Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 135627 / HA ZA 07-693
Vonnis van 2 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZAANSE VERPAKKINGS HOLDING B.V.,
gevestigd te Zaanstad,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. H. Oomen,
advocaat mr. A.J. van der Veen te Alkmaar,
tegen
MR. R.J. FRANS,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Industriële Drukkerij Chromos B.V.,
wonende te Bergen, kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. G.J.F. Voss.
Partijen zullen hierna de Holding en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2007 en de daarin genoemde stukken
- de akte houdende overlegging producties van de Holding
- de antwoordakte van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 december 2005 is de besloten vennootschap Industriële Drukkerij Chromos B.V. (verder: Chromos) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. R.J. Frans tot curator. De Holding houdt alle aandelen in het kapitaal van Chromos.
2.2. Op 23 december 2005 is door de curator en Andek Beheer B.V. (verder: Andek) een overeenkomst getekend voor de overname door Andek van een aantal activa uit de failliete boedel (verder: de overeenkomst). In de overeenkomst staat onder meer.
“B.
De overnemer [rb: Andek] wenst te verwerven de navolgende bij de vennootschap in gebruik zijnde activa:
a. (…), verder te noemen: “de Goodwill”
b. machines en kantoorinventaris;
c. voorraden: grond-/hulpstoffen ([golf]karton, inkt)
onderhanden werk
gereed product
d. debiteuren/verpande boekvorderingen
(…)
D.
De ABN AMRO en IFN Finance zijn pandhouders van de aan de vennootschap in eigendom toebehorende bedrijfsmiddelen en over te dragen activa, zoals hiervoor genoemd onder B. b., c. en d. De ABN AMRO, bij monde van de heer [A] en IFN Finance bij monde van de heer [B] hebben telefonisch laten weten bereid te zijn haar pandrechten vrij te geven en met de onderhavige transactie akkoord te gaan.
(…)
F.
Als overnamedatum geldt voor deze overeenkomst vrijdag 23 december 2005 te 12.05 uur.
(…)
H.
Partijen hebben overeenstemming bereikt die zij hierbij schriftelijk vastleggen.
Partijen zijn overeengekomen als volgt:
(…)
4. Onderhanden werk
Het per 13 december 2005 bestaande onderhanden werk is gespecificeerd in bijlage 6. Dit onderhanden werk wordt aan overnemer per overnamedatum overgedragen en overnemer zal zijn uiterste best doen dit werk zo goed mogelijk uit te voeren.
5. Handelsdebiteuren
Het hiervoor onder B sub d beschreven debiteurenbestand / handelsdebiteuren zijn partijen bekend uit de aan deze overeenkomst gehechte bijlagen (bijlage 7)
(…)
8. Koopsom, betaling
De hiervoor genoemde activa zijn verkocht respectievelijk gekocht voor een maximum bedrag van € 2.175.000,-- (…). Deze koopsom wordt verminderd met 80% van de op bijlage 7 genoemde (overgedragen) debiteuren die na faillissementsdatum en vóór overnamedatum aan de vennootschap / IFN zijn voldaan.
De koopsom wordt eveneens verminderd met 44,45% van het bedrag dat door de debiteuren, aan wie na 13 december 2005 voorraad gereed produkt is uitgeleverd op de derdenrekening van de curator, is betaald.
De koopsom is als volgt opgebouwd:
- machines € 780.000,--
- kantoorinventaris € 15.000,--
- debiteuren1 € 941.294,--
- voorraad gereed produkt € 270.000,--
- onderhanden werk € 68.706,--
- goodwill € 100.000,--
totaal € 2.175.000,--
(…)
1 80% van de stand bij IFN van maandag 19 december 2005 te 17.00 uur tot een maximum van € 941.294,--”
2.3. Blijkens een kredietovereenkomst van 25 november 2003 (productie E.5, verder: de kredietovereenkomst) heeft ABN AMRO Bank N.V. (verder: ABN AMRO) aan Zaanse en Chromos en een aantal andere groepsvennootschappen (verder: kredietnemers) een kredietfaciliteit verstrekt. In de kredietovereenkomst staat onder meer het volgende.
