Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 244006/ CV EXPL 04-6963
datum uitspraak: 9 januari 2008
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.
te Amsterdam
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
hierna te noemen Dexia
gemachtigde C.Th. Snijder en P. de Ruijter
tegen
[gedaagde]
te [woonplaats]
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
hierna te noemen [gedaagde]
gemachtigde mr. M.J. Meijer
De procedure
Dexia heeft [gedaagde] op 28 juni 2004 gedagvaard en gevorderd (in conventie) conform de dagvaarding. [gedaagde] heeft geantwoord en een tegenvordering (in reconventie) ingesteld. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 15 september 2004 een comparitie van partijen gelast. Dexia heeft een conclusie van antwoord in reconventie tevens akte voorwaardelijke wijziging van eis genomen. De comparitie van partijen heeft geen doorgang heeft gevonden. Partijen hebben vervolgens nog over en weer gereageerd, waarbij [gedaagde] zijn eis in reconventie heeft gewijzigd. Dexia heeft als laatste gereageerd. Bij tussenvonnis van 23 november 2005 heeft de kantonrechter opnieuw een comparitie van partijen gelast. Ook deze comparitie heeft geen doorgang gevonden.
De procedure is vervolgens geschorst geweest op de voet van artikel 225 jo Pro. artikel 1015 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam heeft [gedaagde] een opt-out verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 Burgerlijke Pro Wetboek (BW) uitgebracht, waarin hij verklaart niet aan de verbindendverklaring gebonden te willen zijn. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 20 juni 2007 een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 14 november 2007 en waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. Vonnis is (nader) bepaald op heden.
De feiten
1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (hierna: Labouchere). Waar hierna sprake is van Dexia wordt (worden) haar rechtsvoorgangster(s) daaronder mede begrepen.
2. Op of omstreeks 28 september 2000 heeft [gedaagde] een lease-overeenkomst ondertekend met de naam Capital Effect Maandbetaling waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Labouchere (hierna: de lease-overeenkomst). Deze overeenkomst, die tot stand is gekomen via Amsterdams Financieel Advies Bureau B.V. (hierna: Afab), is aangegaan onder nummer 21692024 voor een periode van 240 maanden.
3. De overeenkomst bepaalt onder meer dat [gedaagde] in totaal voor een aankoopsom (de hoofdsom) van € 12.751,20 aandelen least en dat [gedaagde] 240 maandelijkse termijnen van telkens € 135,98 verschuldigd was. De totale leasesom beliep € 32.635,20 waarin begrepen € 19.844,00 rente. De overeenkomst bepaalt verder dat lessee de overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten kan beëindigen onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment. Bij beëindiging binnen 60 maanden diende daarnaast 50% van de openstaande maandtermijnen tot en met de 60e maand te worden betaald.
4. Voorts is bepaald dat zodra lessee al hetgeen hij aan Dexia verschuldigd is heeft betaald, hij van rechtswege eigenaar van de waarden is geworden.
5. Per 21 augustus 2003 is deze overeenkomst, omdat [gedaagde] na 35 maanden de betalingen had stopgezet, door Dexia beëindigd.
6. Op of omstreeks 21 augustus 2003 heeft Dexia een eindafrekening opgesteld volgens welke [gedaagde] uit hoofde van de lease-overeenkomst nog verschuldigd was € 6.995,88 waarbij nog € 3.225,87 aan achterstallige termijnbetalingen openstond en € 10.515,35 aan restant hoofdsom. Daarnaast was [gedaagde] € 123,06 aan beëindigingskosten en € 820,40 aan ‘achterstallige posten’ verschuldigd. De verkoopopbrengst van de waarden bedroeg op 21 augustus 2003 € 7.688,80.
