Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 127086 / HA ZA 06-1059
Vonnis van 9 januari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAURUS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaten mr. T.R.B. de Greve en mr. B.M. Katan te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOMAR VOORDEELMARKT B.V.,
gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOMAR NACHTEGAAL B.V.,
gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOORNE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOMAR HOOFDDORP B.V.,
gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. L. Koning,
advocaten mr. P.J. van der Korst en mr. L.J.M. Willaert te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Laurus en Vomar (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 november 2006,
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2007,
- de akte uitlating produkties, vermeerdering eis in reconventie en pleitnotities, tevens houdende wijziging eis in conventie met produkties van Laurus van 24 maart 2007,
- de akte, tevens houdende antwoordakte uitlating wijziging eis in conventie, met produkties van Vomar van 25 april 2007,
- de antwoordakte in reconventie, tevens vermindering en wijziging van eis in conventie, met produkties van Laurus van 6 juni 2007,
- de akte van Vomar van 18 juli 2007,
- de akte overlegging produkties van Laurus van 26 november 2007,
- de akte voor pleidooi van Laurus van 26 november 2007,
- akte overlegging produkties van Vomar van 26 november 2007,
- de pleidooien van 26 november 2007 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities,
- het proces-verbaal van de pleidooizitting van 26 november 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Laurus en Vomar drijven supermarktondernemingen. Medio 2005 zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden over de koop door Vomar van een aantal Super de Boer-vestigingen van Laurus. Namens Laurus waren bij die onderhandelingen betrokken: [betrokkene 1 Laurus], [betrokkene 2 Laurus] en [betrokkene 3 Laurus] , en vanaf december 2005 [betrokkene 4 Laurus] jurist bij Laurus. Namens Vomar waren daarbij betrokken:
[betrokkene 1 Vomar], [betrokkene 2 Vomar] en [betrokkene 3 Vomar] en vanaf december 2005 haar raadsman voornoemd.
2.2. Op 24 oktober 2005 hebben de onderhandelingen tussen [betrokkene 1 Vomar] voor Vomar en [betrokkene 1 Laurus] voor Laurus geleid tot een overeenkomst met afspraken op hoofdlijnen voor de koop door Vomar van zeven supermarkten van Laurus. De materiële vaste activa zouden tegen boekwaarde worden gekocht en voor goodwill zou door Vomar in totaal € 1.800.000,-- worden betaald. Aan de handgeschreven afspraken is toegevoegd: “aanwezigheid en redelijkheid wordt gechecked”.
2.3. Bij een bespreking tussen Laurus en Vomar op 1 november 2005 te Amsterdam is een aantal afspraken tussen partijen nader uitgewerkt aan de hand van een eerder voorstel van Vomar aan Laurus van 20 juli 2005. Daarbij werd onder “Afbouwkosten” met de hand aangetekend: “Voor bouwkundige voorzieningen en inventaris worden de boekwaarden betaald mits normale afschrijvingstermijnen worden gehanteerd”.
2.4. Bij brief van 9 november 2005 van Laurus aan Vomar, welke brief door [betrokkene 1 Vomar] namens Vomar voor akkoord is getekend, is vastgelegd dat Vomar de exploitatie van de volgende zeven Super de Boer-vestigingen van Laurus overneemt: Alkmaar (Van Ostadeplein), Heerhugowaard, Anna Paulowna (Sluisplein), Venhuizen, Hoofddorp, Bussum (Landstraat) en Almere Haven (Kruisstraat). Op basis van een activatransactie zou Vomar € 1.625.000,-- (exclusief BTW) voor goodwill betalen. De bouwkundige voorzieningen en inventarissen zou Vomar overnemen tegen boekwaarden, waarbij het naar verwachting om een bedrag van ca € 3.750.000,-- (exclusief BTW) per 31 december 2005 zou gaan. De overname van de huur van de locaties zou geschieden “op basis van indeplaatsstelling”. Voorts werd vastgelegd dat Vomar de goederenvoorraad tegen netto inkoopwaarde zou overnemen en dat betaling van de koopprijs (boekwaarde en goodwill) zou plaatsvinden op de datum van overdracht.
2.5. Na een telefonisch onderhoud tussen [betrokkene 1 Laurus] en [betrokkene 1 Vomar] van 11 november 2005 werden daarbij ter sprake gekomen details op 17 november 2005 door hen beiden uitgewerkt in een handgeschreven nadere overeenkomst van eveneens 17 november 2005, waarin onder meer is opgenomen:
a. controle op aanwezigheid van aktiva
fysieke controle door Laurus operation
gezamenlijke fysieke controle door koper en verkoper namen uitwisselen
2.6. Op 25 november 2005 heeft Laurus aan Vomar per e-mail een uitdraai gestuurd van
de activa van de te verkopen zeven supermarkten zoals opgenomen in haar boekhouding
met de waarde van die activa zoals die gold op 6 november 2005. Per vestiging waren lijsten
van 3 tot 7 bladzijden opgemaakt, met daarop vermeld fysieke en niet-fysieke activa met
per (genummerd) onderdeel de aanschafwaarde daarvan, de totale afschrijving en de
resterende boekwaarde. Tevens werd op die lijsten telkens onderscheid gemaakt tussen
activa, die behoorden tot de inventaris en activa van bouwkundige aard.
2.7. Bij brief van 19 december 2005 heeft Laurus aan Vomar de op 17 november 2005 gemaakte afspraken bevestigd onder voorbehoud van goedkeuring van de transactie van de zeven supermarkten door de Raad van Commissarissen van Laurus. Daarbij werd onder a) vastgelegd:
De controle op de fysieke aanwezigheid van de in de activalijsten benoemde activa zal gebeuren door medewerkers van beide partijen tezamen.
2.8. Op uitnodiging van Laurus heeft Vomar bij brief van 14 december 2005 een bod uitgebracht op de Super de Boer-vestiging te Schagen, waarbij zij onder meer als element van haar bieding opnam:
De detailgegevens van de boekwaarde van de vaste activa, zoals (in) het resumé in bijlage II vermeld, worden ons nog verstrekt.
(…)
Verkoper garandeert de aanwezigheid van deze details; fysieke controle hierop zal gezamenlijk plaatsvinden (verkoper en koper)
de koopprijs is op basis van deze gegevens € 381.985,--, waarbij uitgegaan is van redelijke afschrijvingstermijnen zodat deze boekwaarde conform de werkelijkheid is
2.9. Bij brief van 27 december 2005 heeft Laurus aan Vomar laten weten dat zij het hoogste bod had uitgebracht en dat zij de vestiging Schagen aan haar wilde verkopen voor
€ 1.535.200,-- (waarvan € 1.153.215,-- voor goodwill en € 381.985,-- voor inventaris en bouwkundige voorzieningen) exclusief de goederenvoorraad. Laurus verzocht het bedrag op 28 december 2005 aan Vomar over te maken en voegde daar nog aan toe:
Eventuele correcties na controle van de inventaris zullen worden verrekend met de afrekening van de goederenvoorraad.
De supermarkt in Schagen werd niet door Laurus zelf geëxploiteerd, maar door een franchisenemer. Een interne activalijst zoals hiervoor in 2.6. omschreven was niet voor handen.
2.10. De factuur, die Laurus op 28 december 2005 voor de supermarkt in Schagen heeft verzonden, is op dezelfde dag door Vomar voldaan. Het ging daarbij om bedragen van
€ 171.259,-- voor bouwkundige voorzieningen, € 210.726,-- voor de inventaris en
€ 1.153.215,-- voor goodwill.
2.11. Op 21 december 2005 heeft de Raad van Commissarissen van Laurus toestemming verleend voor de verkoop van de zeven, eerder genoemde supermarkten.
