Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 144447 / HA ZA 08-392
Vonnis van 17 december 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMINGROEP B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J. van de Graaf,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMBAGTSHEER HOUTCONSTRUCTIES B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L. Koning.
Partijen zullen hierna Tomingroep en Ambagtsheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tomingroep heeft op of omstreeks 17 mei 2006 aan Ambagtsheer een offerte uitgebracht voor het monteren van houtskeletbouw (hsb) elementen, tegen de prijs van
EUR 38.036,- excl. BTW, onder vermelding van de werkzaamheden die onder de offerte vallen, een opsomming van wat niet in de offerte is opgenomen en welke uitgangspunten zijn gehanteerd. Als bijlagen worden de op de offerte van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van Tomingroep meegezonden.
2.2. Op 19 juni 2006 zendt Tomingroep aan Ambagtsheer een opdrachtbevestiging, waarin staat vermeld dat als uitgangspunt heeft te gelden de offerte van 17 mei 2006 en dat een totaalprijs ad € 34.500,- exclusief BTW is afgesproken, met het verzoek de opdrachtbevestiging voor akkoord te tekenen. Ambagtsheer tekent op 21 juni 2006 voor akkoord.
2.3. Op 29 augustus 2006 zendt Tomingroep een fax aan Ambagtsheer waarin onder meer is opgenomen:
“Op 24 augustus 2006 zijn wij, [A], met [B] en Bouwbedrijf van de Heiden op bovengenoemde bouwlocatie geweest om het e.e.a. met elkaar af te stemmen.
Tijdens de rondgang bleek dat de bouwconstructie en de montagewijze niet in overeenstemming te zijn met onze uitgangspunten:
(…)
Post 1
De specificatie van de meerkosten:
(…)
De meerkosten bedragen € 5.156,= excl. BTW.
Post 2
Afdichtingen bij alle kolommen op stramien met 15 en 16 op de begane grond en de verdieping in uitvoeren op regie, de kosten per manuur bedragen € 42,= p/man p/uur excl. BTW.
(…)
2.4. Op 30 oktober 2006 is de aanvang van het werk gepland. Per fax van 2 november 2006 brengt Tomingroep bij Ambagtsheer in rekening wachturen over de periode 30 oktober t/m 2 november 2006. Dezelfde dag wijst Ambagtsheer per fax de wachturen af.
Per fax van 7 november 2006 geeft Tomingroep aan Ambagtsheer onder meer een opgave van wachturen en Post 4. Per mail van 10 november 2006 vordert Ambagtsheer – kort samengevat – dat de werkzaamheden worden uitgevoerd.
2.5. Partijen voeren op 13 november 2006 een bespreking.
2.6. Op 17 november 2006 stuurt Tomingroep aan Ambagtsheer per fax de volgende brief:
“Onderwerp : bevestiging gesprek van 13 november 2006
Geachte [C],
Hierbij bevestigen wij het gesprek bij u op kantoor op 13 november 2006, inzake bovengenoemd werk om tot een gezamenlijke oplossing om de werkzaamheden te hervatten op bovengenoemde locatie.
Bij dit gesprek waren naast u [D] en [A] van TominBouw aanwezig.
De volgende punten zijn tijdens dit gesprek aan de orde gekomen, danwel besloten.
• Post 3 is akkoord (wachturen).
• TominBouw zal een overzicht maken van de extra gemaakte kosten als gevolg van de bouwstop. Deze kosten worden betaald door Ambagtsheer.
• Alle werkzaamheden worden uitgevoerd op regie. [A] begeleid de uitvoering en zal rechtstreeks met u contact houden over de voorgang en de levering van de materialen. De uitvoering zal de [A] rechtstreeks bespreken met de uitvoerder van Van der Heiden.
• Het overeengekomen uurloon bedraagt € 40,- netto exclusief BTW voor ingeleende medewerkers, voor medewerkers van TominBouw bedraagt het uurloon € 35,- netto exclusief BTW. De inzet van het benodigde personeel zulks ter beoordeling van dhr. Grob. Ook de inzet van een mobiele kraan/verreiker ter beoordeling van [A]. Het eventueel leveren van materialen door TominBouw is ter beoordeling door [A].
• Voor uitvoering van een bouwdeel ontvangt u een planning.