7. Na de eindafrekening is er dividend verrekend voor een bedrag van € 71,40.
8. De gemachtigde van Dexia heeft [gedaagde] op 9 oktober 2003 aangemaand om tot betaling van het verschuldigde bedrag, in hoofdsom € 6.924,48 over te gaan.
in conventie
De vordering
Dexia vordert (samengevat) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 7.746,65, vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.924,48 vanaf 10 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast vordert Dexia voorwaardelijk, voor zover de vordering in conventie wordt afgewezen of het beroep van [gedaagde] op de vernietiging of ontbinding wordt gehonoreerd, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van Pro de overeenkomst genoemde effecten en de waarde daarvan op de datum van gehele of gedeeltelijke vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, althans minus de waarde van deze effecten ten tijde van de verkoop daarvan. Alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
Het verweer
[gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en geconcludeerd (samengevat) tot afwijzing daarvan met veroordeling van Dexia in de proceskosten en ‘onder de verklaring voor recht’ dat de overeenkomst als vernietigd beschouwd wordt onder de bepaling dat Dexia aan [gedaagde] het onverschuldigde dient terug te betalen, vermeerderd met rente, dan wel de mogelijke restschuld te matigen naar 20% althans een in goede justitie te bepalen percentage.
in reconventie
De vordering
[gedaagde] vordert (samengevat) de overeenkomst te vernietigen of nietig te verklaren, althans te ontbinden, een en ander met veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan [gedaagde] van hetgeen hij op grond van de overeenkomst aan Dexia betaald heeft, althans het in conventie gevorderde bedrag, dan wel, subsidiair, de overeenkomst te wijzigen zodanig dat [gedaagde] het koersverlies niet hoeft te dragen, dan wel slechts aansprakelijk is voor een deel groot 20% daarvan, althans een in goede justitie te bepalen percentage.
Voorts vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld en deswege gehouden is tot vergoeding van de daardoor geleden schade en een verklaring voor recht dat de bedoelde schade bestaat uit de restschuld/hoofdsom welke thans wordt in conventie wordt opgevorderd vermeerderd met alle door Dexia gevorderde kosten en rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
Alles met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
Het verweer
Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
in conventie en in reconventie
De stellingen van partijen zullen, voor zover van belang, bij de beoordeling worden besproken.
De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
1. De vorderingen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2. De overeenkomst wordt aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop. Dexia heeft weliswaar gesteld dat zij niet geacht wil worden te hebben erkend dat de overeenkomst kwalificeert als koop op afbetaling, maar deze stelling is niet nader onderbouwd. Bovendien is hierover verder geen debat tussen partijen gevoerd, zodat genoemde stelling van Dexia wordt gepasseerd. De kantonrechter is derhalve bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen.
3. [gedaagde] legt aan zijn verweer in conventie en aan zijn vorderingen in reconventie – kort gezegd – ten grondslag dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst haar contractuele zorgplicht heeft geschonden, dat [gedaagde] daardoor bij het totstandkomen van de overeenkomst is misleid, dat Dexia in strijd met haar verplichting daartoe heeft nagelaten de financiële positie van [gedaagde] te toetsen, dat Dexia verzuimd heeft om die positie tijdens de looptijd van de overeenkomst te blijven toetsen, dat sprake is van onrechtmatig handelen van Dexia omdat bij het opzetten van het onderhavige leaseproduct consumenten te beschermen tegen mogelijke restschulden en dat de overeenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling.
4. Dexia stelt zich onder meer op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor enig handelen van tussenpersoon Afab.
5. Van belang is dat, naar [gedaagde] stelt, Afab [gedaagde] heeft geadviseerd de onderhavige overeenkomst te sluiten om er zeker van te zijn dat [gedaagde] na verloop van tijd een schuld uit hoofde van een tegelijkertijd via Afab afgesloten kredietovereenkomst kon aflossen. Dit advies, wat daar verder ook van zij, kan niet aan Dexia worden tegengeworpen omdat het niet ten voordele van Dexia strekt, maar in de eerste plaats betrekking heeft op de aflossing van het genoemde krediet, dat niet door Dexia is verstrekt.