2.12. Op 2 januari 2006 zijn de supermarkten Anna Paulowna, Hoofddorp en Schagen door Laurus overgedragen aan Vomar.
2.13. Naar aanleiding van de voor de overdracht van de eerstgenoemde supermarkten op 29 december 2005 door Laurus aan Vomar verzonden facturen vond op 2 januari 2006 een telefonisch onderhoud tussen [betrokkene 2 Vomar] en [betrokkene 1 Laurus] plaats, waarbij [betrokkene 1 Laurus] aan [betrokkene 2 Vomar] heeft uitgelegd wat hij, [betrokkene 1 Laurus], met [betrokkene 1 Vomar] was overeengekomen over de betaling voor de activa. In een e-mail van diezelfde datum liet [betrokkene 1 Laurus] aan [betrokkene 2 Vomar] het volgende weten:
Laurus factureert de inventaris en bouwkundige voorzieningen van de over te dragen winkels aan Vomar op basis van zogenaamde “inventarislijsten”. Eventuele correcties naar aanleiding van controle van deze inventarislijsten zullen worden verrekend met de afrekening van de over te dragen voorraden.
2.14. Vomar heeft zojuist genoemde facturen van 29 december 2005 op 2 januari 2006 voldaan. Het ging daarbij om bedragen van € 124.600,-- voor bouwkundige voorzieningen en € 52.625,-- voor inventaris (Anna Paulowna) en € 752.783,-- voor bouwkundige voorzieningen en € 269.679,-- voor inventaris (Hoofddorp).
2.15. Op 2 januari 2006 hebben medewerkers van partijen in de supermarkten Anna Paulowna en Hoofddorp de op de door Laurus op 25 november 2005 aan Vomar toegezonden lijsten vermelde activa op aanwezigheid gecontroleerd. Tevens is aangetekend welke niet op de lijsten vermelde activa werden aangetroffen.
2.16. Voor de supermarkt te Schagen hebben de medewerkers van partijen op eveneens 2 januari 2006 een handgeschreven lijst opgesteld van de door hen aangetroffen inventaris. Op deze lijst wordt meermaals verwezen naar een “activalijst”. Het totaal van de activa op de handgeschreven inventarislijst bedraagt op basis van nieuwprijs € 103.015,--
2.17. Op maandag 9 januari 2005 heeft de raadsman van Vomar per e-mail onder meer het navolgende aan [betrokkene 4 Laurus] van Laurus medegedeeld:
Activalijsten
Vomar loopt de ons toegezonden activalijsten door. Ik verwacht wel enig commentaar, bijvoorbeeld wat betreft de activering van “schilderwerken”, “sloopwerken”, etc. Deze omschrijvingen wijzen niet op roerende of onroerende activa. Ik weet echter niet in hoeverre dat tot materieel commentaar zal leiden. Ik hoop dat uiterlijk woensdag gekwantificeerd te kunnen aangeven.
2.18. Op 10 januari 2006 heeft [betrokkene 4 Laurus] naar aanleiding van zojuist weergegeven e-mail bericht telefonisch contact opgenomen met de raadsman van Vomar, waarop deze mededeelde dat [betrokkene 1 Vomar] problemen had met de wijze waarop Laurus kosten activeerde. [betrokkene 4 Laurus] heeft daarop gevraagd wat deze bezwaren dan concreet inhielden. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 2 Vomar] aan [betrokkene 2 Laurus] telefonisch om bevestiging verzocht van de afspraak dat Vomar zal kunnen verrekenen met de voorraden, welke bevestiging [betrokkene 2 Laurus] heeft gegeven.
2.19. Eveneens op 10 januari 2006 heeft Laurus aan Vomar de facturen toegezonden voor de verkoop van de supermarkten te Venhuizen, Heerhugowaard en Alkmaar. Daarmee werden bedragen in rekening gebracht van € 389.086,-- voor bouwkundige voorzieningen en € 280.274,-- voor inventaris (Venhuizen), van € 373.928,-- voor bouwkundige voorzieningen en € 181.907,-- voor inventaris (Heerhugowaard), en van € 11.375,-- voor bouwkundige voorzieningen en € 24.750,-- voor inventaris (Alkmaar).
2.20. Bij e-mail bericht van 12 januari 2006 heeft [betrokkene 1 Vomar] onder meer het volgende aan [betrokkene 1 Laurus] medegedeeld:
(…)
Ik krijg vanavond pas de laatste activalijsten die weer van de vorige verschillen zodanig dat nakijken heel lastig is.
Dit soort materiële bedragen betalen zonder deugdelijke contracten vind ik niet verantwoord.
In feite zijn we met de eerste betaling maandag vorige week al te coulant geweest.
2.21. Nadat [betrokkene 1 Laurus] naar aanleiding van het zojuist weergegeven e-mail bericht nog diezelfde dag contact met [betrokkene 1 Vomar] had opgenomen, stelde [betrokkene 1 Vomar] dat Laurus reguliere onderhoudskosten had geactiveerd, en dat Vomar daarvoor niet wenste te betalen. [betrokkene 1 Laurus] heeft dit betwist en liet nogmaals weten dat indien nodig achteraf verrekening met de factuur voor de handelsvoorraad zou plaatsvinden.
2.22. Naar aanleiding van commentaar van P. Jonker (van Laurus) op een door
J. Kluivers (van Vomar) aangepaste inventarislijst inzake de supermarkt te Hoofddorp, heeft Kluivers bij e-mail bericht van 12 januari 2006 het volgende aan Jonker laten weten:
Bijgaand de aangepaste lijst.
Ik heb deze inmiddels verstuurd naar de juristen aangezien de contracten opgemaakt/getekend moeten worden.
Inzake de bouwkundige onderdelen heb ik verwerkt wat mij (qua afspraken) bekend is, ontstaan hier in de toekomst onduidelijkheden over dan ligt is e.e.a. in ieder geval duidelijk.
2.23. Op 16 januari 2006 zijn de supermarkten te Venhuizen, Heerhugowaard en Alkmaar aan Vomar overgedragen. De in verband hiermee door Laurus verzonden facturen zijn door Vomar op 10, 12 of 16 januari 2006 voldaan.
2.24. Op 23 januari 2006 heeft Jonker per e-mail commentaar gegeven op de hem op 20 januari 2006 door Kluivers van Vomar aan hem toegezonden, beoordeelde activalijsten inzake de supermarkten Venhuizen, Heerhugowaard en Alkmaar. Daarbij merkte Jonker onder meer op:
Zoals in mijn mail naar Janka Kluivers van donderdag 12-1 aangegeven dienen alle bouwkundige zaken welke in het verleden zijn uitgevoerd en waar nog een boekwaarde op rust, meegenomen te worden op de activalijst.
2.25. Op 24 januari 2006 zijn de aangepaste activalijsten inzake de drie laatstgenoemde supermarkten aan Laurus toegezonden.
2.26. Op eveneens 24 januari 2006 zijn de hiervoor genoemde activalijsten tussen [betrokkene 1 Vomar] en [betrokkene 3 Vomar] enerzijds en [betrokkene 1 Laurus] en [betrokkene 3 Laurus] anderzijds aan de orde gekomen tijdens een bespreking te Nulde. In een naar aanleiding hiervan zijdens [betrokkene 1 Vomar] en [betrokkene 3 Vomar] op 25 januari 2006 aan [betrokkene 3 Laurus] en [betrokkene 1 Laurus] toegezonden gespreksnotitie is onder meer het volgende opgenomen:
Vomar verzoekt Laurus om een schriftelijke bevestiging dat de verrekening van het saldo van verschillen in activalijsten en werkelijkheid kan plaatsvinden door middel van aftrek op de waarde van de overgenomen voorraden. Laurus is geïnformeerd door Vomar dat laatste zich zorgen maakt om de omvang van de verschillen tussen activalijsten en werkelijkheid; veel minder activa zijn aanwezig dan vermeld is.
2.27. [betrokkene 3 Laurus] en [betrokkene 1 Laurus] hebben geen gevolg gegeven aan het verzoek de zojuist weergegeven tekst voor akkoord getekend aan Vomar terug te zenden. Bij faxbrief van 27 januari 2006 heeft [betrokkene 1 Laurus] op de gespreksnotitie van 25 januari 2006 gereageerd, waarbij hij onder meer heeft aangetekend:
(2d) Het is u bekend dat Laurus haar projecten activeert inclusief de in deze projecten bestede werkuren.
