Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 151529 / KG ZA 08-638
Vonnis in kort geding van 23 december 2008
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te Wassenaar,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMPI B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Amstelveen,
eisers,
advocaat mr. J.A. Huijgen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEERA (HOOFDDORP) B.V.,
Statutair gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.D.A. Zwart.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] genoemd worden. Gedaagde zal Heera genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eisers]
- de pleitnota van Heera.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Airport Hotel Schiphol Owner B.V (AHSO) is een projectvennootschap waarin de Kantorenhuis groep en de Hillgate groep samenwerken ten behoeve van de bouw van het Renaissance Airport Hotel Schiphol. Statutair bestuurder van AHSO is Ampi B.V. Tot juli 2008 waren Kantorenhuis N.V. en Hillgate Opaal B.V. zelfstandig bevoegd bestuurders van Ampi B.V. Kantorenhuis N.V. is nadien teruggetreden als bestuurder van Ampi B.V. Kantorenhuis N.V. en haar moedermaatschappij Acacia B.V. zijn respectievelijk in juli en in oktober 2008 gefailleerd. Thans is [eiser] enig (middellijk) bestuurder van Ampi B.V.
2.2. Op 22 mei 2007 is tussen AHSO als verkoper en Heera als koper een overeenkomst gesloten, waarbij het hotel turnkey aan Heera is verkocht voor een bij juridische levering te betalen koopprijs van EUR 61.750.000,00. Voorts is onder meer het volgende overeengekomen. Het hotel zal worden verhuurd aan Realotel B.V., een samenwerking tussen Kantorenhuis, Hillgate en Zech. AHSO garandeert Heera dat Realotel B.V. op het moment van levering over een “working capital” van EUR 6.500.000,00 beschikt. De levering zal uiterlijk 30 juni 2009 plaatsvinden. Bij termijnoverschrijding geldt een contractuele boete van 3 promille van de koopsom per dag. Ingeval van ontbinding is AHSO een eenmalige boete aan Heera verschuldigd van 10% van de koopsom. Heera dient tot zekerheid een bedrag van EUR 6.175.000,00 te storten onder de met de levering belaste notaris.
2.3. AHSO heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst met Heera gebaseerd op een bouwkostenraming van Ballast Nedam van 17 november 2005 van EUR 15.600.000,00, opgehoogd met 4 %. Op 23 en 24 mei 2007 is ten behoeve van de bouw van het hotel een financieringsovereenkomst gesloten met SNS Property Finance B.V. (SNS). Uitgaande van een totaalbedrag van EUR 54.116.000,00 aan stichtingskosten heeft SNS financiering verstrekt tot een bedrag van EUR 53.144.000,00. AHSO verwachtte uit het verschil tussen de stichtingskosten en door Heera te betalen koopprijs van EUR 61.750.000,00 het in 2.2 bedoelde “working capital” ten behoeve van Realotel B.V. te kunnen financieren.
2.4. In een e-mailbericht van 28 mei 2008 bericht [eiser] aan [X] omtrent een nieuwe opleveringsdatum. Als bijlage bij het bericht is een een brief van Marriott opgenomen, waarin 30 juni 2010 als nieuwe openingsdatum van het hotel aan Frank Zech wordt bevestigd. [X] reageert op deze e-mail met: “thanks [voornaam eiser].”.
2.5. Op 17 juni 2008 heeft AHSO met Ballast Nedam overeenstemming bereikt over een aanneemsom van EUR 19.200.000,00, uitgaande van een start van de bouw per 15 oktober 2008. [eiser] heeft per email van 18 juni 2008 aan [Y], adviseur van Heera het volgende bericht:
“[...]
Inmiddels hebben wij, onder voorwaarden, prijsovereenstemming bereikt met Ballast Nedam inzake de bouw van het hotel. Zij zijn van plan na de zomer te starten, oplevering zal eind eerste, begin tweede kwartaal plaatsvinden.
Zoals bekend dient om het project haalbaar te maken de koopovereenkomst inzake het hotel aangepast te worden.
Graag zal ik de volgende aanpassingen in overweging willen geven:
• Verhoging huurpijs met € 192,000,--;
• Verhoging van de koopsom met € 2.500.000,- excl. B.T.W. in verband met de verhoging van bovenvermelde huurprijs[...];
• Aanpassing van de uiterste datum oplevering naar 30 juni 2010;
• Aanpassing hoogte boete naar genormaliseerd bedrag(en);
[...]”
