Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155149 / KG ZA 09-125
Vonnis in kort geding van 15 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGS ARCHITEKTEN & PLANNERS B.V.,
gevestigd te Heerlen,
eiseres,
advocaat mr. J. Roeleveld,
tegen
de stichting
STICHTING VOOR EDUCATIE EN BEROEPSONDERWIJS, h.o.d.n.
ROC NOVA COLLEGE,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. J. Bijlsma.
Partijen zullen hierna AGS en het Nova College genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van AGS
- de pleitnota van het Nova College.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Nova College is in november 2008 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het verlenen van een opdracht voor architectenwerkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw en uitbreiding van het Nova College te Haarlem. De begeleiding van de aanbesteding werd namens het Nova College verzorgd door BOAG Advies en Management BV te Rotterdam (hierna: BOAG).
2.2. De Gunningsleidraad bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen.
“(…)
1.1 Doel van deze aanbesteding.
Het Nova College is voornemens een nieuwbouw te realiseren aan de Zijlweg te Haarlem. De bestaande huisvesting ter grootte van afgerond 13.450 m2 wordt aangepast. Tevens vindt er een uitbreiding plaats van 9.250 m2 bruto vloeroppervlak. De nieuwbouw dient uiterlijk eind 2011 in gebruik te worden genomen.
(…)
2.1 Omschrijving
(…)
Planning op hoofdlijnen
In bijlage 3 is een planning op hoofdlijnen uitgewerkt. De architect wordt gevraagd vanuit deze planning op hoofdlijnen een detailplanning op te stellen en bij de inschrijving mee te zenden (…).
2.2 Procedure en voorwaarden
(…)
De aanbesteding vindt plaats conform Richtlijn 2004/18/EG van het Europese parlement en de Raad d.d. 31 maart 2004, volgens de niet-openbare procedure (is openbare procedure met voorselectie). De conceptovereenkomst is opgesteld op basis van de DNR 2005 (vzr.: De Nieuwe Regeling 2005, waarin de rechtsverhouding opdrachtgever- architect, ingenieur en adviseur is beschreven). Op het project is de Nederlandse wetgeving van toepassing.
(…)
3.2 Toetsing en beoordeling.
Procedure
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. (…) Onderstaand worden de gegevens benoemd die dienen te worden verstrekt. Tevens zijn de wegingsfactoren ten behoeve van de beoordeling aangegeven.
Code Onderdeel Wegingsfactor
(…)
A.2 Een planning met daarin opgenomen alle fasen 1 x
conform de DNR
(…)
De inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de volgende criteria.
(…)
* Kwaliteit
- (…)
- Verbijzondering planning naar fases vanuit de DNR
(…)
4.1 Planning
(…)
7. Gunning Week 8
8. Aanvang werkzaamheden Direct na gunning, goedkeuring en contracteren
(...)”
Het Nova College heeft zich in de Gunningsleidraad het recht voorbehouden de opdracht uiteindelijk niet te gunnen.
2.3. Bijlage 3 bij de Gunningsleidraad bevat de hoofdlijnenplanning. De start van de uitvoering van de werkzaamheden is daarin voorzien per begin december 2008 en de voltooiing van de bouw per eind mei 2012.
2.4. In Bijlage 5 bij de Gunningsleidraad heeft BOAG op basis van de Standaardtaakbeschrijving DNR – STB 2005 per fase van het project een opsomming gegeven van de taken van de opdrachtgever, de architect en andere bij het project betrokkenen.
2.5. BOAG heeft AGS bij brief van 14 november 2008 uitgenodigd een aanbieding/inschrijving te doen. In januari 2009 heeft AGS de inschrijvingsdocumenten aan BOAG toegezonden en een presentatie verzorgd.
2.6. Bij brief van 30 januari 2009 heeft BOAG AGS bericht dat zij op basis van het beoordelingsschema als tweede was geëindigd en derhalve niet voor de gunning in aanmerking kwam. Naar aanleiding daarvan heeft AGS BOAG om toezending van het beoordelingsschema en vervolgens om uitleg over de score op het criterium planning verzocht.