• TominBouw zal per bouwonderdeel een specificatie opstellen van de gewerkte uren met een omschrijving bij de gewerkte uren. Hieruit kunt u zelf opmaken welke kosten u als meerwerk kunt doorberekenen naar uw opdrachtgever.
Wij vertrouwen erop de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven en verzoeken u dan ook om deze brief voor akkoord retour te sturen.
Bijgaand ontvangt u de planning voor bouwdeel I en II.
Wij verzoeken u om in overleg met [A] de benodigde elementen en materialen te leveren.”
Als bijlage bij deze brief zendt Tomingroep de “Planning bouwdeel I en II d.d. 14-11-2006”.
2.7. Ambagtsheer heeft deze brief niet voor akkoord getekend.
2.8. Op 23 november 2006 bericht [C] van Ambagtsheer per mail:
“Zoals telefonisch zojuist met u besproken, het navolgende:
Tot nader order kunt u verlet uren bij ons in rekening brengen, na bevestiging uwerzijds begint u de dag daaropvolgend met de voortzetting van de werkzaamheden te Utrecht.”
2.9. Op 4 december 2006 bericht Tomingroep aan Ambagtsheer per mail:
”Hierbij ontvangt u onze opgave in verband met bovenomschreven werkzaamheden.
De kosten volgens bijgaande specificatie bedragen 25.375,= excl. BTW. Binnenkort ontvangt u een factuur.
Een overzicht met de kraankosten volgen zo spoedig mogelijk.
Ten bewijze van uw instemming verzoeken wij u deze e-mail per omgaande voor akkoord retour te sturen”.
Als bijlagen worden drie documenten meegestuurd, genaamd: verzamelstaat uren week 45-48 / Post 5 week 45 tm 48 / overzicht meer-minderwerk.
2.10. Op 6 december 2006 stuurt Tomingroep aan Ambagtsheer twee mails, de één betreffende de melding van de kosten van kraanuren ad € 5.855,= met de mededeling dat ter zake een factuur zal volgen, en de ander met de mededeling dat:
“In aansluiting op onze planning van 14 november jl. ontvang je bijgaand de planning d.d. 6/12/06 voor de restant van de werkzaamheden voor de werkzaamheden aan de Hof ter Weideweg te Utrecht.
Gaarne ontvangen wij nog een bevestiging van jou inzake de ingediende meerwerken.”
Op de meegezonden bijlage “Planning”, staat onder meer vermeld: “indien extra werkzaamheden opgedragen worden dan verschuift de planning”.
2.11. Ambagtsheer heeft op 8 december 2006 per mail aan Tomingroep bericht dat zij akkoord is en dat het werk klaar moet zijn voor de kerst. Tomingroep reageert dezelfde dag per mail met het verzoek om de leveringen goed af te stemmen op de uitvoering en dat zij niet voor de kerst klaar zijn, onder verwijzing naar de planning van 6 december 2006.
2.12. Per mail van 15 december 2006 en per fax van 20 december 2006 klaagt Ambagtsheer onder meer over de inzet van het aantal mensen door Tomingroep en spreekt de vrees uit dat de planning zo niet gehaald wordt.
Per fax van 22 december 2006 reageert Tomingroep – kort samengevat – dat aan de hand van de beschikbaarheid van mensen de planning van 6 december is gemaakt, en verder geeft Tomingroep een opsomming van diverse meerwerken welke in de planning van 6 december nog niet zijn opgenomen.
2.13. Op 2 februari 2007 geeft Tomingroep in een mail onder meer een opsomming van redenen waarom de planning van 6 december niet gehaald is. Op 9 februari 2007 mailt Tomingroep de planning voor de weken 7 t/m 10 in 2007.
Op 12 februari 2007 bericht Tomingroep per mail dat een uitloop van werkzaamheden valt te verwachten als gevolg van de niet correcte aanlevering van materialen. Diezelfde middag mailt Tomingroep onder meer een opsomming van door hen gesignaleerde meerwerken.
Ambagtsheer stuurt die dag een kopie van een brief van de firma Van der Heijden.
2.14. Bij brief van 14 maart 2007 bericht Ambagtsheer onder meer het volgende:
“Tijdens eerdere briefwisselingen en diverse mondelinge onderhouden hebben we afspraken gemaakt over het uit te voeren werk. De door u afgegeven planning dat het werk in week 06-2007 gereed zou zijn is bij lange na al niet gehaald. Dit is grotendeels te wijten aan de inzet van uw personeel en het aantal mensen die u op het werk gezet hebt. (…)
Dit alles heeft tot gevolg dat er ernstige stagnatie op de bouw opgetreden is, dit is in een eerder stadium ook aan u medegedeeld evenals dat wij stagnatiekosten berekend krijgen van onze opdrachtgever, en dat wij deze kosten ook aan u doorberekenen.