2.6. Bij brief van 4 juli 2008 bericht [eiser] aan Ballast Nedam Bouw:
“[...]
Tijdens onze bespreking over de bouwprijs d.d. 17 juni jl. [...] hebben wij gesproken over de bouwopdracht en bouwprijs van het nieuw te bouwen hotel te Hoofddorp. Tijdens deze bespreking is van onze zijde te kennen gegeven dat er op dat moment geen bindende afspraken konden worden gemaakt vanwege het feit dat er gen afvaardiging van onze partner Kantorenhuis aanwezig was.
Inmiddels heeft er overleg met Kantorenhuis plaatsgevonden en is gebleken dat er zich omstandigheden voordoen waardoor de bouwopdracht op dit moment niet kan worden geformaliseerd.
[...]”
2.7. Bij brief van 18 juli 2008 bericht de raadsman van Heera aan (onder andere) [eisers]:
“[...]
Op 10 juli 2008 is Kantorenhuis N.V., ten tijde van het ondertekenen van de Overeenkomst één van de bestuurders van AHSO [...] voorlopige surseance van betaling verleend en op 15 juli jl. is zij gefailleerd. Eveneens op 10 juli 2008 heeft u aan Heera meegedeeld dat AHSO het project niet langer wenst te ontwikkelen en dat aan de Overeenkomst geen uitvoering zal worden gegeven. AHSO zou verlies maken op het project en er onder meer om die reden van af willen zien. Met het oog daarop heeft u Heera in overweging gegegeven mee te werken aan ontbinding van de Overeenkomst, zonder enige vergoeding.
[...]
Heera wil AHSO echter houden aan het recht op levering op grond van de Overeenkomst op uiterlijk 30 juni 2009. Ontbinding van de Overeenkomst is dus niet aan de orde; geen uitvoering geven aan het project door AHSO evenmin.
[...]”
2.8. Heera heeft op 23 oktober 2008 verlof verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank om ter verzekering van het verhaal van haar vorderingen uit hoofde van de in de overeenkomst met AHSO opgenomen boeteclausules ten laste van [eisers] conservatoir beslag te leggen op in het beslagrekest vermelde onroerende zaken. De beslagen hebben alle doel getroffen.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis opheffing van alle ten laste van [eisers] gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 500.000,00 per dag, met veroordeling van Heera in de proceskosten.
3.2. Heera voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Heera beroept zich op de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad van Ampi B.V. als bestuurder van AHSO, en in verband daarmee van [eiser] als bestuurder van Ampi B.V. op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro. Heera stelt in dit verband dat [eisers] met het sluiten van de overeenkomst verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat AHSO deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door Heera te lijden schade. Ter onderbouwing voert Heera aan dat [eisers] op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog niet de beschikking hadden over een bindende offerte of een aannemingsovereenkomst voor de bouw van het hotel en over de benodigde bouwvergunningen. Substantiële kostenposten waren op dat moment nog niet begroot, en ook niet op het moment dat de financieringsovereenkomst met SNS werd gesloten. De aanschafprijs van de ten behoeve van de bouw van het hotel benodigde percelen is exorbitant geweest, waardoor geen marge bestond om verwezenlijking van de bestaande risico’s te kunnen opvangen. Voorts stelt Heera dat [eisers] heeft bewerkstelligt dat AHSO jegens haar is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Zij voert ter onderbouwing aan dat [eisers] lang heeft gewacht met het sluiten van een aannemingsovereenkomst en het regelen van de benodigde vergunningen, dat hij Ballast Nedam na totstandkoning van de aannemingsovereenkomst zonder overleg met Heera heeft bericht dat de bouwopdracht niet zou worden geformaliseerd, en besloten heeft het project stop te zetten en AHSO tekort te laten schieten in de nakoming van haar verplichtingen omdat het project naar zijn oordeel te weinig rendement opleverde.