“Omvang faciliteit EUR 2.648.019,-
Samenstelling
Rekening-courant krediet EUR 400.000,-
20-jarige lening EUR 351.120,- (pro resto)
(hoofdsoom EUR 365.000,-)
20-jarige lening op roll-over basis EUR 1.746.899,- (pro resto)
(hoofdsom EUR 1.815.000,-)
Obligokrediet EUR 150.000,-”
2.4. Blijkens een pandakte van 22 januari 2003 (productie E.6, verder: de pandakte) hebben kredietnemers aan ABN AMRO pandrechten verleend. In de pandakte staat onder meer het volgende.
“1. De Pandgever [rb: kredietnemer, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk]:
- geeft hierbij zijn huidige en toekomstige Voorraden aan de Bank in pand.
- geeft hierbij zijn huidige en toekomstige Inventaris aan de Bank in pand.
- verbindt zich hierbij zijn huidige en toekomstige Vorderingen aan de Bank in pand te geven.
2. De in deze akte bedoelde inpandgeving strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer.”
2.5. Kredietnemers hebben op 22 januari 2003 met ABN AMRO een overeenkomst tot verpanding van vorderingen gesloten. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende.
“1. De Pandgever [rb: kredietnemer, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk] verbindt zich hiermede alle vorderingen (…) welke hij nu heeft of te eniger tijd op derden zal verkrijgen, op de wijze als in artikel 3 is Pro bepaald, aan de Bank in pand te geven casu quo te zullen geven tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank, nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-couurant en al of niet in het gewone bankverkeer te vorderen heeft van (…) [rb: volgen kredietnemers].
3. De vestiging van het pandrecht geschiedt naar keuze van de Bank hetzij:
(1) door registratie van de Pandlijst (geregistreerde onderhandse akte);
(2) bij authentieke akte, waarin de Pandlijst geïncorporeerd wordt.”
2.6. In een brief van ABN AMRO aan de curator van 14 december 2005 (productie G.13) staat onder meer het volgende.
“Hierbij delen wij u mede, dat wij van uw failliet uit hoofde van een aan haar verleende kredietfaciliteit te vorderen hebben een bedrag van EUR 1.540.490,27 exclusief rente, kosten en eventuele funding-break schade tot aan de faillissementsdatum, d.d. 13-12-2005. Dit bedrag is gesplitst in een rekening-courant saldo van EUR 209.552,73 credit, een tweetal middellange leningen totaal groot EUR 1.600.043,- en een obligo groot EUR 150.000,-”
2.7. In een brief van ABN AMRO aan Andek van 9 januari 2006 (productie G.17) staat onder meer het volgende.
“Na ontvangst van EUR 1.056.434,71 op de boedelrekening van curator mr. R.J. Frans te Zaandijk zullen wij onze pandrechten op voorraden, inventaris vrijgeven. Voorts geven wij ons pandrecht vrij op de debiteuren zover die betrekking hebben op de overgedragen debiteuren zoals verwoord in de koopovereenkomst d.d. 23 december 2005. Wij hebben afgesproken dat de curator onherroepelijk het bedrag overmaakt naar ABN AMRO N.V. te Amsterdam”
2.8. In een brief van IFN Finance aan Andek van 10 januari 2006 (productie G.18) staat onder meer het volgende.
“Wij bevestigen u bij deze dat indien wij op onze rekening inzake Chromos, (…) een bedrag goedgeschreven krijgen van EUR 533.069,94, onze pandrechten op de door Chromos aan ons verpande vorderingen zullen vrijgeven zoals gespecificeerd in de door u met de curator gesloten koopovereenkomst.
(…)
De Bank heeft ons bericht dat zij ermee akkoord gaat dat wij tegen betaling van voormeld bedrag ons pandrecht rustende op de vorderingen vrijgegeven.”
2.9. De curator heeft de onder 2.7 en 2.8 genoemde bedragen naar de pandhouders overgemaakt. Daarnaast heeft de curator een bedrag van € 72.750,00 (verkoop vorderingen op buitenlandse debiteuren) overgemaakt naar ABN AMRO.
2.10. De Holding is door ABN AMRO uitgewonnen voor een totaalbedrag van € 499.544,83.
2.11. Op 5 december 2005 is van de bankrekening van Chromos een bedrag van € 30.000,-- overgemaakt naar de Holding met als omschrijving “terugbetaling lening”.