(…)
Allereerst betwist Laurus dat er grote verschillen zouden zitten in aanwezige activa ten opzichte van de lijsten.
Daarnaast lijkt het er op dat Vomar ook hier bedoelt dat bepaalde door Laurus opgenomen activa niet opgenomen zouden mogen worden. Herhaald zij hier de opmerking onder 2d. Overigens is deze wijze van activeren bij Vomar bekend en daarnaast geheel niet ongebruikelijk.
Voor alle duidelijkheid verzoek ik u te bevestigen dat Vomar geen bezwaren heeft tegen deze activering (en dus dienovereenkomstig overneemt en betaalt).
Tot slot zullen vanzelfsprekend uitsluitend de wederzijds geaccordeerde verschillen mogen worden verrekend (het is immers niet vanzelfsprekend dat het altijd om “aftrek” zal gaan).
De gevraagde bevestiging is niet door Vomar gegeven.
2.28. Op 26 januari 2006 heeft Vomar van Laurus de facturen ontvangen inzake de supermarkten te Bussum en Almere. Daarbij werden bedragen in rekening gebracht van
€ 341.130,-- voor bouwkundige voorzieningen, € 168.741,-- voor inventaris en € 841.000,-- voor goodwill (Almere) en van € 462.277,-- voor bouwkundige voorzieningen, € 301.820,-- voor inventaris en € 700.000,-- voor goodwill (Bussum).
2.29. De supermarkten te Almere en Bussum zijn op 30 januari 2006 aan Vomar overgedragen.
2.30. Eveneens op 30 januari 2006 heeft de raadsman van Vomar in een e-mail bericht aan [betrokkene 4 Laurus] commentaar geleverd op concept-contracten voor de overdracht van de hiervoor genoemde supermarkten, waarbij onder meer door hem werd aangetekend:
Artikel 3 (levering van de exploitatie):
(…) toe te voegen “Eventuele correcties naar aanleiding van deze controle zullen worden verrekend met de afrekening van de overdracht goederenvoorraad conform artikel 5” (een en ander als bevestigd in de mail van de heer [betrokkene 1 Laurus] aan de heer Keijzer (Vomar) van 2 januari jl.).
2.31. Op bankrekeningoverzichten van Laurus van 31 januari 2006 wordt aangegeven dat Vomar op haar betaling voor de supermarkt te Bussum een bedrag van € 550.000,-- heeft ingehouden op de koopprijs en op haar betaling voor de supermarkt te Almere een bedrag van € 450.000,--, in beide gevallen met de aantekening: “bouwkundige voorzieningen en inventaris.”
2.32. Bij brief van 3 februari 2006 heeft de raadsman van Vomar aan de raadsman van Laurus laten weten dat Vomar geen gevolg zal geven aan de sommatie van Laurus bij faxbrief van 2 februari 2006 om tot betaling van de zojuist genoemde ingehouden bedragen aan Laurus over te gaan.
2.33. Bij e-mails van 9 en 10 februari 2006 zijn de gecontroleerde activalijsten inzake de supermarkten te Almere en Bussum tussen Jonker en Kluivers uitgewisseld.
2.34. Bij factuur van 24 februari 2006 heeft Laurus een bedrag van € 646.383,29 aan Vomar in rekening gebracht voor overname voorraad handelsgoederen. Deze factuur heeft Vomar niet voldaan.
2.35. Bij factuur van 4 juli 2006 heeft Laurus aan Vomar nog een bedrag van
€ 191.621,-- in rekening gebracht voor in de overgedragen supermarkten (behoudens die te Schagen) aangetroffen activa, die niet op de activalijsten waren vermeld. Deze factuur heeft Vomar evenmin voldaan.
2.36. Bij factuur van 1 juli 2007 heeft Laurus Vomar gecrediteerd voor een bedrag van
€ 307.047,-- vanwege niet in de overgedragen supermarkten aangetroffen activa, die wel op de activalijsten waren vermeld.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Laurus vordert na meerdere wijzigingen van eis samengevat - de hoofdelijke veroordeling van Vomar tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.984.030,99, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede de hoofdelijke veroordeling van Vomar tot tijdige betaling aan haar van alle huurpenningen voor de door Vomar gekochte supermarkten te Alkmaar, Heerhugowaard, Schagen en Venhuizen als in de eiswijziging van 6 juni 2007 in (ii) tot en met (v) nader door Laurus omschreven, met voorts verklaring voor recht dat de bedragen van in totaal € 398.665,-- die Vomar rechtstreeks aan de respectievelijke verhuurders van de genoemde supermarkten heeft betaald, door Vomar namens Laurus zijn betaald en gelden als betalingen door Laurus. Daarnaast vordert Laurus Vomar te verbieden om bij de respectievelijke verhuurders van de genoemde supermarkten de aan hen betaalde huurpenningen terug te vorderen, welk verbod dient te worden versterkt met een dwangsom als door Laurus in voornoemde akte onder (vii) nader omschreven, alles met veroordeling van Vomar in de buitengerechtelijke kosten van € 6.422,-- en in de gedingkosten, met (naar de rechtbank uit eerdere eisformuleringen verstaat) zoveel mogelijk uitvoerbaarverklaring bij voorraad van vorengenoemd(e) verbod en veroordelingen.
3.2. Vomar voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Vomar vordert samengevat - na intrekking bij pleidooi van haar eisvermeerdering:
a) verklaring voor recht dat Laurus jegens Vomar is tekortgeschoten, en in verzuim verkeert, ter zake van de navolgende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst(en) tussen Vomar en Laurus met betrekking tot de overdracht van de acht meergenoemde supermarkten:
- het vergoeden van de schade die Vomar lijdt en nog zal lijden als gevolg van de afspraken die Laurus heeft gemaakt met De Hoge Dennen Holding B.V. (hierna: DHD), de gemeente Bussum en Planoform Vastgoedontwikkeling B.V. in december 2005 met betrekking tot de vestiging Bussum, respectievelijk als gevolg van het niet aan Vomar verschaffen van het ongestoorde genot van deze vestiging, door partijen begroot op € 295.000,--;
- het niet informeren van Vomar over de afspraken tussen Laurus en Lidl met betrekking tot hun samenwerking in Venhuizen, en het feit dat de overdracht van de vestiging Venhuizen door Laurus aan Vomar een inbreuk op deze afspraken met Lidl vormt, waarvan de schade en kosten door Vomar worden begroot op € 687.505,--; en
- vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van Vomar;
b) de veroordeling van Laurus tot betaling aan Vomar van een bedrag van € 1.074.138,90, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 25 oktober 2006 en
met in conventie en in reconventie de veroordeling van Laurus in de gedingkosten en alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.4. Laurus voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
De koopprijs voor de supermarkten
4.1. Ter toelichting op haar vorderingen stelt Laurus dat partijen zijn overeengekomen dat zij de supermarkten “lock, stock and barrel” aan Vomar zou verkopen; i.e. in de staat waarin deze zich bevonden tegen betaling van een bedrag voor goodwill en van de boekwaarde van de activa, waaronder zowel fysieke als niet-fysieke activa begrepen dienen te worden. Omdat [betrokkene 1 Vomar] op 24 oktober 2005 had aangegeven met die wijze van overnemen wel eens een slechte ervaring te hebben gehad, hebben partijen afgesproken dat telkens op datum overdracht van de supermarkten medewerkers van beide partijen gezamenlijk met de activa/inventarislijsten in de hand de supermarkt zouden doorlopen om te controleren of deze lijsten feitelijk correct waren. Partijen zouden aangeven welke zaken, die wel op de lijsten stonden, in werkelijkheid ontbraken en welke zaken, die niet op de lijsten stonden, er in werkelijkheid wel waren. Voorts zouden partijen controleren of werkzaamheden waarvan de uitgaven als activa op de balans waren opgenomen ook inderdaad waren uitgevoerd. De afspraak over fysieke controle hield nadrukkelijk niet in dat Vomar slechts zou hoeven te betalen voor bouwkundige voorzieningen die zich “fysiek manifesteren”, aldus nog steeds Laurus, die voorts betoogt dat tevens is afgesproken dat Vomar de door haar gefactureerde koopprijs op de datum van overdracht zou voldoen en dat partijen nadien aan de hand van de gecontroleerde activalijsten zouden bepalen of en in hoeverre de koopprijs aanpassing behoefde. Indien die aanpassing zou uitvallen als een verlaging van de koopprijs, zou Vomar het te veel betaalde bedrag mogen verrekenen met de factuur voor de overgenomen goederenvoorraden. Het voorgaande ligt alleen anders ten aanzien van de supermarkt te Schagen, waarvan slechts een beknopte opgave van de activa van de franchisenemer aanwezig was, waarin geen onderscheid werd gemaakt tussen “losse” en “vaste” geïnventariseerde zaken, zodat geen sprake was van een activalijst die gecontroleerd kon worden. Daarom dient de niettemin door de medewerkers van partijen bij de overdracht van die supermarkt handmatig opgestelde lijst van in die supermarkt aangetroffen activa ook zonder betekenis te blijven.
