Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.328076 CV EXPL 06-11233
datum uitspraak: 28 november 2007
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
de besloten vennootschap
AANNEMINGSBEDRIJF [XXX] & ZONEN B.V.
te [woonplaats]
eiseres in conventie
gedaagde in reconventie
hierna te noemen: [XXX]
gemachtigde H. Terhoeven
advocaat mr. N.S.J. Koeman
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN
Ministerie van Financiën
Directie Domeinen
te ‘s-Gravenhage
gedaagde in conventie
eiser in reconventie
hierna te noemen: de Staat
gemachtigde H. Terhoeven
advocaten: mr. A.R. de Jonge en mr. W.I. Wisman
De procedure
Voor de inhoud van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen:
- de dagvaarding van 25 oktober 2006, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van de Staat, met producties,
- de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie van [XXX], met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie van de Staat, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie van [XXX],
- de aantekeningen van de griffier van de op 30 oktober 2007 gehouden pleidooien.
De feiten
a. In september 2004 heeft Rijkwaterstaat Noord-Holland een “Startnotitie m.e.r. open put(ten) Noordzeekanaal” (hierna: de Startnotitie) opgesteld, welke op 4 november 2004 in de Staatscourant en een aantal regionale kranten is gepubliceerd. Probleemstelling en doel van het initiatief worden hierin als volgt samengevat:
Op korte termijn, in de periode 2004-2009 komt bij het hoog nodige onderhoudsbaggerwerk in het Noordzeekanaal een grote hoeveelheid licht tot matig verontreinigd baggerspecie vrij (circa 2.5 miljoen m³).
(…)
Aangezien momenteel onvoldoende depotruimte in Noord-Holland aanwezig is, moet voor de berging van de specie uit het Noordzeekanaal nieuwe ruimte worden gecreëerd. De aanleg van één of meerdere open putten in het Noordzeekanaalgebied vormt daartoe een goede mogelijkheid.
(…)
Het doel van het initiatief is te komen tot de inrichting van één of meerdere open putten in het Noordzeekanaal teneinde de bij het onderhoudswerk in het kanaal vrijkomende baggerspecie op een verantwoorde en zo doelmatig mogelijke wijze te kunnen bergen.
b. Paragraaf 3.1 van de Startnotitie luidt onder meer:
Richtinggevend voor het totaalvolume van de aan te leggen open putten is het volume licht tot matig verontreinigde specie dat vanaf medio 2006 vrijkomt bij het onderhoudsbaggerwerk in het Noordzeekanaal. Om dit volume te kunnen bergen (…) is het richtvolume van de open putten gesteld op circa 3,1 miljoen in-situ m³. Een snelle rekensom leert dat dan 0,6 miljoen m³ beschikbaar is voor regionale baggerspecie. Deze volumes zijn echter indicatief.
c. Het verslag -en de aanvulling hierop- van de op 25 mei 2005 gehouden informatiebijeenkomst van de Regionale directie Domeinen Zuid in het kader van de openbare verhuring van de Fortput te IJmuiden luidt, voor zover van belang:
4. Vraag:
Kunt u een tijdstip aangeven wanneer het middensluiseiland zal worden ingekort en kunt u aangeven hoeveel zand er vrij komt?
Antwoord:
Een tijdstip is niet aan te geven. Dit is afhankelijk van vele factoren. Het betreft hier een hoeveelheid van ongeveer 800.000 m³ zand. Het is zeker niet uitgesloten dat dit binnen de onderhavige verhuurtermijn zal worden uitgevoerd, aldus Rijkswaterstaat.
(…)
6. Vraag:
Zijn er ontwerp-ontgrondingsvergunningen en zo ja kunnen deze afgegeven worden?
Antwoord:
Voor ontwerp-ontgrondingsvergunningen voor zandwinning in de Noordzee kan men zich wenden tot Rijkswaterstaat Noordzee.
(…)
Vraag:
Huidige domeinvergoeding bedraagt EUR 0,63/m³ . Is er al iets bekend voor de komende jaren over domeinheffing zeezand en blijft het verschil tussen Rijkswateren en Zeezand bestaan?
Antwoord:
(…) Het huidige verschil (EUR 1,21) tussen de standaardvergoeding voor zeezand en die voor zand afkomstig uit overige rijkswateren zal gedurende de jaren 2006 en 2007 gehandhaafd blijven.
d. De “Inschrijvingsvereisten verhuring bij openbare inschrijving op 1 juli 2005” luiden onder meer:
De afzetgegevens over de afgelopen vijf jaar zijn als volgt:(…)
Er wordt uitdrukkelijk op gewezen dat deze historische gegevens géén garanties voor toekomstige afzet bieden. Een bieder kan geen enkel recht aan deze informatie ontlenen.
(…)
Voorts gelden de volgende bijzondere voorwaarden:(...)