4.2. [eisers] stelt dat hem als (middellijk) bestuurder van AHSO ter zake van het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Heera geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. [eisers] stelt op het moment van het totstandkomen van de overeenkomst niet te hebben geweten dat AHSO niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dit is het gevolg geweest van omstandigheden die eerst na totstandkoming van die overeenkomst zijn opgekomen. Hij verwijst in dit verband naar de sterk gestegen bouwkosten, naar complicaties met de vergunningverlening en naar het faillissement van Kantorenhuis N.V. als gevolg waarvan het spreiden van risico’s niet meer mogelijk was. Voorts stelt [eisers] dat geen sprake is van het doelbewust frustreren van de overeenkomst. Het contact dat hij met Industrial Services over een mogelijke verkoop van het project heeft gehad was verkennend, en ingegeven door de bereidheid van Heera om over een ontbindingsscenario te onderhandelen en de mogelijkheid de middelen voor de daarvoor benodigde afkoopsom te kunnen verwerven. Heera gebruikt het middel van conservatoir beslag als drukmiddel en niet om een vordering veilig te stellen. De gelegde beslagen werken uiterst schadelijk uit omdat zij tot gevolg hebben dat [eisers] niet in staat is reguliere financierings- en beleggingstransacties te verrichten, aldus nog steeds [eisers]
4.3. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisers] tegenover de gemotiveerde stellingen van Heera daarvan met zijn betoog niet summierlijk doen blijken. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt.
4.4. [eisers] heeft erkend dat AHSO tekort zal schieten in haar uit de overeenkomst met Heera voortvloeiende verplichtingen. Tot deze verplichtingen behoort niet alleen de tijdige oplevering van het hotel, maar ook het betalen van de contractuele boete van 3 promille van de koopsom per dag bij overschrijding van de termijn waarbinnen het hotel geleverd dient te worden en de boete van 10 procent bij ontbinding van de koopovereenkomst.
4.5. De overeenkomst tot financiering van het project is direct na de overeenkomst met Heera tot stand gekomen. Aangenomen kan daarom worden dat AHSO bij het totstandkomen van de koopovereenkomst ervan uitgegaan is dat zij een marge van EUR 7.634.000,00 (61.750.000,00 – 54.116.000,00) op het project zou realiseren, waarvan EUR 6.500.000,00 diende te worden gereserveerd voor de kapitalisering van Realotel B.V. op grond van haar overeenkomst met Heera. In dit verband voert Heera terecht aan dat substantiële kostenposten reeds bij het sluiten van de overeenkomst met haar niet waren begroot.
4.6. Ter zitting heeft [eiser] verklaard er geen moment rekening mee te hebben gehouden dat AHSO contractuele boetes verschuldigd zou kunnen worden. [eiser] had op het moment van het sluiten van de overeenkomst met Heera echter redelijkerwijs behoren de begrijpen dat de gekozen financieringswijze nauwelijks enige ruimte bood voor het opvangen van financiële tegenvallers bij de normale doorgang van het project, en daarmee tevens dat deze in het geheel niet voorzag in het genereren van middelen om AHSO in staat te stellen een mogelijk contractueel verschuldigde boete te betalen, terwijl AHSO daarvoor ook overigens geen verhaal zou bieden. Ondanks die wetenschap heeft [eiser] AHSO aan de boeteclausules gebonden. Onder deze omstandigheden moet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [eisers] als (middellijk) bestuurder van AHSO ter zake van het niet nakomen van haar verplichtingen tot het betalen van de contractuele boete aansprakelijk kan worden gehouden, zodat voor opheffing van de gelegde conservatoire beslagen geen aanleiding bestaat.
4.7. Hetgeen overigens is aangevoerd in verband met de gestelde aansprakelijkheid van [eisers] behoeft, gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
4.8. Een afweging van de betrokken belangen kan evenmin tot de conclusie leiden dat de beslagen dienen te worden opgeheven. Tegenover de onmiskenbare belangen van [eisers] bij opheffing van de beslagen staat immers het belang van Heera bij zekerheid voor de in geding zijnde vordering; dat belang is mede door het gebrek aan verhaal bij AHSO substantieel.
4.9. Ten slotte heeft [eisers] bestreden dat vrees voor verduistering bestaat. Ook dit baat hem niet. In het licht van voormelde handelwijze, te weten de ontwikkeling van het hotel door middel van een vennootschap die geen verhaal biedt, heeft [eisers] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat geen vrees voor verduistering bestaat. De vordering van [eisers] zal derhalve worden afgewezen.
4.10. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heera worden begroot op:
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Heera tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2008.?