4.2. In de hierboven weergegeven afspraken ligt volgens Laurus besloten dat Vomar niet bevoegd was enig deel van de koopsom te verrekenen met een aanpassing, die daarop naar haar mening diende te worden gemaakt vanwege ontbrekende activa op de gecontroleerde lijsten. Verrekening zou pas achteraf plaatsvinden met de afrekening van de over te dragen voorraden. De koopprijs diende immers op de dag van overdracht geheel te worden voldaan en er zou pas op een later tijdstip door partijen in onderling overleg worden bezien in hoeverre de gecontroleerde activalijsten aanleiding gaven tot aanpassing van de gefactureerde koopsom. Laurus voegt hieraan toe dat Vomar in de gegeven omstandigheden was gehouden nog voor de tweede tranche leveringen (medio januari 2006) Laurus erop te wijzen dat zij, Vomar, kennelijk uitging van een andere uitleg van het overeengekomene. Door die waarschuwing niet te doen en er niet meteen na 25 november 2005 (ontvangst activalijsten) noch na de eerste tranche leveringen (begin januari 2006) ondubbelzinnig op directie-niveau op te wijzen dat die leveringen niet aan het overeengekomene beantwoordden, heeft Vomar haar uit hoofde van de artikelen 6:89 en 7:23 BW op haar rustende plicht om tijdig over tekortkomingen bij de verkoper/Laurus te klagen geschonden, zodat aan die klachten thans voorbij dient te worden gegaan, aldus Laurus, die in verband hiermee ook nog aantekent dat zij er bovendien op mocht vertrouwen dat haar uitleg van de overeenkomst juist was.
4.3. Vomar heeft hiertegen tot haar verweer aangedragen dat de door partijen gecontroleerde activalijsten tussen hen golden als vaststellingsovereenkomsten. De resultaten van de controles hebben per supermarkt linea recta aanpassingen van de gefactureerde koopprijs tot gevolg. Onderling overleg tussen partijen daaromtrent was niet afgesproken en ook niet noodzakelijk, want de lijsten wezen het resultaat vanzelf uit; daar was het partijen ook om te doen geweest, nu Vomar de supermarkten voorafgaand aan de overdrachten niet had kunnen inspecteren en deze na overdracht terstond compleet werden omgetoverd tot supermarkten van Vomar, zodat naderhand geen gelegenheid zou bestaan de bevindingen van de controlerende medewerkers nog eens op hoger niveau te gaan beoordelen.
4.4. Vomar betoogt dat uit de door partijen gemaakte afspraken kan worden afgeleid dat zij alleen voor niet-fysieke activa zou betalen, indien en voorzover bij de controles zou blijken dat die zich in de supermarkt concretiseerden in een fysiek aanwezig activum. Zonder concrete sporen of aanwijzingen dat de desbetreffende kosten daadwerkelijk voor een op de lijsten opgenomen onderdeel door Laurus waren gemaakt, zou zij niet tot betaling daarvan zijn gehouden. Vomar voert dan ook aan dat zij haar zojuist genoemde klachtplicht niet heeft geschonden; zij gaat uit van de inhoud van de overeenkomst zoals die volgens haar dient te worden verstaan, te weten dat zij slechts is gehouden tot betaling van die (fysieke en niet-fysieke) activa waarvan de aanwezigheid bij de controles is vastgesteld. Zij betwist dat zij heeft nagelaten Laurus tijdig ervoor te waarschuwen dat er grote verschillen bleken te bestaan tussen de interne activalijsten van Laurus en de waarde van de fysiek aanwezige activa bij overdracht. Op 2 januari 2006 heeft [betrokkene 2 Vomar] (van Vomar) met Laurus hieromtrent contact overgenomen. Op 9 en 12 januari 2006 heeft Vomar haar zorgen over bedoelde verschillen nogmaals aan Laurus overgebracht. Op 24 januari 2006 had Vomar de activalijsten van de tweede tranche verwerkt en op diezelfde dag heeft zij haar grote zorg hierover uitgesproken tijdens een bijeenkomst met [betrokkene 3 Laurus] en [betrokkene 1 Laurus] te Nulde, waarna zij dat bij hiervoor in 2.26. weergegeven faxbrief van 25 januari 2006 aan Laurus bevestigde. Over de omvang van de verschillen kon geen verschil van inzicht bestaan, aldus Vomar, die voorts toelicht dat zich ook bij de activalijsten inzake de derde tranche van de op 30 januari 2006 overgedragen supermarkten (Bussum en Almere) verschillen bleken voor te doen, waardoor het totale verschil tussen gefactureerde activa en aanwezig bevonden activa zo groot was dat dit niet volledig te verrekenen zou zijn met de door Laurus te factureren waarde van de voorraden. Daardoor moest zij Laurus berichten dat zij niet het gehele door Laurus voor de activa gefactureerde bedrag van de derde tranche aan haar zou voldoen.
4.5. Het verweer wordt niet gevolgd. Laurus is een beursgenoteerde onderneming, die haar jaarstukken door een accountant laat goedkeuren. Onbetwist is dat het activeren van kosten voor bouwkundige voorzieningen een gangbare methode van boekhouden is, die volgens de International Financial Reporting Standards is toegestaan. Met de overdracht van de acht supermarkten was in totaal een bedrag van ongeveer 2,7 miljoen euro aan goodwill gemoeid en een (gefactureerd) bedrag van ruim 4,1 miljoen euro aan activa. De onderhandelingen hierover zijn met name gevoerd op directie-niveau door [betrokkene 1 Laurus] en [betrokkene 1 Vomar] (zelf accountant) en aangenomen mag worden, naar Vomar ook heeft aangedragen, dat de bank(en) van Laurus in de gegeven omstandigheden het verloop van die onderhandelingen nauwlettend volgde(n). Niets wijst erop dat partijen het aan medewerkers als Jonker en Kluivers hebben overgelaten te bepalen welk bedrag uiteindelijk in mindering diende te worden gebracht op het door Laurus voor de activa in totaal aan Vomar op basis van haar boekhouding gefactureerde bedrag van ruim 4,1 miljoen euro. Uit het hiervoor in 2.22. weergegeven e-mail bericht van 12 januari 2006 van Kluivers aan Jonker kan ook worden opgemaakt dat Kluivers zich in januari 2006 realiseerde dat door partijen naderhand nog naar de gecontroleerde lijsten zou worden gekeken (“ontstaan hier in de toekomst onduidelijkheden over dan ligt is e.e.a. in ieder geval duidelijk”). Een beoordeling op hoger niveau is ook voorzien in de hiervoor in 2.9. weergegeven passage uit een brief van Laurus ([betrokkene 1 Laurus]) van 27 december 2005 aan Vomar, waarin wordt aangetekend dat “eventuele correcties na controle van de inventaris zullen worden verrekend (…)”, welke mededeling op 2 januari 2006 door [betrokkene 1 Laurus] is herhaald in zijn hiervoor in 2.13. weergegeven e-mail bericht aan [betrokkene 2 Vomar]. Niet is dan ook aannemelijk geworden dat de door de bouwkundigen gecontroleerde activalijsten als vaststellingsovereenkomsten moeten worden aangemerkt, zoals Vomar bij akte van 18 juli 2007 is gaan betogen, van welke stelling zij ook niet een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zodat daaraan verder wordt voorbij gegaan.