6. Anders wordt geoordeeld over mededelingen die door Afab, ten voordele van Dexia, aan [gedaagde] zijn gedaan. In dit verband sluit de kantonrechter zich aan bij hetgeen de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 27 april 2007 (LJN: BA3914) heeft overwogen; bij de beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon, door wiens toedoen overeenkomsten als de onderhavige tot stand zijn gekomen, wordt aansluiting gezocht bij het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Er is geen reden hierover anders te oordelen indien de tussenpersoon zich alleen heeft beziggehouden met het voorbereidingstraject en dit traject geleid heeft tot een overeenkomst met de effecteninstelling. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de effecteninstelling. Het gaat erom dat de tussenpersoon gehandeld heeft ten voordele van de effecteninstelling. Nadelige gevolgen van gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van de effecteninstelling.
7. Dexia is derhalve aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de lease-overeenkomst. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het een eigen verantwoordelijkheid is van Dexia als bank en effecteninstelling om er zorg voor te dragen dat de afnemers van haar producten de informatie ontvangen die behoort bij haar (hierna onder 18. en volgende te noemen) zorgplicht. Dexia dient er op toe te zien dat tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. Een en ander vindt steun in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722, rechtsoverweging 2.15) en de beslissing van de Beroepscommissie van het DSI van 27 januari 2005 («JOR» 2005, 67).
8. Voor zover in het navolgende over verplichtingen van Dexia voorafgaand aan of bij de totstandkoming van de overeenkomst wordt gesproken, geldt daarvoor dus dat verplichtingen van Afab daaronder begrepen moeten worden.
9. Het beroep op misleiding van [gedaagde] baseert hij op het bepaalde in artikel 6:194 BW Pro. Maatstaf bij de vraag of sprake is van misleidende reclame is – kort gezegd – hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument bij kennisneming van de betreffende reclame (HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374).
10. Kort samengevat stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat Dexia, vóór de totstandkoming van de overeenkomst, doelbewust informatiemateriaal heeft gebruikt waarbij te sterk de nadruk is gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen op aandelenbeleggingen. Over verliesrisico’s zijn slechts in algemene termen gestelde, bewust versluierende waarschuwingen opgenomen. [gedaagde] kon als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument beschouwd worden, zodat van Dexia extra alertheid verwacht had mogen worden in de presentatie van het toen voorliggende, volstrekt nieuwe, product, aldus [gedaagde].
11. Dexia heeft als productie 6 de brochure “Capital Effect 20” in het geding gebracht. [gedaagde] heeft erkend dat die brochure aan hem ter hand gesteld is. In deze, in wervende woorden gestelde, brochure wordt het product Capital Effect omschreven en wordt aan de hand van twee rekenvoorbeelden het te verwachten rendement voorgespiegeld. In die brochure is onder ieder rekenvoorbeeld de volgende tekst opgenomen:
LET OP
Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor beleggen met geleend geld via Capital Effect. * Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u. * De waarde van uw belegging kan fluctueren. Naarmate in risicovollere beleggingsvormen wordt belegd, zullen de te behalen rendementen onderhevig zijn aan grotere schommelingen en kan dus ook de eindopbrengst meer afwijken van de in de voorbeelden gehanteerde bedragen. * Wij wijzen u erop dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. * De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als rekenvoorbeeld. (…)
12. Gezien de brochure en bovenstaande mededeling daarin worden bij de oplettende lezing door een consument met de eigenschappen zoals hiervoor bedoeld en zoals [gedaagde] zich afficheert, de wezenlijke kenmerken van het aangeboden product vermeld, zodat van misleidende reclame geen sprake is. Het beroep van [gedaagde] op misleiding door Dexia faalt derhalve.
13. Het beroep op dwaling grondt [gedaagde] – kort samengevat – op de stellingen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst geen enkel idee had waar het eigenlijk allemaal om ging, hetgeen Dexia bekend was, dat indien hij het allemaal wel geweten had, [gedaagde] de overeenkomst niet was aangegaan, dat [gedaagde] niet wist dat hij met een restschuld zou kunnen blijven zitten en dat hem niet duidelijk is gemaakt dat hij zou beleggen met geleend geld.