2.12. Bij brief van 25 september 2006 heeft de curator de vernietiging van de onder 2.11 genoemde overboeking ingeroepen.
3. De vordering in conventie
3.1. De Holding vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank
3.1.1. primair:
voor recht zal verklaren:
- dat de overeenkomst moet worden gelezen als een activaovereenkomst per 19 december 2005;
- dat onder het pandrecht van ABN AMRO vallen: alle bedragen die zijn ontvangen door de boedel dan wel de pandhouders tussen 13 en 19 december 2005, alsmede de nadien door de boedel ontvangen bedragen wegens 50% gederfde factorcommissie en het banksaldo bij Banque Artesia Nederland N.V.;
- dat de op de boedelrekening staande bedragen die onder het pandrecht vallen derhalve niet in de boedel zijn gekomen en er geen omslag van faillissementskosten mag plaatsvinden.
3.1.2. subsidiair:
voor recht zal verklaren dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Holding en zal worden veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.1.3. primair en subsidiair:
de curator zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde feiten legt de Holding het volgende aan haar vordering ten grondslag. Uit de overeenkomst volgt dat de debiteuren zijn overgedragen per 19 december 2005 te 17:00 uur. Alle betalingen die zijn binnengekomen bij Chromos vanaf de datum faillissement tot aan die overnamedatum behoren toe aan de boedel, dan wel de pandhouders. Voorts viel onder het pandrecht van ABN AMRO alles wat over zou blijven nadat IFN zou zijn voldaan. Daarom rust het pandrecht ook op het door de boedel ontvangen bedrag wegens gederfde factorcommissie. Ook het saldo van Chromos bij bank Artesia Nederland N.V. was aan ABN AMRO verpand. De Holding is door ABN AMRO uitgewonnen voor het restant van de vordering van de bank op Chromos. Zij is daarom gesubrogeerd in de rechten van ABN AMRO op Chromos, waaronder genoemde pandrechten.
Ten onrechte heeft een vermindering van de koopsom plaatsgevonden met 80% van de debiteuren die na faillissementsdatum en voor de overnamedatum aan de vennootschap/IFN hebben betaald, alsmede een vermindering met 44,45% van het bedrag dat door de debiteuren aan wie na 13 december 2005 voorraad gereed product is uitgeleverd, op de derdenrekening van de curator is betaald. Daardoor resteerde een lager bedrag ter aflossing van de vordering van ABN AMRO. Bovendien hebben de pandhouders aan de curator geen toestemming gegeven voor de verrekening, zodat deze hen niet aangaat. Gelet op voormelde uitwinning heeft de curator daarom onrechtmatig jegens de Holding gehandeld en is hij schadeplichtig.
4. Het verweer in conventie
4.1. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De vordering in reconventie
5.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
5.1.1. voor recht zal verklaren:
a. dat nietig is de betaling van op of omstreeks 5 december 2005 ad € 30.000,-- en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen;
b. dat de curator een regresvordering en/of vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking op de Holding heeft zoals onder 12 en 13 aangegeven in de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie;
5.1.2. De Holding zal veroordelen tot betaling aan de curator van:
c. € 30.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2006;
d. de op grond van 5.1.1 sub b vast te stellen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2007.
5.2. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde feiten legt de curator het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Op of omstreeks 5 december 2005 heeft Chromos aan de Holding een bedrag betaald van € 30.000,-- met als omschrijving “terugbetaling lening”. Van een lening is evenwel nimmer sprake geweest, zodat er sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Door deze betaling, die zeven dagen voor het faillissement van Chromos plaatsvond, zijn de schuldeisers van Chromos benadeeld. Bij brief van 25 september 2006 heeft de curator ex artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw) de vernietiging van deze betaling ingeroepen, terugbetaling gevorderd en aanspraak gemaakt op wettelijke rente vanaf 10 oktober 2006. Terugbetaling is echter uitgebleven.