De Staat aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mededelingen of inlichtingen die niet in deze aankondiging of in de genoemde ontwerp-akte van verhuring zijn opgenomen.
e. Het Rapport “Vaargeulonderhoud, Zandwinning, Kustlijnzorg” van 1 juli 2005 (hierna: het Rapport) luidt onder meer:
Doel
Dit onderzoek inventariseert het spanningsveld / synergievoordelen tussen de taken vaargeulonderhoud en zandwinning in zoete rijkswateren en, in combinatie met de taak kustlijnzorg, in de zoute rijkswateren.
(…)
5.2 Signalen per Rijkswaterstaat Dienst
(…)
RWS Noord Holland Bij voorgenomen baggerwerk aan het Noordzeekanaal wil men de vrijgekomen specie bergen door om te putten in het Noordzeekanaal zelf. Als dit wettelijk mogelijk is zou hier ca. 3 miljoen m³ ophoogzand kunnen vrijkomen. Bij een voorgenomen verbreding van de vaarweg bij het Forteiland zou nog eens 0,8 miljoen m³ ophoogzand vrij kunnen komen. Ophoogzand zou afzet kunnen vinden in projecten als: Westrandweg, Haventerrein Amsterdam, Westzanerpolder, Verbreding A2 etc. De marktwaarde van dit zand acht men afhankelijk van de prijs die op dat moment voor zeezand vanaf de Fortput wordt gerekend.
f. Bij brief van 5 juli 2005 heeft de Staat het resultaat van de inschrijving voor de verhuring van de Fortput IJmuiden aan [XXX] meegedeeld. Daaruit blijkt dat [XXX] zich voor het hoogste bedrag had ingeschreven.
g. Bij brief van 12 juli 2005 heeft de Staat de door hem ondertekende huurovereenkomst met betrekking tot de Fortput in het verbindingskanaal te IJmuiden aan [XXX] toegezonden; deze heeft de overeenkomst ondertekend geretourneerd op 18 juli 2005.
De huurovereenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
Artikel 2 Duur en ingangsdatum
De verhuring is ingegaan voor de duur van 36 maanden, ingaand 1 september 2005 en eindigend op 31 augustus 2008.
Artikel 3 Huurprijs
De huurprijs bedraagt, behoudens later eventueel tussen partijen overeen te komen wijzigingen daarvan, EUR 5.527.000 per jaar
Artikel 9 Boeteregeling
In afwijking van de bij deze overeenkomst behorende algemene voorwaarden hanteert de Staat bij niet tijdige betaling een vereenvoudigde wijze van berekening van de boete. (…) De hoogte van de boete over het verschuldigde bedrag bedraagt 12% op jaarbasis. (…)
h. De op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden luiden, voor zover relevant:
Artikel 3 Herziening van de huurprijs
1. De huurprijs wordt telkens na verloop van drie jaren op verzoek van de Staat of de huurder herzien, indien het bedrag van de huurprijs niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van het gehuurde. (…)
Artikel 5 Bestemming en gebruik
De huurder moet het gehuurde gebruiken ten behoeve van het tijdelijk opslaan, zuigen en storten van zeezand en het ligplaats nemen met (een) zuiger(s).(…)
Artikel 17 Boete
Onverminderd het recht van de Staat (…) verbeurt de huurder, zonder dat daarvoor ingebrekestelling nodig is en onverminderd zijn verplichting tot verwijdering of herstel, voor iedere tekortkoming in de nakoming van een verplichting als bedoeld in artikel 5,6,8,12,14 en 19 een boete van twintig euro (€ 20,--) voor iedere dag of gedeelte hiervan dat de door de tekortkoming veroorzaakte toestand voortduurt.
i. Bij overeenkomst van 25 juli 2005 zijn de Staat en [XXX] overeengekomen dat [XXX] voor de periode van 1 september 2005 tot en met 31 december 2005 per gewonnen kubieke meter bodemspecie een vergoeding aan de Staat verschuldigd is van € 0,63.
j. De aankondiging op 20 maart 2006 door Rijkswaterstaat Noord-Holland van het werk “Baggerwerken Noordzeekanaal” luidt onder het kopje “Nadere Inlichtingen”:
Rijkswaterstaat brengt het Noordzeekanaal (…) op diepte. Het project “Baggerwerken Noordzeekanaal” moet op 1 oktober 2008 gerealiseerd zijn. Bij het baggeren komt in totaal ongeveer vier miljoen kubieke meter baggerspecie vrij. (…) Daarvoor moeten verdiepingen worden gegraven, waarbij zand vrijkomt dat mogelijk geschikt is voor bijvoorbeeld wegophogingen. Rijkswaterstaat schat grofweg dat er circa 2 miljoen kubieke meter zand vrij komt. De exacte hoeveelheid is afhankelijk van onder andere de definitieve hoeveelheid baggerspecie en de uitvoeringswijze. Vrijgekomen zand verblijft aan de opdrachtnemer.
k. In de aankondiging op 6 juni 2006 door Rijkswaterstaat Noord-Holland van het werk “Aanpassen Middensluiseiland en herstellen Forteiland” staat onder meer:
Rijkswaterstaat verwacht dat er globaal tussen 1.250.000 en 1.500.000 m³ zand vrij zal komen. Dit zand verblijft aan de aannemer.
l. In het bestek voor het aanpassen van het Middensluiseiland-West ten behoeve van de aanbesteding van het werk op 19 oktober 2006 is opgenomen dat het totale werk uiterlijk op 1 december 2007 moet worden opgeleverd.