14. Een persoon die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om, binnen redelijke grenzen, maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling met die overeenkomst instemt. Dit brengt mee dat degene die overweegt een overeenkomst tot effectenlease – of welke vorm van beleggen ook – aan te gaan, gehouden is om vooraf van de inhoud van die overeenkomst kennis te nemen en om zichzelf redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde, met inbegrip van daartoe eventueel behorende voorwaarden, te doorgronden en voor hem uit de overeenkomst volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Deze verplichting strekt zich mede uit tot voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan hem gegeven toelichtingen, zoals de onder 11 genoemde brochure, die op de overeenkomst betrekking hebben. Uit de zojuist bedoelde verplichting volgt dat van degene die overweegt een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan, mag worden verwacht dat hij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van zijn daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Weliswaar mag hij hierbij uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar hij dient deze – steeds in aanmerking genomen zijn eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat hij aanprijzingen of loftuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Als een persoon nalaat zich op de hier bedoelde wijze te informeren en vervolgens onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst aangaat, komt die onjuiste voorstelling voor zijn eigen rekening, in welk geval zij krachtens artikel 6:228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling kan leiden (Vgl. Gerechtshof Amsterdam, 1 maart 2007, LJN: AZ9722, rechtsoverweging 2.16).
15. De kantonrechter is van oordeel dat alleen al uit de onder 11. geciteerde waarschuwing in de brochure voldoende blijkt, nu daar immers met zoveel woorden is gemeld, dat sprake is van beleggen met geleend geld. Uit de overeenkomst blijkt verder voldoende duidelijk, nu dit met zoveel woorden in de overeenkomst is vermeld, dat bij tussentijdse beëindiging betaling of verrekening van de restant-hoofdsom diende plaats te vinden en dat daarnaast, bij beëindiging binnen 60 maanden van de looptijd, 50% van de nog niet verstreken maandtermijnen tot en met de 60e maand verschuldigd zou zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een restschuld kon overblijven. Indien de overeenkomst niet tussentijds zou zijn beëindigd, zou van een restschuld geen sprake zijn geweest omdat in dat geval de totale leasesom door de maandelijkse betalingen zou zijn voldaan en in zoverre rustte op Dexia dus geen mededelingsplicht. Verder is van belang dat [gedaagde] ter comparitie heeft gemeld dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gevraagd ‘hoe het nu zat met dat beleggen’, dat hij in zijn omgeving navraag heeft gedaan en dat hij alles goed bestudeerd heeft. Op grond van dit alles en gelet op hetgeen onder 14. is overwogen, kan niet worden volgehouden dat [gedaagde] niet kon begrijpen wat de overeenkomst inhield. De stelling dat dit aan Dexia bekend was kan dus onbesproken blijven. Daarenboven kan niet worden geoordeeld dat Dexia een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Het beroep op dwaling wordt dus verworpen.
16. Het verweer van [gedaagde] dat Dexia, door bij de totstandkoming van de overeenkomst bewust in te spelen op [gedaagde]’s onervarenheid met beleggen en hem vervolgens in rechte te betrekken, misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro moet worden verweten, wordt verworpen. Aan de vereisten van lid 2 van dat artikel is niet voldaan en verder zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die tot het oordeel kunnen leiden dat Dexia misbruik van haar bevoegdheid om een procedure te starten heeft gemaakt. Dexia heef een voldoende en legitiem belang, gelegen in de nakoming van de overeenkomst, en kon dus in redelijkheid tot uitoefening van haar procesbevoegdheid komen.
17. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat Dexia niet daadwerkelijk de in de overeenkomst genoemde effecten heeft aangekocht. Dexia heeft hiertegenover gesteld dat op grond van de toepasselijke voorwaarden de overeenkomst heeft te gelden als effectennota, waarin de aankoopdata en –koersen zijn opgenomen en die strekt tot volledig bewijs behoudens door [gedaagde] te leveren tegenbewijs. Op dit verweer heeft [gedaagde] niet gereageerd, noch heeft [gedaagde] (tegen)bewijs aangeboden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Dexia de aandelen heeft aangekocht.
18. Het niet slagen van de hiervoor behandelde verweren doet niet af aan de zorgplicht van Dexia, die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder te begrijpen de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de regelgeving tot nakoming waarvan Dexia is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels (Vgl. Gerechtshof Amsterdam, 1 maart 2007: LJN AZ 9722, rechtsoverweging 2.23). Gelet op het debat tussen partijen stelt de kantonrechter vast dat de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR) toepasselijk is. Kortheidshalve wordt verwezen naar het eerder genoemde vonnis van rechtbank Amsterdam van 27 april 2007 (LJN: BA3914), rechtsoverweging 8.8.1. Met betrekking tot de zorgplicht van Dexia maakt de kantonrechter de overwegingen 8.9.1 tot en met 8.9.4 van dat vonnis tot de zijne. Daarnaar wordt hier (wederom) kortheidshalve verwezen.
19. Ten aanzien van de onderhavige overeenkomst betekent dit dat Dexia ten eerste in duidelijke bewoordingen had dienen te informeren over en te waarschuwen voor de omstandigheid dat de waarde van de effecten, in het geval van een koersdaling, bij het einde van de looptijd van de overeenkomst per saldo tot een verlies voor [gedaagde] zou kunnen leiden en voor de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Ten tweede had Dexia zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of [gedaagde] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Indien bovenstaande niet is gebeurd is Dexia tekortgeschoten in haar zorgplicht, ook als het onderzoek naar de bestedingsruimte zich heeft beperkt tot de BKR-toets.
20. Met betrekking tot eerstgenoemde verplichting is de kantonrechter van oordeel dat in de meergenoemde brochure weliswaar voldoende duidelijk is dat koersdalingen voor risico van [gedaagde] komen, maar dat uit die brochure en uit de overeenkomst niet in voldoende duidelijke bewoordingen het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging blijkt. Dat daarvoor anderszins in heldere bewoordingen is gewaarschuwd is gesteld noch gebleken. Voorts heeft Dexia niet betwist dat zij zich heeft beperkt tot uitvoering van de BKR-toets en dat zij zich verder niet heeft verdiept in de financiële positie van [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en gedurende de looptijd van de overeenkomst. De conclusie is dat Dexia tekortgeschoten is in de nakoming van haar zorgplicht.
21. Vervolgens moet beoordeeld worden in hoeverre Dexia aansprakelijk is voor de negatieve gevolgen (het nadeel) van de overeenkomst voor [gedaagde], voor zover die gevolgen als gevolg van het niet voldoen aan haar zorgplicht aan Dexia moeten worden toegerekend. Met betrekking tot deze verdeling en de definitie van het nadeel verwijst de kantonrechter naar rechtoverwegingen 9.1 en verder (voor zover toepasselijk op de onderhavige overeenkomst) van meergenoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam (LJN: BA3914) en de in het in dat vonnis geformuleerde categorale model.