Chromos is voorts als hoofdelijk schuldenaar bij de kredietovereenkomst voor een bedrag van € 1.188.737,44 door ABN AMRO uitgewonnen. Aangezien dit bedrag alleen de Holding aangaat, heeft Chromos voor dit bedrag een regresvordering op de Holding, althans is de Holding voor dit bedrag ongerechtvaardigd verrijkt ten kosten van Chromos. Gelet op de rekening courant schuld van Chromos aan de Holding is de Holding in verband met het voorgaande gehouden een bedrag van € 544.033,07 aan Chromos te vergoeden.
6. Het verweer in reconventie
6.1. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. De Holding heeft primair een drietal verklaringen voor recht gevorderd. Op grond van artikel 3:302 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) kan een verklaring voor recht worden uitgesproken omtrent een rechtsverhouding op vordering van een bij die rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. Gelet op deze bepaling is de Holding niet-ontvankelijk in de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst moet worden gelezen als een activaovereenkomst per 19 december 2005. De Holding is immers niet een bij deze overeenkomst onmiddellijk betrokken persoon als bedoeld in artikel 3:302 BW Pro.
7.2. De overige verklaringen voor recht die de Holding heeft gevorderd hebben betrekking op de pandrechten die Chromos aan ABN AMRO Bank heeft gegeven. Voor de beantwoording van de vraag of de Holding in deze vorderingen ontvankelijk is, zal eerst worden beoordeeld de stelling van de Holding dat zij als gevolg van de uitwinning door ABN AMRO is gesubrogeerd in de pandrechten van ABN AMRO.
7.3. De curator heeft betwist dat de Holding is gesubrogeerd in de rechten van ABN AMRO. Hij heeft daarvoor aangevoerd dat de vordering van ABN AMRO op de groepsvennootschappen, waaronder de Holding en Chromos, in de interne verhouding alleen de Holding aanging.
7.4. Op grond van de kredietovereenkomst (zie 2.3) zijn Chromos en de Holding beiden als kredietnemers hoofdelijk schuldenaar voor de totale kredietfaciliteit. Voor het geval een schuld ten laste van een hoofdelijk schuldenaar wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, bepaalt artikel 6:12 BW Pro - voor zover hier van belang - dat de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar overgaan.
7.5. De Holding heeft op 31 december 2002 het registergoed aan de Noordervaartdijk 2 te Krommenie (verder: het pand) van Chromos overgenomen voor (afgerond) € 3.244.529, . Deze koopsom is geboekt in de rekening-courant verhouding tussen Chromos en de Holding. De Holding heeft gesteld dat het geld van de kredietfaciliteit volledig ter beschikking werd gesteld van Chromos. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij een kopie van twee bankafschriften (productie A) overgelegd, waaruit blijkt dat op 28 maart 2003 twee bedragen van in totaal € 2.180.000,-- (€ 1.815.000,-- + 365.000,--) op de bankrekening van Chromos zijn bijgeschreven. Beide bedragen komen blijkens de kredietovereenkomst overeen met de oorspronkelijke hoofdsommen van de 20-jarige leningen (zie 2.3). Niet in geschil is dat op de rekening-courantvordering van Chromos op de Holding in 2003 een bedrag is afgeboekt van € 2.180.000,--. De curator heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de 20-jarige leningen door de Holding zijn gebruikt om op de rekening-courantvordering van Chromos af te lossen en daarom alleen de Holding ten goede zijn gekomen. Dat het geld vervolgens door Chromos is aangewend voor haar bedrijfsvoering doet hieraan niet af. Uit de brief van ABN AMRO van 14 december 2005 (zie 2.6) blijkt voorts dat de vordering van ABN AMRO op Chromos, na verrekening van het obligokrediet met het creditsaldo van de door Chromos bij de ABN AMRO aangehouden bankrekening, alleen deze twee 20-jarige leningen betrof. De restantvordering die ABN AMRO op de Holding heeft verhaald, ging dan ook alleen de Holding aan. Aangezien deze vordering dus niet voor meer ten laste van de Holding is gedelgd dan het gedeelte dat haar aanging, is zij niet gesubrogeerd in de rechten van ABN AMRO jegens Chromos. Hieruit volgt dat de Holding bij de pandrechten geen onmiddellijk betrokken persoon is als bedoeld in artikel 3:302 BW Pro. Zij is daarom ook niet-ontvankelijk in haar overige primaire vorderingen tot verklaring voor recht.