Onze opvatting is dat u het werk uiterlijk 23 maart oplevert, dus meer personen inzet die het werk gaan afmaken”.
2.15. Partijen voeren een bespreking op 19 maart 2007.
2.16. Het werk wordt in april 2007 afgerond.
2.17. Tomingroep heeft facturen gestuurd aan Ambagtsheer op 12 december 2006, 8 februari 2007, 14 maart 2007, 17 april 2007 en 10 mei 2007.
2.18. Bij brief van 27 april 2007 bericht Ambagtsheer dat de boeteclausule € 120.000,= bedraagt en dat deze zal worden verrekend met de facturen van Tomingroep.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Tomingroep vordert samengevat - veroordeling van Ambagtsheer tot betaling van EUR 149.516,64, vermeerderd met contractuele rente over EUR 146.674,64 en kosten.
Tomingroep legt aan haar vordering ten grondslag dat door haar werkzaamheden zijn verricht en materialen geleverd. De door haar verzonden facturen, opgemaakt conform de afspraken die partijen hebben gemaakt op 13 november 2006 en vastgelegd in de brief van 17 november 2006, zijn onbetaald gebleven ondanks sommaties.
3.2. Ambagtsheer voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Ambagtsheer vordert samengevat - veroordeling van Tomingroep tot betaling van EUR 120.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
Ambagtsheer legt aan haar vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden als gevolg van een aanzienlijke vertraging van vier maanden in de werkzaamheden veroorzaakt door Tomingroep, weshalve Tomingroep betaling van een boete, zoals aangekondigd in de correspondentie, van 120 dagen maal EUR 1.000,00 verschuldigd is.
3.4. Tomingroep voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat Tomingroep in opdracht en voor rekening van Ambagtsheer werkzaamheden heeft uitgevoerd en materialen heeft geleverd op het project “Nieuwbouw zorgcluster Spoor II” te Utrecht. Het geschil richt zich op de vraag welke afspraken tussen partijen hebben te gelden. Het staat vast dat begin november 2006, kort na aanvang van het werk, een discussie is ontstaan tussen partijen, waarna Tomingroep dreigde het werk neer te leggen en Ambagtsheer nakoming van de overeenkomst vorderde. Hierop hebben partijen op 13 november 2006 een bespreking gevoerd. Tomingroep heeft vervolgens een brief gedateerd 17 november 2006 verzonden met als bijlage een planning, welke brief als onderwerp heeft “bevestiging gesprek 13 november” en waarin verzocht wordt deze voor akkoord ondertekend te retourneren. Ambagtsheer heeft deze brief ontvangen, doch heeft de brief niet voor akkoord getekend.
4.2. Ambagtsheer betwist dat zij nog iets verschuldigd is aan Tomingroep. Zij heeft aan haar verplichtingen voldaan door de betaling van EUR 8.265,00 plus BTW op 19 juli 2006 en van EUR 25.733,00 (factuur van 12 december 2006) op 26 maart 2007. Immers, partijen hebben een overeenkomst gesloten op 21 juni 2006 (welke ziet op de offerte van 17 mei 2006), welke behelst de levering en montage van hsb elementen tegen een vaste aanneemsom van EUR 34.500,00 exclusief BTW. Ambagtsheer betwist dat nadien andere afspraken zijn gemaakt. De brief van 17 november 2006 heeft zij bewust niet voor akkoord getekend. Een wijziging van de overeenkomst van een vaste aanneemsom als bedoeld in de offerte van 17 mei 2006, naar een verrichten van het werk op regiebasis, betekent een volledige vrijheid voor Tomingroep om te factureren, met als gevolg een veelvoud aan kosten ten opzichte van de oorspronkelijke aanneemsom. Daarmee, aldus Ambagtsheer, gaat zij nimmer akkoord. Verder heeft Ambagtsheer gewezen op de factuur van 12 december 2006 van Tomingroep, welke letterlijk verwijst naar de opdracht van 21 juni 2006.