22. De omstandigheden die van belang zijn voor de bepaling van verdeling van het nadeel zijn de volgende. Dexia heeft de door [gedaagde] overgelegde gegevens die betrekking hebben op de inkomenstoestand van [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet betwist. Derhalve moet worden uitgegaan van een netto maandinkomen van [gedaagde] van € 1.594,97. Van een vermogen (zoals bedoeld in het categorale model, dus zonder de waarde van een eigen huis en daarop drukkende hypotheekschuld) van [gedaagde] is niet gebleken. Vast staat, nu Dexia dit niet heeft betwist, dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst geen beleggingservaring had. Op grond van door [gedaagde] overgelegde, door Dexia evenmin betwiste, gegevens staat vast dat [gedaagde] een opleiding op HBO-niveau heeft genoten. Ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst was [gedaagde] werkzaam als startend kleine zelfstandige. Zoals reeds overwogen heeft [gedaagde] voor het tot stand komen van de overeenkomst gevraagd ‘hoe het nu zat met dat beleggen’, heeft hij in zijn omgeving navraag gedaan en heeft gesteld dat hij alles goed bestudeerd heeft. Het moet er dus voor worden gehouden dat [gedaagde] zich, afgezien van de mededelingen van Afab en Dexia, ook zelfstandig heeft verdiept in de aard van de overeenkomst. Anders dan in de stukken is vermeld, heeft [gedaagde] ter comparitie verklaard dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bij het BKR geregistreerd stond. Verder acht de kantonrechter van belang de omstandigheid dat de onderhavige overeenkomst indien de volle looptijd is verstreken, in afwijking van andere min of meer vergelijkbare overeenkomsten, geen restschuld voor de deelnemer kan bewerkstelligen zodat in zoverre het financiële risico voor [gedaagde] beperkt was.
23. Gezien bovenstaande omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd, gezien het genoemde categorale model en gezien de ruimte voor afwijking daarvan op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid, komt de kantonrechter tot de conclusie dat Dexia 30% van het nadeel dient te dragen en [gedaagde] 70% zelf zal moeten dragen.
24. Het nadeel bedraagt € 7.514,45, te weten de som van (35 betaalde termijnen ad € 135,98 = ) € 4.759,30 plus (restant hoofdsom) € 10.515,35 minus (verkoopopbrengst aandelen) € 7.688,80 minus € 71,40 (verrekend dividend). Dexia dient hiervan in beginsel € 2.254,34 te dragen en [gedaagde] dient € 5.260,11 te dragen. De door Dexia gemaakte kosten blijven voor haar rekening.
25. Al het voorgaande heeft voor de vorderingen over en weer het volgende tot gevolg.
26. De vordering in conventie is toewijsbaar tot het bedrag van € 5.260,11, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt toegewezen omdat, tegenover de onderbouwing van deze vordering bij conclusie van repliek, [gedaagde] zijn aanvankelijke betwisting niet nader heeft onderbouwd zodat ervan uit gegaan wordt dat Dexia de gestelde werkzaamheden heeft verricht. Die werkzaamheden noch het gevorderde bedrag komen onredelijk voor.
27. De bij wijze van verweer gevraagde verklaring voor recht en veroordeling van Dexia tot betaling van een geldsom aan [gedaagde] wordt afgewezen omdat dit vorderingen betreft die niet bij wijze van verweer, maar bij wijze van zelfstandige vordering (al dan niet in reconventie) dienen te worden ingesteld.
28. De vordering in voorwaardelijke reconventie kan onbesproken blijven omdat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, namelijk dat de overeenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigd of ontbonden wordt, niet in vervulling gaat.
29. De in reconventie door [gedaagde] gevorderde vernietiging althans nietig verklaring wordt afgewezen. Voor ontbinding is geen plaats omdat tussen partijen vast staat dat de overeenkomst reeds, tussentijds, is beëindigd en een ontbinding niet tot andere gevolgen zou leiden dan thans het geval is. Nu het nadeel dat [gedaagde] leidt als gevolg van het tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht wordt verdeeld zoals hiervoor vermeld, dienen ook de reconventionele betalingsvorderingen van [gedaagde] te worden afgewezen. Bij de gevorderde verklaringen voor recht ontbreekt het [gedaagde], gelet op de genoemde verdeling van het nadeel, aan belang.
30. De proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd omdat er een grote samenhang is tussen conventie en reconventie en partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Dexia van € 6.049,08 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.260,11 vanaf 21 augustus 2003 tot aan de dag van de algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie
- compenseert de proceskosten zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Vogel en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.