2.7. Op 4 februari 2009 heeft BOAG het (op die datum gedateerde) beoordelingsschema aan AGS toegezonden en bij notitie van 10 februari 2009 heeft BOAG AGS het volgende laten weten.
“(…)
AGS heeft een planning ingediend waarbij wij de navolgende kanttekeningen plaatsen:
* AGS deelt in de toelichting mede, dat na gunning detailplanningen worden opgesteld, dit wijkt af van het gestelde onder artikel 2.1 waar om een detailplanning wordt gevraagd.
* De planning van BOAG geeft aan dat de bestekfase mei 2010 eindigt, de planning van AGS geeft als einddatum voor de bestekfase juli 2010 aan. Hier loopt uw planning 2 maanden uit, terwijl collega architecten een planning overleggen, die 3 tot 4 maanden inloopt op de basisplanning van BOAG.
* De in artikel 1.1 opgegeven ingebruikname wordt door AGS niet gevolgd, de oplevering conform de planning van AGS komt uit op 16 juli 2012.
Op basis van de uitgangspunten van de uitvraag, onze beoordeling van uw planning en de vergelijking met de overige inschrijvingen conform artikel 3.2 van de leidraad zijn wij tot de conclusie gekomen dat u op dit punt niet meer dan “voldoende” scoort.
(…)”
2.8. AGS heeft bij brief van 12 februari 2009 bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop BOAG haar inschrijving op het onderdeel planning heeft beoordeeld en de onderbouwing daarvan. Naar aanleiding van die brief heeft BOAG haar argumenten daarvoor bij brief van 19 februari 2009 nogmaals toegelicht. In die brief vermeldt BOAG onder meer:
“(…)
Uiteindelijk is in de beoordeling aan planningen van andere bureaus een hoger aantal punten toegekend dan aan de door u ingediende planning.
Motieven die daaraan ten grondslag hebben gelegen zijn: een uitvoerige toelichting op de planning, een betere samenhang in de fasering die veelal leidde tot mogelijkheden om de planning te verkorten. Daarnaast zij er door de andere bureaus geen voorbehouden gemaakt ten aanzien van de planning.
(…)”
3. Het geschil
3.1. AGS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. het Nova College zal verbieden aan de nummer 1 volgens het beoordelingsschema van 4 februari 2009 te gunnen en
II primair het Nova College zal veroordelen om, als zij de architectenwerkzaamheden wenst te doen uitvoeren, deze te gunnen aan AGS,
subsidiair het Nova College zal veroordelen de beoordeling van het subgunningscriterium “planning” met inachtneming van het te wijzen vonnis opnieuw uit te voeren en aan de hand daarvan een nieuwe beslissing te nemen omtrent het voornemen tot gunning,
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van het Nova College in de kosten van het geding.
3.2. Het Nova College voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil spitst zich toe op een drietal bezwaren die AGS heeft aangevoerd tegen de wijze waarop het Nova College haar inschrijving heeft beoordeeld en de uitkomst daarvan. Het eerste bezwaar van AGS betreft het feit dat het Nova College de inschrijving van AGS lager heeft gewaardeerd dan andere, omdat AGS heeft nagelaten bij de inschrijving detailplanningen te verstrekken. Volgens AGS was bij de inschrijving uitsluitend vereist een verbijzondering van de planning naar fases vanuit de DNR, met daarin opgenomen alle fasen conform de DNR. AGS stelt dat zij met haar inschrijving aan die eis heeft voldaan.
