor een curator spelen bij het al dan niet instellen van een vordering geheel andere overwegingen. Daarbij komt, dat in onderhavige aansprakelijkstelling de vraag of er al dan niet sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur van de Vennootschap niet meer aan de orde is. Door de betalingsonmacht niet te melden wordt immers wettelijk vermoed dat de niet betaling aan eiser is te wijten.

4.8.

Verweerder heeft eiser naast de onbetaald gebleven loonbelasting aansprakelijk gesteld voor de in de naheffingsaanslagen begrepen boetes alsmede voor de kosten. Uit artikel 32, tweede lid, van de Iw volgt dat eiser hiervoor slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor zover het belopen daarvan aan hem te wijten is. Op verweerder rust de last om dit te bewijzen. Verweerder heeft ten aanzien van het belopen van de kosten in de beschikking aansprakelijkstelling aangevoerd dat indien eiser er als bestuurder voor had gezorgd dat de verschuldigde belasting tijdig op aangifte was aangegeven en afgedragen, de extra kosten niet waren ontstaan. Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat hetgeen in de beschikking staat als reden om eiser aansprakelijk te stellen voor de kosten ook geldt voor de boetes. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft gesteld niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. De enkele omstandigheid dat eiser formeel bestuurder was, is onvoldoende om hem een zelfstandig verwijt te kunnen maken ten aanzien van het belopen van de boetes en de kosten. De aansprakelijkstelling hiervoor dient daarom te vervallen.

4.9.

Gelet op het onder 4.3 en 4.8 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 0,5 aangezien door een en dezelfde gemachtigde wordt opgetreden in twee inhoudelijk eendere zaken).

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de beschikking aansprakelijkstelling in die zin dat de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 vervalt, alsmede dat eiser niet aansprakelijk wordt gehouden voor de boetes en de kosten;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 322,-;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 28 oktober 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Polak, voorzitter, mr. M.H.L.C. Bijvoet en mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Graanstra, griffier.

Wegens ontstentenis van de voorzitter is de uitspraak door de oudste rechter ondertekend.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.