De vordering in conventie
[XXX] vordert (samengevat)
primair: wijziging van de huurovereenkomst wegens dwaling althans onvoorziene omstandigheden in die zin dat de huurprijs voor de resterende termijnen wordt vastgesteld op € 166.670,-- per maand althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen huurprijs;
subsidiair: vernietiging van de huurovereenkomst op grond van dwaling;
meer subsidiair: ontbinding van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden.
[XXX] stelt dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de huurovereenkomst. Deze dwaling is het gevolg van het feit dat de Staat heeft verzuimd aan [XXX] mee te delen:
(1) de voorgenomen uitbaggering van het Noordzeekanaal in combinatie met omputting,
(2) de daadwerkelijke hoeveelheid ophoogzand die vrijkomt bij het project Middensluiseiland.
[XXX] stelt dat de Staat tot deze mededelingen verplicht was terwijl [XXX] van haar kant al het redelijkerwijs mogelijke onderzoek heeft verricht om te voorkomen dat zij zich op grond van een verkeerde voorstelling van zaken zou inschrijven.
De schending van de mededelingsplicht door de Staat moet worden aangenomen omdat hij (i) van bepaalde feiten op de hoogte was, (ii) de Staat wist dat die feiten voor [XXX] van gewicht waren voor het sluiten van de overeenkomst, (iii) de Staat er rekening mee moest houden dat [XXX] dwaalde en (iv) de Staat in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen [XXX] had behoren in te lichten.
Volgens [XXX] was de Staat al ruim vóór 1 juli 2005 van plan het Noordzeekanaal uit te baggeren in combinatie met omputting. Gelet op de voorbereidingsduur moet de Staat ook al ruim vóór 1 juli 2005 hebben geweten dat bij het project Middensluiseiland een extra hoeveelheid van 700.000 m³ ophoogzand vrij zou komen. De Staat had moeten weten dat deze informatie voor [XXX] van doorslaggevend belang was ter bepaling van de hoogte van de inschrijving op de huur van de Fortput. De Staat had er verder rekening mee moeten houden dat [XXX] bij de inschrijving dwaalde, omdat zij niet wist van de uitbaggering van het Noordzeekanaal met omputting, niet wist van de grotere hoeveelheid zand die bij de inkorting van het Middensluiseiland zou vrijkomen en niet wist dat de domeinheffing voor dit zand (slechts) gelijk zou zijn aan die van zeezand. Aangezien de beide hiervoor genoemde werken in de “sfeer” van de Staat liggen, weegt diens mededelingsplicht extra zwaar. Bovendien waren de opstellers van het Rapport aanwezig bij de informatie-bijeenkomst op 25 mei 2005 en rustte op hen de rechtsplicht om [XXX] te informeren over de extra hoeveelheid ophoogzand waarvan zij wisten dat die op de markt zou komen. Door deze informatie achter te houden heeft de Staat bovendien gehandeld in strijd met het fair-play beginsel.
[XXX] stelt dat er ook geen redenen zijn om deze dwaling voor haar rekening te laten. De Staat kan zich in de gegeven omstandigheden, waarin hij wist van de voorgenomen uitbaggering met omputting, niet beroepen op de exoneratieclausule in artikel 2 van de bijzondere voorwaarden bij de huurovereenkomst.
[XXX] stelt subsidiair dat de extra hoeveelheid zand die door de aanpassing van het Midden-sluiseiland op de markt komt moet worden gezien als een onvoorziene omstandigheid.
[XXX] en de Staat zijn er immers bij het sluiten van de huurovereenkomst allebei vanuit gegaan dat er bij inkorting van het Middensluiseiland in de huurperiode meer dan 800.000 m³ zand op de markt zou komen. Het plotseling beschikbaar komen van een grote, extra hoeveelheid ophoogzand levert dan ook een onvoorziene omstandigheid op.
Volgens haar berekening van de door dwaling dan wel onvoorziene omstandigheden lagere afzet voor [XXX] van zeezand uit de Fortput moet de huurprijs thans worden gewijzigd in
€ 166.670,-- per maand.
Meer subsidiair stelt [XXX] dat de huurovereenkomst vanwege deze onvoorziene omstandigheden moet worden ontbonden.
Het verweer in conventie
De Staat betwist de vordering. Hij voert daartoe -kort samengevat- het volgende aan.