4.2. De voorzieningenrechter volgt AGS hierin niet. In paragraaf 2.1 van de Gunningsleidraad wordt van de inschrijvers gevraagd vanuit de in bijlage 3 opgenomen planning op hoofdlijnen een detailplanning op te stellen. Uit paragraaf 3.2 volgt dat de planning alle fasen conform de DNR 2005 moet bevatten. De Standaardtaakbeschrijving DNR-STB 2005 onderscheidt tien fasen. Bijlage 5 bij de Gunningsleidraad geeft, op basis van de Standaardtaakbeschrijving, voor het onderhavige project een opsomming van de taken van de architect per fase.
4.3. AGS heeft de planning die zij heeft ingediend als volgt toegelicht:
“(…) Op de volgende pagina is de door AGS opgestelde overall-planning weergegeven. (…) De fase projectdefinitie is geïntegreerd in de fase structuurontwerp. Na gunning zullen per fase in overleg met overige adviseurs en betrokkenen detailplanningen worden opgesteld.” Daaruit blijkt dat AGS in haar planning een indeling in fasen hanteert die niet overeenstemt met de fasen van de DNR 2005 en dat AGS haar planning ook niet heeft gedetailleerd zoals in paragraaf 2.1 en 3.2 van de Gunningsleidraad was gevraagd.
4.4. Voorts stelt AGS dat de hoofdlijnenplanning conflicteert met hetgeen is gesteld in hoofdstuk 4.1 van de Gunningsleidraad. In de hoofdlijnenplanning wordt ervan uitgegaan dat de architectenselectie wordt afgerond per eind november 2008 en dat het werk aan het structuurontwerp in december 2008 kan beginnen. In hoofdstuk 4.1 van de Gunningsleidraaad is daarentegen uitgegaan van gunning in week 8 van 2009. AGS stelt dat, gelet op deze discrepantie, zij als redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver mocht aannemen dat de gehele planning werd opgeschoven met de duur van de vertraging van de aanvangstermijn. AGS meent daarom dat het Nova Collega haar niet mocht tegenwerpen dat in haar planning de bestekfase eindigt in juli 2010 in plaats van mei 2010 en de oplevering wordt voorzien per medio juli 2012 in plaats van mei 2012.
4.5. Het Nova College betwist dat en stelt zich op het standpunt dat de Gunningsleidraad de inschrijvers niet de vrijheid geeft de aanvangs- en einddatum van de werkzaamheden op te schuiven. De hoofdlijnenplanning is volgens het Nova College zodanig ruim opgesteld dat een eventuele uitloop van de aanbestedingsprocedure mogelijk was. Het Nova College wijst erop dat uit de Nota van inlichtingen blijkt dat geen enkele inschrijver vragen heeft gesteld over de door AGS gesignaleerde discrepantie tussen de hoofdlijnenplanning en hoofdstuk 4.1 van de Gunningsleidraad.
4.6. Dit verweer wordt verworpen. AGS heeft in haar planning de vrijheid genomen om in afwijking van de hoofdlijnenplanning, maar in overeenstemming met hoofdstuk 4.1 van de Gunningsleidraad, de werkzaamheden te laten aanvangen direct na de gunning in week 8 van 2009. Zij mocht dat doen omdat gunning per begin december 2008 niet meer haalbaar was. Immers, de inschrijvingstermijn eindigde op 9 januari 2009. Indien AGS de hoofdlijnenplanning had gevolgd, zou dat tot een onrealistische inschrijving hebben geleid. Dat andere inschrijvers dat wel hebben gedaan kan aan AGS niet worden tegengeworpen. AGS heeft de totale tijdsduur van het project die volgens hoofdlijnenplanning drie jaar en zes maanden bedraagt, niet overschreden. Het spreekt voor zich dat, als de aanvang van de werkzaamheden drie maanden opschuift ten opzichte van de hoofdlijnenplanning, de uiteindelijke oplevering van het werk ook later plaats vindt. Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het Nova College de inschrijving van AGS niet lager mocht waarderen omdat zij, anders dan andere inschrijvers, rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de aanvang van de werkzaamheden moet worden uitgesteld ten gevolge van de vertraging in de aanbestedingsprocedure. Dat AGS geen vragen heeft gesteld over de hoofdlijnenplanning kan haar in dit verband niet worden tegengeworpen.