4.6. Uit de (hiervoor in 2.13., 2.18., 2.21., 2.24. en 2.27. weergegeven) reacties, die Vomar in januari 2006 van de zijde van Laurus ontving op de opmerkingen van Vomar van 2, 9, 12, 24 en 25 januari 2006, had zij, Vomar, behoren te begrijpen dat Laurus ervan uitging dat Vomar zich had verbonden, en telkens weer verbond, om te betalen voor alle bouwkundige zaken (fysiek en niet-fysiek aanwezig) waarop ten tijde van de overdracht nog een boekwaarde rustte, zoals vermeld in de e-mail berichten van Jonker aan Kluivers van 12 en 23 januari 2006 (weergegeven hiervoor in 2.24.). Door telkens ten opzichte van Laurus met genoemde reacties genoegen te nemen en de discussie over de verschillen tussen de activalijsten en de geconstateerde werkelijkheid pas op een later moment (bij gelegenheid van de volgende tranche overdrachten) weer opnieuw te beginnen en bovendien voor de eerste en de tweede tranche de gefactureerde bedragen volledig te voldoen, heeft Vomar bij Laurus in de loop van januari 2006 het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt en versterkt, dat zij, Vomar, instemde met de uitleg, die Laurus onmiskenbaar gaf aan hetgeen partijen ten aanzien van de overdracht van de activa van de acht supermarkten met elkaar hadden afgesproken.
4.7. Dit klemt temeer waar gaandeweg meer en meer een patroon ontstond waarin Vomar klaarblijkelijk genoegen nam met de antwoorden, die zij van Laurus op haar opmerkingen ontving en het anderzijds voor Vomar, naar zij zelf ook naar voren heeft gebracht, in januari 2006 meer en meer duidelijk werd dat er aanzienlijke verschillen bestonden tussen de voor de activa door Laurus gefactureerde bedragen en de bedragen, die Vomar volgens haar uitleg van het overeengekomene zou dienen te voldoen.
4.8. Uit de toelichting op zojuist bedoelde verschillen van Vomar zelf kan worden opgemaakt dat de eerste tranche (Anna Paulowna, Hoofddorp en Schagen) volgens Vomar een verschil van ruim € 900.000,-- te zien gaf en de tweede tranche (Alkmaar, Heerhugowaard en Venhuizen) een verschil van ruim € 500.000,--. Deze verschillen betreffen respectievelijk ruim 55% en bijna 40% van de terzake door Laurus voor de activa aan Vomar gefactureerde bedragen. Het gaat hier om zodanig aanzienlijke verschillen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Vomar niet daags na de controles van de activalijsten van de eerste en tweede tranche heeft kunnen vaststellen dat Laurus terzake van de activa aan Vomar - naar de eigen opvattingen van Vomar, die immers linea recta tot dat berekeningsresultaat voerden - voor meer dan één miljoen euro te veel in rekening had gebracht. [betrokkene 1 Vomar] geeft met zijn hiervoor in 2.26. weergegeven e-mail bericht van 25 januari 2006 aan [betrokkene 1 Laurus] er ook blijk van dat hij toen al wist dat het om aanzienlijke verschillen ging.
4.9. Door na te laten die aanzienlijke verschillen met naam en toenaam bij Laurus ter sprake te brengen nog voordat de derde tranche (Bussum en Sloten) werd overgedragen en niet metterdaad op de rem te gaan staan teneinde eerst de verdere afwikkeling van de overdrachten aan de orde te stellen, heeft Vomar zand in de ogen van Laurus gestrooid. Na de geruststellende e-mail van de raadsman van Vomar van 9 januari 2006 (toen Vomar de exacte omvang van de verschillen mogelijk nog niet volledig in beeld had), heeft Vomar op geen enkel daaropvolgend moment voor de overdracht van de derde tranche aan Laurus laten weten, laat staan Laurus ervoor gewaarschuwd, dat de verschillen naar het inzicht van Vomar inmiddels zo groot waren geworden dat het bedrag, dat met de overname van de goederenvoorraden was gemoeid, wel eens te gering zou kunnen blijken te zijn om tot afrekening van de verschillen te geraken.
4.10. Door die opstelling van Vomar heeft Laurus al die tijd kunnen denken dat de verschillen in ieder geval binnen de perken zouden blijven, temeer waar de raadsman van Vomar op 30 januari 2006 (de datum van de overdracht van Bussum en Almere) nog het hiervoor in 2.30. weergegeven e-mail bericht aan Laurus verzond, waarin hij verzocht om toevoeging in de contracten van de bepaling dat eventuele correcties “zullen worden verrekend met de afrekening van de overdracht goederenvoorraad…”, gelijk tussen partijen in eerdere stadia ook reeds was afgesproken (zie hiervoor in 2.9. en 2.13.) en van welke afspraak Vomar op 25 januari 2006 nog bevestiging had gevraagd aan Laurus (zie hiervoor in 2.26.).
4.11. Het voorgaande betekent dat Vomar door haar gedragingen in december 2005 en januari 2006 bij Laurus het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij, Vomar, instemde en bleef instemmen met hetgeen volgens de opvatting van Laurus ten aanzien van de overdracht van de acht supermarkten tussen partijen was afgesproken, te weten dat in beginsel voor alle bouwkundige zaken welke in het verleden in de supermarkten waren uitgevoerd en waarop nog een boekwaarde rustte door Vomar diende te worden betaald, dat na de overdracht van de drie tranches in onderling overleg op hoger niveau zou worden vastgesteld of en in hoeverre de koopprijs nog aanpassing diende te ondergaan, en dat die aanpassing - indien die neerkwam op een neerwaartse bijstelling van de koopprijs - met het bedrag, dat was gemoeid met de overdracht van de goederenvoorraden, zou worden verrekend. In deze wederzijdse instemming lag besloten dat partijen er vanuit gingen dat het bedrag van de goederenvoorraden toereikend zou zijn om het totale verschil te dekken en dat Vomar Laurus had moeten waarschuwen op het moment dat zij reden had te veronderstellen dat dit (gereserveerde) bedrag aan het einde van de rit wel eens ontoereikend zou kunnen zijn. Dit moment heeft zich voorgedaan in de tweede helft van januari 2006 en Vomar heeft toen niet meer gezegd dan dat zij zich “zorgen maakt om de verschillen” en “dat veel minder activa” aanwezig waren dan was vermeld op de activalijsten, waarna zij uitvoering heeft gegeven aan de overdracht van de derde tranche nadat Laurus op 27 januari 2006 eerst nog uitdrukkelijk had betwist dat zich grote verschillen voordeden.
4.12. Door vervolgens aanstonds na de overdracht van de derde tranche op 31 januari 2006 één miljoen euro op het terzake door Laurus aan haar gefactureerde bedrag te korten in verband met “bouwkundige voorzieningen en inventaris” heeft Vomar gehandeld in strijd met hetgeen tussen partijen gold als overeengekomen, zodat Laurus haar in zoverre terecht verwijt dat zij, Vomar, daardoor tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
Immers, juist doordat Vomar vóór 31 januari 2006 bij Laurus niet aan de orde heeft gesteld, zoals zij had kunnen en moeten doen, dat naar haar inzicht sprake was van zodanig aanzienlijke verschillen dat het (voor verrekening gereserveerde) bedrag van de goederenvoorraden mogelijk ontoereikend zou zijn, heeft Laurus erop mogen vertrouwen dat van een dergelijke (aanzienlijke) overschrijding van dat bedrag geen sprake zou zijn. Hierdoor staat het Vomar niet vrij na overdracht van de drie tranches alsnog aan Laurus tegen te werpen dat naar haar mening in werkelijkheid niettemin van een overschrijding van ca € 1.900.000,-- (totaalbedrag van de verschillen volgens Vomar) minus € 646.383,-- (het door Laurus in rekening gebrachte bedrag voor de overname van de goederenvoorraad) = ca € 1.250.000,-- sprake is geweest. Die mogelijkheid heeft Vomar door haar opstelling prijsgegeven, temeer waar voor Laurus na overdracht van de derde tranche ieder concreet aanknopingspunt ontbreekt om ten opzichte van Vomar en/of derden (deskundigen) aan te tonen dat bij juiste waardering de verschillen uiteindelijk veel kleiner uitvallen dan Vomar thans beweert.