Het beroep op dwaling gaat niet op. De Staat betwist dat op hem een spontane mededelingsplicht rust ten aanzien van de voorgenomen uitbaggering van het Noordzeekanaal. [XXX] had door raadpleging van de Startnotitie van september 2004 en de overige rapporten op de hoogte kunnen zijn van het feit dat als gevolg van het uitgraven van putten in het Noordzeekanaal circa 3 miljoen m³ (later bijgesteld tot 2 miljoen m³) ophoogzand zou kunnen vrijkomen. Ten tijde van de openbare inschrijving kon de Staat onmogelijk inschatten of en in hoeverre gedurende de looptijd van de huurovereenkomst daadwerkelijk ophoogzand door ontgraving van open putten zou vrijkomen, zodat terzake van de kans op extra vrijkomend zand en de hoeveelheid daarvan op de Staat geen mededelingsplicht rustte.
Ten aanzien van de inkorting van het Middensluiseiland voert de Staat aan dat ten tijde van de openbare inschrijving nog slechts sprake was van voorgenomen werkzaamheden. Op de informatiebijeenkomst op 25 mei 2005 konden dan ook geen nauwkeurige gegevens worden worden verstrekt. De globale inschatting van de hoeveelheid vrijkomend zand (“ongeveer 800.000 m³”) kon door [XXX] niet worden opgevat als een garantie dat niet meer zand zou vrijkomen. Dat de raming later naar boven is bijgesteld betekent niet dat de Staat hiervan ten tijde van de informatiebijeenkomst op de hoogte was of kon zijn. In zoverre beschikte de Staat dan ook niet over andere informatie dan [XXX].
De door [XXX] gestelde dwaling behoort voor haar rekening te blijven; het is [XXX]’s verantwoordelijkheid om de hoogte van haar bieding te bepalen. Het vrijkomen van zand in verband met de uitbaggering van het Noordzeekanaal en de inkorting van het Middensluiseiland betreft toekomstige omstandigheden ten opzichte van het tijdstip van het sluiten van de huurovereenkomst.
Van schending van het fair-play beginsel is volgens de Staat geen sprake: alle partijen hadden voor wat betreft de baggerwerken in het Noordzeekanaal toegang tot dezelfde informatie en ten aanzien van het Middensluiseiland beschikte de Staat niet over een nauwkeuriger schatting dan die zij tijdens de informatiebijeenkomst heeft gegeven.
Het beroep van [XXX] op onvoorziene omstandigheden kan volgens de Staat niet slagen. Tegenvallende omzetten behoren tot het normale ondernemingsrisico van [XXX] en geven geen grond voor wijziging van de huurprijs. De Staat betwist de juistheid van de door [XXX] berekende negatieve financiële gevolgen van de gestelde onvoorziene omstandigheden. Daarnaast heeft [XXX] niet aangetoond dat het evenwicht tussen de prestaties van huurder en verhuurder geheel verbroken is, zodat voor wijziging van de huurprijs geen grond bestaat.
De vordering en het verweer in reconventie
De Staat vordert (samengevat):
- verklaring voor recht dat [XXX] jegens de Staat gehouden is tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst van 12/15 juli 2005, waaronder betaling van de huurprijs van € 5.527.000,-- per jaar;
- veroordeling van [XXX] tot betaling van het per datum van dit vonnis te begroten bedrag aan achterstallige huurpenningen, te vermeerderen met de contractuele boete;
met veroordeling van [XXX] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[XXX] betwist de vordering en voert aan dat de boeteregeling van artikel 17 van de huurvoor-waarden geen betrekking heeft op betaling van de huurprijs. Artikel 9 van die voorwaarden ziet op de wijze van berekening van de hoogte van de boete en kan daarom niet als grondslag voor toekenning van de boete dienen. Er is bovendien geen sprake van een tekortkoming door [XXX], die zich slechts op dwaling c.q. onvoorziene omstandigheden beroept.
Subsidiair doet [XXX] een beroep op matiging van de boete op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.
De beoordeling van het geschil
In conventie
Dwaling?
1. [XXX] stelt ter onderbouwing van haar beroep op dwaling dat de Staat zijn mededelingplicht heeft geschonden door [XXX] voorafgaand aan de openbare inschrijving op de huur van de Fortput niet mee te delen dat in de huurperiode het Noordzeekanaal zou worden uitgebaggerd (met omputting) en door [XXX] niet op de hoogte te stellen van de werkelijke hoeveelheid ophoogzand die bij inkorting van het Middensluiseiland zou vrijkomen.
2. Voor toewijzing van de vordering van [XXX] op de gestelde primaire dwalingsgrond moet in de eerste plaats worden beoordeeld of er sprake is geweest van schending van een mededelingsplicht door de Staat. Op de Staat rust een dergelijke mededelingsplicht als aan (elk van) de volgende vereisten is voldaan:
a. de Staat had een juiste voorstelling van zaken, dan wel behoorde deze te hebben. De Staat wist of behoorde te weten dat het Noordzeekanaal (mogelijk) gedurende de huurperiode zou worden uitgebaggerd en dat daardoor 2.000.000 m³ zand op de markt zou komen. De Staat wist of behoorde te weten dat bij het project Middensluiseiland niet 800.000 m³ maar 1.500.000 m³ zand zou vrijkomen;
b. de Staat wist of behoorde te weten dat de onder a. genoemde extra hoeveelheid zand op de markt, en het verschil in hoogte van de domeinheffingen, voor [XXX] van essentieel belang waren voor de bepaling van de hoogte van haar prijsinschrijving;
c. de Staat had er rekening mee moeten houden dat [XXX] met betrekking tot de extra hoeveelheid zand die gedurende de huurperiode op de markt zou komen een onjuiste voorstelling van zaken had;
d. de Staat was naar verkeersopvattingen gehouden [XXX] uit de droom te helpen.