7.6. De Holding heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door op onjuiste wijze uitvoering te geven aan de overeenkomst. De bieding van Andek op de debiteuren was gebaseerd op de stand van zaken per 19 december 2005. Dit betekent dat de bedragen die in de periode 13 december 2005 tot en met 19 december 2005 nog door de boedel zijn ontvangen niet hadden mogen worden verrekend met de koopprijs. Bovendien waren de vorderingen verpand en had de pandhouder toestemming moeten geven voor de verrekening. Nu zij dat niet heeft gedaan, regardeert de verrekening de pandhouder niet. Pandhouder ABN AMRO had derhalve van de curator een hoger bedrag op haar vordering moeten ontvangen, in welk geval zij een lager bedrag op de Holding zou hebben hoeven verhalen, aldus nog steeds de Holding.
7.7. Het betoog van de Holding treft geen doel. Ook als het betoog van de Holding juist is, wat overigens door de curator wordt betwist, is het handelen van de curator jegens de Holding niet onrechtmatig. Zoals hiervoor al is overwogen, ging de vordering van ABN AMRO in de onderlinge verhouding tussen de kredietnemers immers alleen de Holding aan, zodat van enige schade bij de Holding geen sprake kan zijn. Ook de subsidiaire vordering van de Holding zal daarom worden afgewezen.
7.8. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal de Holding worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- vastrecht € 251,00
- salaris procureur 1.130,00 (2,5 punten x 452,00)
Totaal € 1.381,00
in reconventie
7.9. De curator heeft onder meer veroordeling van de Holding gevorderd tot betaling van € 30.000,-- met wettelijke rente. Ter onderbouwing van deze vordering heeft de curator gesteld dat de betaling van Chromos aan de Holding van € 30.000,-- op 5 december 2005 (verder: de betaling, zie 2.11) paulianeus was in de zin van artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw), aangezien er sprake was van een onverplichte rechtshandeling en zowel Chromos als de Holding wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. De Holding heeft hiertegen aangevoerd dat het bedrag was bedoeld als betaling van de huur voor de maand december, waarmee een opeisbare schuld werd voldaan.
7.10. Het verweer van de Holding wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Daarvoor is redengevend dat uit het door de curator overgelegde overzicht van de rekening-courantverhouding tussen de Holding en Chromos (productie G.20) blijkt dat de huur voor de maand december is verrekend in rekening-courant. Het betoog van de Holding dat de rekening-courantboeking als gevolg van de betaling nog zou worden rechtgetrokken, wordt als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de huur in heel 2005 blijkens het overgelegde overzicht van de rekening-courantverhouding maandelijks in rekening-courant werd verrekend en dat uit de omschrijving bij de betaling (“terugbetaling lening”) op geen enkele wijze kan worden afgeleid dat de betaling betrekking heeft op de huur over de maand december. De Holding heeft hiervoor geen plausibele verklaring gegeven.
7.11. Tussen partijen is niet in geschil dat er tussen Chromos en de Holding geen leningovereenkomst bestond. Gelet op het voorgaande staat daarom vast dat de betaling onverplicht is verricht. Op grond van artikel 42 Fw Pro kan de curator een dergelijke onverplichte rechtshandeling die vóór de faillietverklaring is verricht vernietigen als zowel schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zouden zijn.
7.12. De Holding heeft aangevoerd dat de schuldeisers door de betaling niet zijn benadeeld, aangezien het bedrag vrijwel onmiddellijk weer aan Chromos ten goede is gekomen, omdat een debiteur als gevolg van de betaling in staat is geweest haar schuld aan Chromos te voldoen. Nu de Holding evenwel niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat Chromos haar vordering op deze debiteur anders niet had kunnen incasseren, noch dat de Holding het bedrag zonder de betaling niet aan deze debiteur ter beschikking had kunnen stellen, heeft zij onvoldoende aangevoerd om de stelling van de curator dat de schuldeisers van Chromos door de betaling zijn benadeeld te weerspreken. Aangezien het bedrag thans niet meer in de boedel zit, is er sprake van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw Pro.