4.13. Een en ander voert tot de slotsom dat Vomar het door haar ten onrechte gekorte bedrag van € 1.000.000,-- alsnog aan Laurus dient te voldoen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2006. Gelet op de omvang van dit bedrag en de omstandigheid dat Laurus thans reeds bijna twee jaar in afwachting is van de betaling daarvan, zal Vomar in een deeluitspraak in dit vonnis tot betaling daarvan worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd.
Neerwaartse bijstelling van de koopprijs met maximaal € 646.383,--
4.14. Het voorgaande laat onverlet dat nog uitvoering dient te worden gegeven aan de afspraak van partijen om vast te stellen in hoeverre de totale gefactureerde koopsom voor de activa neerwaarts dient te worden bijgesteld, hetgeen maximaal tot een aanpassing/verrekening van € 646.383,-- zal kunnen leiden, waar immers dit bedrag geldt als het bedrag dat gemoeid was met de overdracht van de goederenvoorraad welk bedrag partijen voor een eventuele bijstelling hebben gereserveerd. Voor zover Laurus betoogt dat aan de gedragingen van Vomar (tevens) dient te worden verbonden dat deze reservering is komen te vervallen, kan zij daarin niet worden gevolgd. Bedoelde gedragingen van Vomar hebben betrekking op haar opstelling vlak voor en tijdens de overdracht van de drie tranches supermarkten, terwijl partijen voordien al hadden afgesproken dat correcties met de afrekening van de goederenvoorraad zouden worden verrekend, welke afspraak in januari 2006 alleen nog maar is bevestigd.
4.15. Naar uit de hiervoor in 2.35. en 2.36. vermelde facturen kan worden afgeleid, dient een neerwaartse bijstelling van de koopprijs volgens Laurus niet meer dan in totaal
€ 307.047,-- minus € 191.621,-- = € 115.426,-- te bedragen.
4.16. Waar in de stellingen van Vomar ligt besloten dat de maximale bijstelling
(€ 646.383,--) dient plaats te vinden, dient zij in beginsel te worden belast met het bewijs dat partijen naderhand bij redelijk overleg op directie niveau tot de slotsom waren gekomen dat een dergelijke bijstelling inderdaad dient te worden doorgevoerd, dan wel een bijstelling voor een bedrag dat onder € 646.383,-- maar boven € 115.426,-- ligt. De rechtbank beschikt mede door de uiteenlopende betekenis, die door partijen wordt toegekend aan de door de bouwkundigen op de overgelegde activalijsten geplaatste tekens (“v”, “?”, “-“, “x”, “ix”, “1/2”en “o”), dan wel aan het ontbreken van enig teken, over onvoldoende eenduidige maatstaven om vast te stellen tot welk resultaat een redelijke waardering als zojuist bedoeld zou hebben geleid. Bovendien is een groot aantal vermelde activa op de lijsten geheel of voor de helft doorgehaald zonder dat duidelijk is wat daarvan precies de consequentie zou moeten zijn. Anderszijds kan er geen twijfel over bestaan dat de bouwkundigen de “fysieke aanwezigheid van inventaris en bouwkundige voorzieningen” dienden te controleren, nu partijen dat meermalen zo hebben afgesproken. Ook de bouwkundige voorzieningen dienden derhalve op fysieke aanwezigheid te worden gecontroleerd. Evenwel is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag waartoe een bepaalde bevinding (bijvoorbeeld: van een op de activalijsten vermelde bouwkundige voorziening is bij de controle in fysieke zin niets waargenomen) zou dienen te leiden voor wat betreft de eindafrekening tussen partijen. Dat is immers een kwestie van waardering; Laurus zal in een dergelijk geval mogelijk kunnen uitleggen waarom van die voorziening in fysiek opzicht niets meer is te zien, terwijl daaraan op datum overdracht toch nog een bepaalde boekwaarde dient te worden toegekend, waarna Vomar op die uitleg zal kunnen reageren. Tevens dient in dit verband nog te worden gewogen in hoeverre de verschillen met betrekking tot de activalijsten van de supermarkten te Anna Paulowna, Hoofddorp en Schagen verband houden met de door Vomar gestelde en door Laurus niet betwiste omstandigheid dat deze vestigingen relatief kort voor de overdracht aan Vomar zijn verkleind. Ten aanzien van Schagen doet zich voorts nog de kwestie voor of nu van het bestaan van één dan wel van meerdere activalijsten moet worden uitgegaan en indien het om meerdere activalijsten gaat welke lijsten dat dan betreft; de aanvankelijk volgens Laurus door de franchisenemer geproduceerde lijst kon ook ter pleidooizitting nog niet worden geïdentificeerd, nu er meerdere lijsten zijn overgelegd, die door de franchisenemer kunnen zijn opgesteld.
4.17. Gelet op het voorgaande ligt het voor de hand dat partijen nu eerst middels mediation trachten tot een vergelijk te komen ten aanzien van de vraag in hoeverre de koopprijs neerwaarts dient te worden bijgesteld naar aanleiding van de door de bouwkundigen op de activalijsten genoteerde (en niet genoteerde) bevindingen, waarbij van een maximale bijstelling van € 646.383,-- sprake zal kunnen zijn. Het lijkt aangewezen een ervaren bouwkundige als mediator aan te zoeken. Desgewenst kan de rechtbank daarbij behulpzaam zijn met suggesties omtrent de persoon van de bouwkundige.
4.18. Voor het geval mediation (om wat voor reden ook) niet tot een oplossing leidt, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten teneinde zich terzake nader te laten voorlichten. Het is dan van belang dat ook de bouwkundigen ter comparitie verschijnen om hun aantekeningen op de activalijsten per supermarkt toe te lichten. Mogelijk wordt ter comparitie een bewijsopdracht verstrekt.
4.19. Inmiddels zal het bedrag van € 646.383,-- gereserveerd blijven en wel aldus dat Vomar de betaling daarvan aan Laurus mag blijven opschorten in afwachting van de uitkomst omtrent de mogelijke verrekening daarvan met het bedrag waarmee de koopprijs ten gunste van Vomar dient te worden bijgesteld.
De huren
4.20. De bedrijfspanden waarin de acht supermarkten zijn gevestigd, waren ten tijde van de overdracht geen van alle eigendom van Laurus. Laurus huurde de panden van derden. Laurus en Vomar hebben bij hiervoor in 2.4. genoemde overeenkomst van 9 november 2005 afgesproken dat Vomar op elke locatie voor Laurus als huurder in de plaats gesteld zou worden (behoudens Bussum en Anna Paulowna waar een nieuwe huurovereenkomst zou worden gesloten door Vomar rechtstreeks met de verhuurder). Indien de verhuurder van een bepaald pand niet direct zou instemmen met een indeplaatsstelling zou Laurus aan Vomar onderverhuren.
4.21. Vomar betwist niet dat zij in beginsel gehouden is tot betaling van huur aan Laurus voor die supermarkten ten aanzien waarvan nog geen indeplaatsstelling ten behoeve van Vomar is gerealiseerd. Daarbij gaat het om de supermarkten in Alkmaar, Heerhugowaard en Venhuizen. Voor de supermarkt in Almere is de indeplaatsstelling klaarblijkelijk ook nog niet geheel rond, maar Laurus beperkt haar vordering ten aanzien van die supermarkt blijkens het bij pleidooi door haar als produktie 77 overgelegde overzicht tot
€ 58.499,77 (zijnde de in totaal nog door Vomar verschuldigde huur tot en met april 2007, terwijl Vomar zelf zich kennelijk bereid houdt terzake tot en met mei 2007 te betalen, waardoor zij op een in totaal nog verschuldigd bedrag van € 84.620,-- uitkomt).