3. [XXX] stelt dat de Staat wist dat het Noordzeekanaal voor september 2008 uitgebaggerd zou worden en dat hierdoor 2.000.000 m³ ophoogzand vrij zou komen, en dat de Staat dit feit aan [XXX] heeft verzwegen. Ter toelichting stelt [XXX] dat de aanwezigen op de informatiebijeenkomst op 25 mei 2005 -mede- het Rapport van
1 juli 2005 hebben ondertekend, waarin staat dat met de uitbaggering van het Noordzeekanaal 3.000.000 m³ zand vrijkomt. Die informatie had bij de genoemde bijeenkomst, of schriftelijk voorafgaand aan de inschrijving, aan [XXX] moeten worden gegeven.
4. De Staat voert hiertegen aan dat de bijeenkomst van 25 mei 2005 werd gehouden om de gegadigden gelegenheid te bieden vragen te stellen over het object en niet om potentiële huurders actief te informeren over de marktsituatie. Tot het moment van de inschrijving kon onmogelijk worden ingeschat of en in hoeverre tijdens de looptijd van de huurovereenkomst zand door ontgraving van open putten zou vrijkomen. Het Rapport van 1 juli 2005 bevat ook geen nieuwe informatie ten opzichte van de Startnotitie van september 2004, waarvan de inhoud aan [XXX] bekend was. Er was op 1 juli 2005 nog steeds sprake van niet meer dan “voorgenomen” baggerwerk in het Noordzeekanaal. Nu [XXX] met dit voornemen bekend mocht worden verondersteld, rustte volgens de Staat op hem geen mededelingsplicht op dit punt.
5. Uit de openbare Startnotitie -alsook uit het Rapport- kan worden afgeleid dat de Staat van plan was om tot uitbaggering van het Noordzeekanaal over te gaan, zo mogelijk met omputting. Deze informatie kan letterlijk worden teruggevonden in de hierboven onder de feiten aangehaalde passage uit de Startnotitie. [XXX] heeft niet gemotiveerd betwist dat de inhoud daarvan voor hem kenbaar was of kon zijn, zodat beide partijen ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst geacht worden over dezelfde informatie te hebben beschikt, te weten het voornemen van de Staat om het Noordzeekanaal tijdens de huurperiode uit te baggeren en daartoe
-zomogelijk- zandputten te graven. Voor zover [XXX] betoogt dat de Staat wél zekerheid had over de uitvoering van dit project en zij die informatie aan [XXX] heeft onthouden, wordt dit verweer verworpen. Niet is gesteld of gebleken dat over het voorgenomen baggerwerk in het Noordzeekanaal in juli 2005 een beslissing was genomen, waarmee de uitvoering tijdens de looptijd van de huurovereenkomst zou zijn vast komen te staan, en de Staat in zoverre over meer informatie zou hebben beschikt dan [XXX].
6. Conclusie is dat de Staat voor wat betreft het Noordzeekanaal-project op het moment van sluiten van de huurovereenkomst geen andere voorstelling van zaken had dan [XXX]. De door [XXX] gestelde omstandigheid dat in de aankondiging van uitvoering van het “Baggerwerk Noordzeekanaal” van 20 maart 2006 wordt geschat dat circa 2.000.000 m³ zand vrijkomt, maakt de bovenstaande conclusie niet anders. Deze schatting van de Staat dateert van bijna een jaar na aanvang van de huur, en niet is gesteld of gebleken dat de Staat van deze -ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst- toekomstige informatie in juni/juli 2005 op de hoogte was of heeft kunnen zijn. De schatting van vrijkomend zand in het Rapport kan evenmin worden aangemerkt als “harde” informatie, zodat ook ten aanzien van deze raming niet gezegd kan worden dat de Staat deze informatie niet aan [XXX] had mogen onthouden.
7. Ten aanzien van het project Middensluiseiland stelt [XXX] dat de Staat wist dat hierbij 1.500.000 m³ zand zou vrijkomen, en geen 800.000 m³ zoals (volgens [XXX] dus ten onrechte) op de informatiebijeenkomst van 25 mei 2005 aan de gegadigden is meegedeeld. Uit de lange voorbereidingstijd van zo’n project volgt dat de Staat al ruim vóór 1 juli 2005 van een extra hoeveelheid van 700.000 m³ uit dit project vrijkomend zand moet hebben geweten.