7.13. De curator heeft voorts gesteld dat Chromos en de Holding wisten en, gelet op de intrekking van de verklaring ex artikel 2:403 BW Pro, in ieder geval konden weten dat de schuldeisers van Chromos door de betaling zouden worden benadeeld. Aangezien de Holding dit niet heeft weersproken moet het ervoor worden gehouden dat de voor de toepasselijkheid van artikel 42 Fw Pro vereiste wetenschap van de benadeling bij Chromos en de Holding bestond.
7.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de curator bij brief van 25 september 2006 terecht de vernietiging van de betaling heeft ingeroepen, als gevolg waarvan de Holding gehouden is tot terugbetaling. De vordering daartoe zal worden toegewezen. De wettelijke rente zal als niet betwist worden toegewezen vanaf 10 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
7.15. De curator heeft voorts veroordeling van de Holding gevorderd tot betaling van € 544.033,07,-- met wettelijke rente. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft de curator gesteld dat de boedel in totaal voor € 1.188.737,44 door ABN AMRO is uitgewonnen, terwijl de vordering van ABN AMRO niet Chromos, maar de Holding aanging. Aangezien de Holding € 664.059,20 kan verrekenen, kan Chromos na correctie van teveel in rekening-courant geboekte huur ad € 19.354,84 voor het bedrag van de vordering regres nemen op de Holding, aldus nog altijd de curator.
7.16. Met verwijzing naar wat in conventie is overwogen over de vordering van ABN AMRO (zie 7.5) wordt het verweer van de Holding dat de vordering Chromos aanging en dat Chromos daarom geen regres kan nemen op de Holding verworpen. De Holding heeft voorts een beroep op verrekening gedaan voor een bedrag van in totaal circa € 1.100.000,--, in verband met de vordering ad € 499.554,83 die zij al bij de curator heeft ingediend en een drietal aansprakelijkheidstellingen door Nissola B.V., Denka Holding B.V. en IJkel Holding B.V., op grond van de door de Holding destijds afgegeven verklaring ex artikel 2:403 BW Pro.
7.17. Gelet op de door de curator toegepaste verrekening (zie 7.15) dienen thans nog slechts de gestelde vorderingen uit hoofde van de verklaring ex 2:403 BW beoordeeld te worden. De curator heeft tegen het betoog van de Holding aangevoerd dat de enkele aansprakelijkheidstelling van de Holding niet betekent dat de Holding regres kan nemen op Chromos. Dit verweer van de curator slaagt. Uit artikel 6:10 BW Pro volgt immers dat de regresvordering pas ontstaat, als de schuld wordt gedelgd. De Holding heeft ter comparitie alleen met betrekking tot de aansprakelijkheidstelling door Nissola B.V. aangevoerd dat zij de vordering heeft voldaan. Nu zij haar stelling echter, ook na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet met verifieerbare stukken heeft onderbouwd, wordt deze verworpen. Voor zover de Holding de betaling van de vordering van Nissola B.V. heeft willen aantonen met het door haar overgelegde overzicht van de rekening-courantverhouding tussen Chromos en Nissola B.V. (productie D) is dit onvoldoende, omdat uit dit overzicht niet blijkt dat de vordering door de Holding is voldaan.
7.18. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep op verrekening wordt verworpen. Nu de Holding overigens geen weren heeft opgeworpen tegen de regresvordering van de curator zal deze worden toegewezen. De wettelijke rente zal als niet betwist worden toegewezen vanaf 25 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
7.19. Gelet op het voorgaande heeft de curator geen belang bij de onder 5.1.1 gevorderde verklaringen voor recht zodat de vordering daartoe zal worden afgewezen.
7.20. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal de Holding worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- salaris procureur 3.225,00 (2,5 punten x 0,5 x 2.580,00)
Totaal € 3.225,00
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. wijst de vorderingen af;
8.2. veroordeelt de Holding in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.381,00.
in reconventie
8.3. veroordeelt de Holding tot betaling aan de curator van € 30.000,00 (zegge: dertigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
8.4. veroordeelt de Holding tot betaling aan de curator van € 544.033,07 (zegge: vijfhonderd vierenveertigduizend drieëndertig 7/100 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
8.5. veroordeelt de Holding in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.225,00.
8.6. wijst af het meer of anders gevorderde;
8.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.C. Hofman, mr. M. Flipse en mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.?