Met een bij produktie 75 door haar overgelegde specificatie per supermarkt heeft Laurus toegelicht dat de totale huurachterstand van Vomar terzake van door Laurus voor het gebruik van de supermarkten voldane huurpenningen per 6 juni 2007 € 453.074,59 bedroeg. Bij akte van diezelfde datum heeft Laurus daarop haar eis gewijzigd als hiervoor in 3.1. kort weergegeven. Met het bij pleidooi overgelegde overzicht (produktie 77) betoogt Laurus dat de huidige stand van de huurvordering € 710.067,15 bedraagt. De huur van de supermarkt te Schagen maakt van dit laatste overzicht geen deel uit, maar maakt wel onderdeel uit van het petitum, terwijl ook de specificatie van juni 2007 een terzake door Vomar verschuldigd saldo (€ 3.926,49) vermeldt. Het per 6 juni 2007 volgens Laurus door Vomar verschuldigde huursaldo van € 453.074,59 maakt deel uit van het in het petitum onder (i) door Laurus gevorderde bedrag van € 1.984.030,88. Over de periode na 1 juli 2007 worden de huurpenningen door Laurus per supermarkt (Alkmaar, Heerhugowaard, Schagen en Venhuizen) telkens per maand van Vomar gevorderd (onderdelen (ii) tot en met (v) van het petitum).
4.22. Daarnaast wordt er door Laurus rekening mee gehouden dat Vomar een bedrag van € 398.665,-- rechtstreeks aan de verhuurders van de supermarkten te Alkmaar, Almere, Heerhugowaard en Venhuizen heeft betaald. Ten aanzien daarvan vordert Laurus verklaring voor recht dat deze betalingen door Vomar namens Laurus zijn verricht en gelden als betalingen door Laurus. Bovendien vordert Laurus Vomar te verbieden de door haar aan de verhuurders van genoemde supermarkten betaalde huurpenningen terug te vorderen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag van overtreding.
4.23. Bij pleidooi herhaalt Vomar haar eerdere betoog (akte 18 juli 2007) dat zij bereid is de betrokken huurbedragen direct te voldoen zodra indeplaatsstelling van de betrokken filialen is geformaliseerd. Naar haar mening heeft Laurus zich stelselmatig onvoldoende ingespannen om de indeplaatsstellingen te realiseren. Vomar ontleent daaraan de bevoegdheid de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Laurus op te schorten totdat de indeplaatsstellingen zijn gerealiseerd. Laurus voert hiertegen, kort gezegd, aan dat voor wat betreft de indeplaatsstellingen geen sprake is van een resultaatsverbintenis en dat zij zich in alle gevallen behoorlijk heeft ingespannen de indeplaatsstellingen rond te maken. De opstelling van Vomar en sommige verhuurders leverden evenwel in een aantal gevallen vertraging op, aldus Laurus, die ook nog aanvoert dat Vomar in de gegeven omstandigheden als eerste in verzuim was door niet voor de supermarkten te betalen, zodat haar opschortingsbevoegdheid reeds afstuit op het bepaalde in artikel 6:54 onder a BW.
4.24. Het beroep van Laurus op artikel 6:54 onder a BW is terecht gedaan. Vomar kan in redelijkheid niet van Laurus verwachten dat zij meer inspanningen doet dan zij tot op heden al heeft gedaan teneinde de indeplaatsstellingen ten aanzien van alle supermarkten zo spoedig mogelijk te realiseren, terwijl Vomar zelf - in weerwil van hetgeen tussen partiijen is afgesproken - op onjuiste gronden betaling weigert van een deel van de koopprijs ten bedrage van € 1.000.000,--. Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat Laurus haar inspanningsverplichtingen niet behoorlijk nakomt, terwijl ook nog wordt aangetekend dat volledige opschorting, waarvan Vomar zich bedient, in de gegeven omstandigheden als disproportioneel moet worden aangemerkt.
4.25. Waar Vomar de door Laurus opgevoerde huurbedragen niet (langer) betwist, zal zij tot betaling daarvan worden veroordeeld, met dien verstande dat ook ten aanzien van de supermarkt te Venhuizen zal worden bepaald dat Vomar de huurpenningen zal dienen te voldoen die opeisbaar zullen worden vanaf 1 juli 2007; uit de bij akte van 6 juni 2007 door Laurus overgelegde huurspecificatie (meergenoemde produktie 75) kan worden opgemaakt dat de huurpenningen over april 2007 tot en met juni 2007 reeds onderdeel uitmaken van voornoemd bedrag van € 453.074,59, dat Vomar tot en met juni 2007 aan Laurus al was verschuldigd (en dat onderdeel uitmaakt van het onder (i) van het petitum genoemde bedrag van € 1.984.030,88).
4.26. Voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht (petitum onder (vi)) betoogt Vomar terecht dat niet valt in te zien dat Laurus belang heeft bij een verklaring dat zij, Vomar, voor een bedrag van € 398.665,-- namens Laurus betalingen aan derden/verhuurders heeft verricht en dat die betalingen gelden als betalingen door Laurus, teminder waar een dergelijke verklaring voor recht (behoudens voor Almere) zelfstandige betekenis mist naast het onder (vii) in het petitum jegens Vomar gevorderde verbod om over te gaan tot terugvordering van de door haar aan derden/verhuurders betaalde huurpenningen, bij welke vordering Laurus wel belang heeft, nu de daarmee gemoeide bedragen geen deel uitmaken van de huurpenningen waarvan zij van Vomar betaling vordert. Het onder (vii) gevorderde verbod komt dan ook wel voor toewijzing in aanmerking.
Buitengerechtelijke kosten
4.27. Het door Laurus voor gemaakte buitengerechtelijke kosten gevorderde bedrag van € 6.422,-- is door Vomar slechts in algemene termen en derhalve onvoldoende betwist en komt overigens niet onredelijk voor, gelet op de inspanningen van Laurus op een aantal onderdelen buitengerechtelijk tot een oplossing te komen, zodat ook dit onderdeel van het gevorderde (reeds thans) kan worden toegewezen.
Hoofdelijkheid
4.28. Vomar heeft niet meer betwist hetgeen Laurus bij akte van 14 maart 2007 ten aanzien van dit geschilpunt nog heeft betoogd ten vervolge op hetgeen zij hieromtrent reeds bij dagvaarding uiteen heeft gezet, te weten dat Vomar zelf bij tussen partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen tot uitgangspunt nam dat als kopers van de supermarkten hebben te gelden: Vomar Nachtegaal, Vomar Voordeelmarkt en Hoorne Vastgoed, terwijl Vomar daarnaast onduidelijkheid heeft geschapen omtrent de rol van Vomar Hoofddorp, die kort voor de overdracht van de supermarkt te Hoofddorp als koper naar voren is geschoven. Alle vier gedaagden worden dan ook hoofdelijk aansprakelijk geacht jegens Laurus voor voldoening aan/van hetgeen in conventie wordt toegewezen
Slotsom
4.29. In conventie zal een deeluitspraak en een tussenuitspraak worden gedaan. Toegewezen worden reeds thans de vorderingen van Laurus tot betaling van de achterstallige huurpenningen en de buitengerechtelijke kosten, alsmede tot betaling van het gedeelte van € 1.000.000,-- van de koopprijs, dat door Vomar ten onrechte is gekort, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alles uitvoerbaar bij voorraad.
In het interlocutoire deel van de uitspraak inzake de vraag in hoeverre de koopprijs neerwaarts dient te worden bijgesteld (met een maximum van € 646.383,--) wordt een comparitie van partijen gelast voor het geval mediation niet tot een algehele oplossing van het geschil leidt. Partijen dienen ervan uit te gaan dat de comparitie een gehele dag in beslag zal nemen. Per supermarkt dienen de activalijsten te worden doorgenomen, waarbij ook de bouwkundigen/controleurs dienen te worden gehoord.