De Staat voert aan dat zij pas eind 2005 de gedachte heeft opgevat om het Middensluiseiland verder af te graven, en dat door die verdergaande plannen meer ophoogzand zou vrijkomen, oplopend tot mogelijk 1.700.000 m³. Ter gelegenheid van de zitting van 30 oktober 2007 heeft de Staat nader toegelicht dat er voortdurende fluctuaties zijn in de uiteindelijke hoeveelheid vrijkomend ophoogzand, en dat de prognose op dat moment was dat er 850.000 a 1.050.000 m³ zand uit het Middensluiseiland zal worden gewonnen.
8. Uit de stellingen van [XXX] kan niet worden afgeleid dat de Staat ten tijde van de inschrijving op de Fortput terzake van het Middensluiseiland over andere informatie beschikte dan hetgeen de Staat op vragen van de gegadigden op de bijeenkomst van 25 mei 2005 heeft geantwoord. Niet valt in te zien in welke zin de Staat met de mededeling dat geen tijdstip kon worden gegeven waarop dit project zou worden uitgevoerd en dat de geschatte hoeveelheid vrijkomend zand ingeval van uitvoering van het werk ongeveer 800.000 m³ zou zijn, informatie heeft achtergehouden. Dat volgens het bestek Middensluiseiland van 6 juni 2006 maar liefst 1.500.000 m³ zand zal vrijkomen, onderbouwt niet de stelling van [XXX] dat de Staat vóór sluiting van de biedingstermijn op 1 juli 2005 nadere informatie had die zij niet met [XXX] heeft gedeeld. Het standpunt van [XXX] dat de Staat in verband met de lange voorbereidingstijd voor een dergelijk project van de concrete plannen en hoeveelheid zand moet hebben geweten, is eerder een suggestie dan een stelling, die overigens niet met concrete feiten is onderbouwd en om die reden wordt gepasseerd. De door de Staat op de bijeenkomst van 25 mei 2005 alsook de in het rapport Haskoning van 23 maart 2005 genoemde hoeveelheden vrijkomend zand zijn beide schattingen, en, zoals de Staat terecht aanvoert, de genoemde hoeveelheden geven geen accurate, specifieke informatie over hoeveel zand er tijdens de huurperiode uiteindelijk zal vrijkomen. Dat hangt mede af van de uiteindelijke wijze van uitvoering van het project, met of zonder tussentijdse wijzigingen, waardoor de prognoses niet steeds uitkomen. De hoeveelheid zand die volgens de laatste prognose van de Staat van oktober 2007 uit het project Middensluiseiland zal vrijkomen, is uiteindelijk aanzienlijk lager dan in juni 2006 is voorzien en weer iets hoger dan in mei 2005 is geschat. Kortom, niet kan worden vastgesteld dat de Staat bij de totstandkoming van de huurovereenkomst over harde informatie beschikte over de hoeveelheid zand die uit dit project zou vrijkomen.
9. Overigens geldt dat de informatie die de Staat had over een door zijn Dienst Rijkswaterstaat gepland werk niet zonder meer kwalificeert als informatie die aan de potentiële huurders van de Fortput zou moeten worden gemeld. In de gegeven omstandigheden waarin de Staat huurprijsbiedingen op de Fortput openstelt, is de berekening van de prijs waarvoor de toekomstige huurder/exploitant op dit object wil inschrijven, een commerciële aangelegenheid die een zeker ondernemersrisico in zich bergt. De kans dat [XXX] in het kader van haar bod op de Fortput de marktomstandigheden anders inschat dan deze uiteindelijk blijken te zijn, komt dan ook voor haar eigen rekening. Eenduidige informatie over de uitvoering van de genoemde projecten en de hoeveelheid zand die daaruit op de markt zou komen, heeft de Staat in juli 2005 niet kunnen geven, simpelweg omdat daarover voor een toekomstig werk geen duidelijkheid bestaat. Over de voorgenomen werken heeft de Staat in elk geval de gegadigden van de Fortput niet onjuist of onvolledig ingelicht, en in zoverre heeft de Staat zijn mededelingsplicht dus niet geschonden.
10. [XXX] stelt verder dat de Staat tijdens de bijeenkomst op 25 mei 2007 ten onrechte heeft meegedeeld dat de Domeinheffing voor zeezand gelijk zal blijven aan die voor zand uit de overige Rijkswateren, omdat haar gebleken is dat aan een concurrent een lagere heffing wordt gevraagd voor zand uit het Noordzeekanaal. De Staat betwist dat de concurrerende marktpartijen daarmee worden bevoordeeld; het zand dat door het ontgraven van putten in het Noordzeekanaal zal vrijkomen, is van mindere kwaliteit en zal daarom een duurder bewerkingsproces moeten ondergaan voordat het op de markt kan worden afgezet.