Ambagtsheer heeft nog gesteld dat er geen sprake is geweest van extra werk, maar werkzaamheden die in de offerte/opdrachtbevestiging zijn begrepen. Voor zover Tomingroep betaling van meerwerkzaamheden vordert, heeft Ambagtsheer daartoe geen schriftelijke opdracht heeft gegeven, zodat zij ter zake niets verschuldigd is.
4.3. Tomingroep heeft gesteld dat Ambagtsheer de brief 17 november 2006 weliswaar niet voor akkoord getekend retour heeft gezonden, maar dat zij wel met de wijzigingen heeft ingestemd. Ambagtsheer heeft ook nimmer geprotesteerd. Dat blijkt ook uit het feit dat Ambagtsheer de door Tomingroep toegezonden planningen, calculaties en de bijbehorende facturen zonder protest heeft behouden. Tomingroep heeft verder nog gewezen op de regelmatige contacten en correspondentie tussen partijen, waarbij Ambagtsheer nimmer enig protest heeft geuit. Integendeel, aldus nog steeds Tomingroep, in de mail van 8 december 2006 geeft Ambagtsheer een akkoord op het betreffende werk. De werkzaamheden zijn conform die afspraken ook daadwerkelijk uitgevoerd, welke werkzaamheden meer omvatten dan vermeld op de oorspronkelijke offerte, aldus Tomingroep.
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt.
Nu de stelling van Tomingroep dat partijen nieuwe afspraken hebben gemaakt op 13 november 2006, welke zijn vastgelegd in de brief van 17 november 2006, wordt betwist, zal Tomingroep dit, gelet op art. 150 Rv, dienen te bewijzen. De rechtbank zal derhalve Tomingroep opdragen te bewijzen dat partijen op 13 november 2006 zijn overeengekomen dat de overeenkomst van 21 juni 2006 is gewijzigd zoals is neergelegd in de brief van 17 november 2006.
4.5. Voor het overige houdt de rechtbank haar beslissing aan.
in reconventie
4.6. Ambagtsheer stelt zich op het standpunt dat Tomingroep door onvoldoende mankracht in te zetten en de eigen planningen niet te halen, ernstige vertraging in de bouw heeft veroorzaakt als gevolg waarvan Ambagtsheer aan haar opdrachtgever een boete heeft moeten voldoen van EUR 120.000,=. Ambagtsheer heeft aangekondigd deze boete in rekening te brengen en Tomingroep moet deze boete betalen, aldus Ambagtsheer.
4.7. Tomingroep heeft betwist dat partijen een boetebeding zijn overeengekomen.
Nu door Ambagtsheer ter gelegenheid van de comparitie is verklaard dat met Tomingroep geen boeteclausule is overeengekomen, moet de vordering op die grondslag worden afgewezen.
4.8. Ambagtsheer heeft ter comparitie verder gesteld dat bedoeld is de boete als onderdeel van de door haar geleden schade te vorderen. Ambagtsheer heeft evenwel verzuimd om geconcretiseerd en onderbouwd aan te geven waaruit de tekortkoming van Tomingroep heeft bestaan en welke schade zij als gevolg daarvan heeft geleden. Tegenover de uitvoerige en gemotiveerde betwisting van Tomingroep was zij daartoe gehouden. Ambagtsheer heeft niet voldaan aan haar stelplicht. De vordering zal daarom ook op de grondslag van schadevergoeding worden afgewezen.
4.9. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Ambagtsheer, in reconventie, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De kosten aan de zijde van Tomingroep worden begroot op:
- salaris advocaat 1.421,00 (1 punt × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 1.421,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1. laat Tomingroep toe tot het bewijs van haar stelling dat partijen op 13 november 2006 zijn overeengekomen de overeenkomst te wijzigen conform hetgeen daaromtrent is opgenomen in de brief van 17 november 2006,
5.2. bepaalt dat Tomingroep, indien zij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart 2009 tot en met mei 2009 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.3. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L.M. de Vries in het gerechtsgebouw te Haarlem aan het Florapark 1,
5.4. bepaalt dat Tomingroep, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren, maar uitsluitend door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie:
5.7. wijst de vordering af.
5.8. veroordeelt Ambagtsheer in de in de proceskosten, aan de zijde van Tomingroep tot op heden begroot op EUR 1.421,00.
5.9. verklaart dit vonnis, voor wat betreft het onder 5.8 bepaalde, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking, mr. L.M. de Vries en mr. J.E. van Praag en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.?