4.7. Ten slotte stelt AGS dat het Nova College ten onrechte aan andere inschrijvers punten heeft toegekend omdat in de door hen ingediende planning wordt ingelopen op de basisplanning. Volgens AGS heeft het Nova College aldus een niet van tevoren bekend gemaakt subgunningscriterium toegevoegd. Het Nova College betwist dat en voert aan dat het logisch is dat een planning waarin eerder wordt opgeleverd beter wordt beoordeeld dan een planning waarin later wordt opgeleverd.
4.8. De voorzieningenrechter volgt het Nova College hierin niet. Ingevolge de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen in de zaak C-448/01 (EVN en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de verplichting in de gunningscriteria gedurende de aanbestedingsprocedure niet te wijzigen, waaronder tevens een nadere invulling van die criteria moet worden verstaan. Verder geldt, voortvloeiend uit het transparantiebeginsel, dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijke geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
4.9. De Gunningsleidraad vermeldt geen opleveringstermijn voor de totale werkzaamheden, wel is vermeld dat de nieuwbouw eind 2011 in gebruik genomen moet worden. Uit de hoofdlijnenplanning blijkt dat de werkzaamheden in totaal een periode van 3,5 jaar mogen beslaan. Nergens in de Gunningsleidraad is vermeld dat het inlopen op die termijn extra punten zou opleveren. Echter, het Nova College heeft inschrijvers die een planning hebben ingeleverd waarin die periode is verkort, beloond met een hogere waardering dan AGS. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Nova College daarmee gedurende de procedure een nieuw gunningscriterium toegevoegd en aldus het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geschonden. Immers, niet valt uit te sluiten dat, als het Nova College vooraf bekend had gemaakt dat verkorting van de termijn zou worden beloond, AGS en wellicht ook andere inschrijvers een andere planning zouden hebben ingediend.
4.10. De conclusie van het voorgaande is dat het Nova College de inschrijvingen op het gunningscriterium planning onjuist heeft beoordeeld door AGS minder punten toe te kennen omdat zij de in de hoofdlijnenplanning genoemde aanvangsdatum van de werkzaamheden niet heeft gevolgd en door op basis van een niet vooraf bekend gemaakt gunningscriterium andere inschrijvers te belonen voor het inlopen op de hoofdlijnenplanning. De voorzieningenrechter zal het Nova College daarom verbieden de opdracht op basis van het beoordelingsschema van 4 februari 2009 te gunnen aan de inschrijver die in die beoordeling als eerste is gekwalificeerd. Aangezien het Nova College de inschrijvingen integraal heeft beoordeeld kan de voorzieningenrechter niet vaststellen tot welke scores een juiste beoordeling op voormelde onderdelen zou hebben geleid. Een veroordeling om de opdracht te gunnen aan AGS is dan ook niet voor toewijzing vatbaar en zou overigens ook onverenigbaar zijn met het beginsel van contractsvrijheid. Wel zal het Nova College worden veroordeeld de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van het onder 4.6 en 4.9 overwogene. Nu van het Nova College als publiekrechtelijke instelling mag worden verwacht dat het rechterlijke uitspraken naleeft, is er geen grond om aan die veroordeling een dwangsom te verbinden.
4.11. Het Nova College zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AGS worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt het Nova College de onderhavige opdracht op basis van het beoordelingsschema van 4 februari 2009 te gunnen aan de inschrijver die in die beoordeling als eerste is gekwalificeerd,
5.2. veroordeelt het Nova College de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van het onder 4.6 en 4.9 van dit vonnis overwogene en aan de hand daarvan een nieuwe beslissing te nemen omtrent het voornemen tot gunning,
5.3. veroordeelt het Nova College in de proceskosten, aan de zijde van AGS tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.?