11. De lagere domeinheffing voor de bij het uitgraven van putten in het Noordzeekanaal vrijkomend zand betekent nog niet dat de concurrentiepositie van [XXX] daardoor direct wordt aangetast. Nog daargelaten of de Staat [XXX] al dan niet onjuist heeft geïnformeerd over een eventueel verschil in domeinheffing voor zeezand en zand uit de overige Rijkswateren, niet is gesteld of gebleken dat de mededeling van de Staat op dit punt tijdens de informatiebijeenkomst op 25 mei 2005 [XXX] heeft beïnvloed bij haar beoordeling van de prijs waarvoor zij op de Fortput zou inschrijven. In dit geding kan daarom niet worden vastgesteld dat de Staat heeft kunnen weten dat meer specifieke informatie over de hoogte en berekeningwijze van de domeinheffingen voor [XXX] van essentieel belang was voor het bepalen van de hoogte van haar huurprijsinschrijving. Aldus is niet voldaan aan de gestelde vereisten om aan te nemen dat op de Staat terzake van de domeinheffing een mededelingsplicht is geschonden.
12. Uit het voorgaande volgt reeds dat niet is komen vast te staan dat op de Staat een mededelingsplicht rustte ten aanzien van de hoeveelheden zand die uit de genoemde twee projecten tijdens de huurperiode zouden vrijkomen. Toetsing van de stellingen van [XXX] aan de overige drie criteria voor een geslaagd dwaling-beroep is dientengevolge niet (meer) aan de orde. Ook ten aanzien van de hoogte van de domeinheffing is schending van een mededelingsplicht van de Staat niet komen vast te staan. De slotsom is dat de vordering op grond van dwaling niet kan slagen.
De vordering tot vernietiging van de huurovereenkomst dan wel aanpassing van de huurprijs moet op de primaire rechtsgrond dan ook worden afgewezen.
Onvoorziene omstandigheden?
13. Subsidiair stelt [XXX] dat het plotseling beschikbaar komen van een grote extra hoeveelheid ophoogzand ten gevolge van de (extra) inkorting van het Middensluiseiland en omputting in het Noordzeekanaal moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Deze rechtvaardigt aanpassing van de huurprijs, dan wel ontbinding van de huurovereenkomst. De Staat voert aan dat tegenvallende omzetten tot het ondernemingsrisico behoren en geen grond opleveren voor wijziging van de huurovereenkomst.
14. Zoals in wet en jurisprudentie is vastgelegd moet de rechter de vraag of er sprake is van onvoorziene omstandigheden als grond voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst, beantwoorden aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit toetsingskader brengt mee dat aanpassing van de overeengekomen huurprijs alleen bij hoge uitzondering zal worden toegelaten.
15. Er valt in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen deugdelijke grond aan te wijzen die tot wijziging van de huurovereenkomst noodzaakt. Zoals hiervoor al is overwogen, ligt het risico van fluctuaties in de markt bij [XXX] als ondernemer. Zij heeft in die hoedanigheid ingetekend op de huur van de Fortput en daartoe een eigen inschatting gemaakt van de omzet die zij met de Fortput zou kunnen maken. Ook al heeft [XXX] bij de huurinschrijving geen rekening gehouden met de kans dat door de genoemde projecten meer concurrerend zand op de markt zou komen, en haar afzetmogelijkheden daardoor verminderden, dan levert de verwezenlijking van dit risico geen zodanige onvoorziene omstandigheid op dat de overeenkomst niet in stand zou kunnen blijven. Hierbij speelt een rol dat [XXX] als een grote en ervaren ondernemer in de zandwinning geldt, en in die zin geacht wordt de markt te kennen. Het risico van een juiste inschatting van de markt is en blijft de verantwoordelijkheid van de ondernemer [XXX]. Tot die inschatting behoort de kansberekening dat een door de Staat gepland project al dan niet, en op welk tijstip, ten uitvoer wordt gebracht.
16. Met de Staat is de kantonrechter van oordeel dat het risico van een tegenvallende omzet geacht moet worden in de huurovereenkomst te zijn verdisconteerd. Uit de tekst van artikel 3 van de algemene voorwaarden, waarin de huurprijs na drie jaren op verzoek van [XXX] kan worden herzien, volgt dat partijen hebben bedoeld wijziging van de huurprijs in verband met schommelingen in de zandmarkt voor de overeengekomen termijn uit te sluiten.
17. Er zijn overigens geen bijzondere omstandigheden aan te wijzen die tot wijziging van de huurprijs aanleiding zouden moeten zijn. [XXX] stelt in dit verband dat de extra hoeveelheden zand door toedoen van de Staat op de markt zijn gekomen, en dat de Staat haar daarom niet aan de hoge huurprijs kan houden.
Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Niet is komen vast te staan dat uit de projecten Middensluiseiland en Noordzeekanaal thans substantiële hoeveelheden extra zand zijn vrijgekomen, zodat in elk geval op dit moment niet gezegd kan worden dat de marktomstandigheden ingrijpend zijn gewijzigd. Het is weliswaar juist dat mogelijk extra kubieke meters zand als gevolg van een opdracht van de Staat -en in zoverre door toedoen van de Staat- op de markt komen of zijn gekomen. Dit betekent evenwel niet dat de Staat daarmee ook verantwoordelijk is voor de als gevolg van de uitvoering van een dergelijk project mogelijk veranderde concurrentiepositie van [XXX] in de zandmarkt. Dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van [XXX] komt en blijft, en deze levert dan ook geen grond op om tot wijziging van de huurprijs te komen. Daaraan staat het bepaalde in artikel 6:258 lid 2 BW in de weg.
18. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot wijziging van de huurprijs c.q. ontbinding van de huurovereenkomst niet op grond van onvoorziene omstandigheden toewijsbaar is. Bij gebreke van een deugdelijke rechtsgrond wordt de vordering dan ook afgewezen.
In reconventie
19. Niet is gesteld of gebleken dat de Staat een zelfstandig belang heeft bij verkrijging van een verklaring voor recht dat [XXX] de huurovereenkomst van juli 2005 moet nakomen. Uit hetgeen hiervoor is conventie is overwogen en beslist, volgt immers reeds dat de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen partijen in stand is gebleven. Dit brengt mee dat [XXX] tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereen-komst gehouden is, in het bijzonder betaling van de overeengekomen huurprijs van
€ 5.527.000,-- per jaar. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom niet worden gegeven.
20. De Staat vordert betaling van de achterstallige huurpenningen. Ter zitting van 30 oktober 2007 heeft de Staat een overzicht overgelegd, waaruit blijkt dat het openstaande huursaldo per eind oktober 2007 € 2.604.191,-- bedraagt. [XXX] heeft de omvang van de huurachterstand niet betwist, en nu het beroep op dwaling respectievelijk onvoorziene omstandigheden faalt, is [XXX] onverkort tot betaling van de overeengekomen huurtermijnen van € 460.583,-- per maand gehouden.
De vordering zal mitsdien tot het door de Staat berekende bedrag van € 2.604.191,-- worden toegewezen.
21. De Staat maakt aanspraak op de contractuele boete wegens te late betaling van de huurtermijnen. Volgens artikel 9 van de huurovereenkomst beloopt de boete 12% per jaar vanaf de vervaldatum van enige maandhuurtermijn. De Staat heeft blijkens het hiervoor genoemde overzicht de openstaande boete per 19 september 2007 berekend op € 81.156,52.
[XXX] betwist de vordering. Zij voert aan dat artikel 9 slechts ziet op de berekening van de hoogte van de boete, zodat dit artikel geen zelfstandige grondslag vormt voor de toekenning van een contractuele boete. Verder voert [XXX] aan dat zij de boete niet verschuldigd is omdat er geen sprake is van enige tekortkoming aan haar zijde. Subsidiair verzoekt [XXX] matiging van de boete.
22. De grondslag van de vordering tot betaling van de contractuele boete ligt in de huurovereenkomst zelf, waarin is vastgelegd dat [XXX] de maandelijkse huur “vóór of op de 15e” van elke maand moet betalen. Latere betaling betekent dat er sprake is van een tekortkoming door [XXX]. Volgens de boeteregeling van artikel 9 wordt bij niet tijdige betaling de boete van 12% per jaar berekend over de te laat betaalde termijn, vanaf de vervaldatum. Nu vaststaat dat [XXX] de (volledige) huur niet tijdig heeft betaald, is zij de contractuele boete aan de Staat verschuldigd. De vordering is dan ook -behoudens eventuele matiging- toewijsbaar.
23. [XXX] doet een beroep op matiging van de boete en voert daartoe aan dat zij de huur niet bewust heeft laten oplopen, maar de huurprijs heeft aangepast [XXX] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat zij heeft gedwaald. Ook de onderlinge verhouding van partijen geeft aanleiding tot matiging. Tenslotte voert [XXX] aan dat zij een betrouwbare contractspartij is en dat van betalingsonwil geen sprake is.
24. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding de boete te matigen. Nu hiervoor in conventie is geoordeeld dat het beroep op dwaling niet kan slagen en dat er geen redenen zijn om de huurprijs wegens onvoorziene omstandigheden te wijzigen, moet het ervoor gehouden worden dat de inhouding door [XXX] van een aanzienlijk deel van de huurpenningen is ingegeven door betalingsonwil. Het was voor [XXX] immers met de brief van 17 oktober 2006 van de Staat duidelijk dat deze zich op het standpunt stelde dat aan [XXX] geen opschortings-recht ten aanzien van de verschuldigde huurpenningen toekwam.
Ook in de overige door [XXX] gestelde omstandigheden geven geen aanleiding om tot matiging van de bedongen boete te beslissen.
in conventie en in reconventie
25. De proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnisdatum, komen voor rekening van [XXX] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie
- wijst de vordering af;
In reconventie
- veroordeelt [XXX] tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.604.191,-- ter zake van de tot 1 november 2007 verschuldigde huurpenningen en een bedrag van € 81.156,52 ter zake van vervallen boetes, berekend tot 19 september 2007;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders mocht zijn gevorderd.
In conventie en in reconventie
- veroordeelt [XXX] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van de Staat tot en met vandaag worden begroot op € 7.200,-- aan salaris van de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Dubois en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.