Wanneer vervolgens geen oplossing wordt bereikt, zal nader worden bepaald wie van partijen wat moet bewijzen. Daarbij is vooralsnog uitgangspunt, gelijk hiervoor in 4.16. is overwogen, dat de bewijslast terzake op Vomar rust. De beslissing omtrent de proceskosten zal worden aangehouden.
De zaak zal naar de parkeerrol van april 2009 worden verwezen, nu te verwachten valt dat de comparitie in geen geval in de eerstkomende maanden zal gaan plaatsvinden.
in reconventie
Bussum
4.30. Naar de kern genomen betoogt Vomar dat Laurus zich jegens haar heeft verbonden tot betaling van een bedrag van € 295.000,-- vanwege door Vomar geleden en nog te lijden schade, die het gevolg is van nadere afspraken, die Laurus op 23 december 2005 buiten Vomar om met derden (onder wie de verhuurder en de gemeente Bussum) heeft gemaakt met betrekking tot de vestiging aan de Landstraat te Bussum.
4.31. Uit de door Vomar zelf overgelegde brieven van Laurus aan Vomar van 14 en 21 april 2006 blijkt evenwel zonder meer dat Laurus in het kader van onderhandelingen over een integrale schikking aan Vomar uit “praktische overwegingen” heeft aangeboden voor de kwestie Bussum een bedrag van € 295.000,-- als compensatie aan haar te betalen. Uit niets blijkt dat dit (voorwaardelijk) aanbod ondanks het mislukken van bedoelde onderhandelingen is gehandhaafd, terwijl evenmin aanknopingspunten zijn te vinden voor de stelling van Vomar dat na beslechting van alle geschilpunten in deze procedure het voorwaardelijk karakter van het aanbod van Laurus zal zijn opgeheven, zodat dan de weg vrij is voor een betalingsveroordeling van Laurus terzake. Door het mislukken van de beoogde schikking moet het aanbod, dat daarvan onderdeel uitmaakte, geacht worden te zijn vervallen. Daarmee ontbreekt iedere grondslag aan dit deel van het door Vomar gevorderde.
Venhuizen
4.32. Vomar klaagt dat Laurus haar nimmer heeft geïnformeerd over de achtergrond van de samenwerking tussen Laurus en haar onderhuurder Lidl, te weten dat deze samenhing met hun oogmerk een derde (Deen) in de regio buiten de deur te houden. Voorts heeft Laurus Vomar evenmin geïnformeerd over de weigering van Lidl om akkoord te gaan met overgang van de onderhuurovereenkomst. Lidl heeft die overeenkomst inmiddels opgezegd. Laurus is aldus tekortgeschoten in de nakoming van haar mededelingsplicht, dan wel in de nakoming van haar verplichting om de betrokken vestiging conform de verwachtingen van Vomar af te leveren. Aan de hand van een door haar overgelegd rapport van Deloitte Accountants van 20 oktober 2006 stelt Vomar de schade, die zij wegens omzetderving zal lijden door het vertrek van Lidl op € 687.505,--. Subsidiair vordert zij een bedrag van
€ 412.330,71 wegens derving van huurinkomsten, nu zij de door Lidl te ontruimen ruimte tussen 31 mei 2008 en 31 mei 2013 niet aan een ander zal kunnen verhuren, omdat geen geschikte opvolger voor Lidl kan worden gevonden.
4.33. Behalve dat Laurus de gestelde omzetderving betwist en betoogt dat niet vast staat dat voor Lidl, als zij al vertrekt, geen opvolger kan worden gevonden, voert zij aan dat Vomar niet heeft aangetoond dat zij de supermarkt te Venhuizen niet van Laurus zou hebben gekocht indien zij ermee bekend was geweest dat Lidl dan zou vertrekken. Mede gelet op de door Laurus overgelegde rapporten van 26 februari 2007 van Locatus B.V. en van 19 februari 2007 van Adviesburo Kardol had het op de weg van Vomar gelegen laatstgenoemde stelling, die Laurus reeds bij conclusie van antwoord in reconventie heeft ingenomen (onder 47), gemotiveerd te betwisten. Nu zij dat heeft nagelaten, strandt dit onderdeel van het gevorderde reeds op dit (causale) verweer.
Kosten rechtsbijstand Almere
4.34. Vomar stelt dat Laurus haar een bedrag van € 10.851,78 is verschuldigd in verband met de gemeenschappelijke procedure tot indeplaatsstelling van de vestiging Almere, waarmee in totaal € 21.703,56 was gemoeid.
4.35. Laurus heeft niet gemotiveerd betwist dat zij dit bedrag aan Vomar dient te betalen, zodat dit onderdeel van het gevorderde zal worden toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd.
Buitengerechtelijke kosten
4.36. Vomar heeft tegen de betwisting daarvan door Laurus onvoldoende aangetoond dat zij in verband met de inning van de kosten rechtsbijstand Almere enige buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
Slotsom
4.37. De vorderingen inzake Bussum en Venhuizen worden afgewezen evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De vordering inzake kosten rechtsbijstand Almere wordt toegewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Vomar in de reconventionele gedingkosten worden verwezen, uitvoerbaar bij voorraad, zoals door Laurus gevorderd.
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie:
5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk aan Laurus binnen tien dagen na betekening van dit vonnis een bedrag te betalen van € 1.453.074,-- (één miljoen vierhonderddrieenvijftigduizend en vierenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de voor elk onderdeel van deze som geldende datum van verzuim tot de dag der algehele voldoening daarvan;
5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk aan Laurus tijdig alle huurpenningen voor de door Vomar gekochte supermarkten in Alkmaar, Heerhugowaard en Venhuizen ten bedrage van respectievelijk € 12.136,72, € 17.816,17 en € 35.369,63 per maand te voldoen en te blijven voldoen, die opeisbaar zijn geworden en nog zullen worden in de periode tussen 1 juli 2007 en het einde van de onderhuurovereenkomsten tussen Laurus en Vomar op die locaties;
5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk aan Laurus tijdig alle huurpenningen voor de door Vomar gekochte supermarkt te Schagen ten bedrage van € 1.965,94 per jaar te voldoen en te blijven voldoen, die opeisbaar zullen worden in de periode tussen 1 januari 2008 en het einde van de onderhuurovereenkomst tussen Laurus en Vomar op die locatie;
5.4. verbiedt gedaagden om bij de respectievelijke verhuurders van de door Vomar gekochte supermarkten te Alkmaar, Heerhugowaard en Venhuizen de door Vomar rechtstreeks aan deze respectievelijke verhuurders betaalde huurpenningen, als onverschuldigd of anderszins, terug te vorderen, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Vomar dit verbod overtreedt, waarbij de overtreding van dit verbod zal worden geacht voort te duren tot aan het moment dat Vomar haar vorenbedoelde vorderingen op de respectievelijke verhuurders volledig en onvoorwaardelijk intrekt;
5.5. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan Laurus van een bedrag van
€ 6.422,-- voor buitengerechtelijke kosten;
5.6. verklaart vorenstaande betalingsveroordelingen en vorenstaand verbod uitvoerbaar bij voorraad;
en voorts:
5.7. gelast een comparitie van partijen voor één van onderstaande leden van deze kamer in het gerechtsgebouw aan het Florapark 1 te Haarlem voor het hiervoor in 4.18 en 4.29. omschreven doel en op een door de comparitierechter in overleg met de procureurs/raadslieden van partijen nader te bepalen dag en uur;
5.8. verwijst de zaak naar de parkeerrol van 1 april 2009;
5.9. houdt iedere verdere beslissing aan;
In reconventie:
5.10. veroordeelt Laurus tot betaling aan Vomar binnen tien dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 10.851,78 (tienduizend achthonderdeenenvijftig en 78/100 euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 25 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.11. veroordeelt Vomar in de proceskosten, aan de zijde van Laurus tot aan deze uitspraak begroot op € 9.633,--;
5.12. verklaart vorenstaande betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.13. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. M.P.J. Ruijpers en mr D. Sluis en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.?
________________________________________