Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 113582 / HA ZA 05-778
Vonnis van 30 mei 2007
in de zaak van
de vennootschap naar ter plaatse geldende recht
DISTRIBUCIÓN Y SERVICIO D&S S.A.,
gevestigd te Santiago, Chili,
eiseres,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
statutair gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
gedaagde,
procureur mr. R.F. Groos,
advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
en
de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
DISCO AHOLD INTERNATIONAL HOLDINGS N.V.
gevestigd te Curaçao,
gevoegde partij,
procureur mr R.F. Groos,
advokaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,
Partijen zullen hierna D&S en Ahold en DAIH genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 15 november 2006,
- het verkort proces-verbaal van de (pleidooi)zitting gehouden op 12 april 2007 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 23 december 1999 is door D&S bij schriftelijke overeenkomst (hierna “de koopovereenkomst”) aan Disco S.A., gevestigd te Argentinië, (hierna te noemen: Disco) verkocht het aandelenkapitaal in Supermercados Ekono S.A., eveneens gevestigd te Argentinië, (hierna te noemen: Ekono), voor een koopsom van US$ 150.000.000,-. Van dat bedrag is op 2 mei 2000 overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst US$ 60.000.000,- betaald bij de levering van de aandelen.
2.2. De koopovereenkomst bepaalt voorts dat van het restant op 2 mei 2003 US$ 80.000.000,- dient te worden betaald (waarvoor Disco 10 schuldbekentenissen van elk US$ 8.000.000,- aan D&S heeft verstrekt) en dat eveneens op 2 mei 2003 US$ 10.000.000,- dient te worden betaald, welk bedrag echter voorshands mag worden ingehouden tot zekerheid van vorderingen van Disco op D&S uit hoofde van de koopovereenkomst.
Op de koopovereenkomst is Argentijns recht van toepassing.
2.3. Artikel 2.4 van de koopovereenkomst bepaalt – onder meer – het volgende:
“Valuta waarin betaald dient te worden. De betaling van de Koopprijs dient, om geschied te zijn in de zin van deze Overeenkomst, voldaan te worden in vrij beschikbare Dollars. Als het wettelijk onmogelijk zou zijn om de verschuldigde betalingen in dollars te doen, moeten deze in Peso’s worden gedaan, conform een van de volgende wisselkoersen…”
2.4. Artikel 2.5 van de koopovereenkomst bepaalt het volgende:
Afstand van de Theorie van de Onvoorzienbaarheid. Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat zij ten aanzien van de voorwaarden die vastgelegd zijn in deze Overeenkomst geen onvoorzienbaarheid, onevenredig nadeel of aanpassing zullen kunnen aanvoeren naar aanleiding van feiten of gebeurtenissen die zouden kunnen voorvallen in de provinciale economie waar de onderneming haar activiteiten ontplooit, noch wegens veranderingen in de regelingen van de activiteiten en de handel in levensmiddelen in het algemeen, in de inrichting en exploitatie van supermarkten, noch wegens feiten die in de nationale economie zijn voorgevallen of de toepassing van eventuele economische noodvoorschriften die invloed zouden kunnen hebben op datgene wat de Partijen van deze Overeenkomst in vrijheid zijn overeengekomen.”
2.5. Artikel 9.1 (i) van de koopovereenkomst bepaalt – onder meer – het volgende:
“Deze Overeenkomst is op de juiste wijze gepasseerd en verleden door de Koper, en vormt voor hem een wettelijke, geldige en verplichtende verbintenis, die opeisbaar is conform de termen van de Overeenkomst.”
2.6. Artikel 11.7 van de koopovereenkomst bepaalt het volgende:
“Schadevergoeding door de Koper. De Koper moet de Verkopers schadeloos stellen en gesteld houden voor alle Schade die de Verkopers lijden door een tekort in de nakoming van (i) de verklaring en garanties die door de Koper zijn verleden en (ii) de verplichtingen die door de Koper zijn aangegaan in deze Overeenkomst.”
2.7. D&S heeft in de loop van de onderhandelingen gevraagd om een garantie van Ahold terzake de nakoming van de verplichtingen van Disco uit hoofde van de koopovereenkomst. Disco heeft D&S daarop bij herhaling laten weten dat van een dergelijke garantie geen sprake kon zijn, omdat niet Ahold maar DAIH enig aandeelhouder van Disco was. Het aandelenkapitaal van DAIH was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst voor (ongeveer) de helft in handen van Velox International Holdings N.V. en voor het overige in handen van Ahold en Ahold America’s Inc.
2.8. D&S is een in Chili gevestigde vennootschap zonder domicilie of vertegenwoordiging in Argentinië. DAIH is gevestigd op de Nederlandse Antillen en heeft evenmin een vestiging of domicilie in Argentinië.
2.9. DAIH heeft bij een afzonderlijke schriftelijke verklaring met het opschrift “Fianza”, in de door D&S overgelegde vertaling vertaald met “borgstelling”, (hierna te noemen: de Fianza) verklaard zich te stellen tot “hoofdelijk borg, zonder restricties, als de eerst aan te spreken betaler van alle afzonderlijke verplichtingen die [Disco] tegenover de [D&S] zou kunnen hebben, voortvloeiende uit, verbonden aan en/of betrekking hebbende op: (a) het betalen van de Uitgestelde Betaling en van de Ingehouden Som (…), zoals die termen zijn gedefinieerd in de [koopovereenkomst]…”.
2.10. In artikel 12 van de Fianza verklaart DAIH – onder meer – het volgende:
“Alle bedragen die krachtens deze borgstelling betaald moeten worden, moeten worden voldaan in biljetten van US dollars. Als het, door valutacontroles in de republiek Argentinië of door beperkingen ten aanzien van de overdracht van vreemd geld buiten de Republiek Argentinië, onmogelijk zou blijken een op grond van deze borgstelling verschuldigd bedrag te voldoen door de betaling van US dollars in biljetten, zal de BORG op verzoek van de SCHULDEISER die betaling doen in EXTERNE STAATSOBLIGATIES VAN DE REPUBLIEK ARGENTINIË, met een aangegeven waarde in US dollars (“BONEX”) van een serie die door de houder mag worden gekozen, ter waarde van een bedrag en een nominale waarde die voldoende zou zijn om, na verkoop voor een prijs in US dollars in New York, Zurich of Londen, ter keuze van de SCHULDEISER, om voor de SCHULDEISER het bedrag op te leveren in US dollars, dat verschuldigd is op grond van deze borgstelling…”.
2.11. In artikel 13 van de Fianza staat het volgende:
“De BORG ziet onherroepelijk en volledig af van een beroep op de theorie van onvoorzienbaarheid (artikel 1198 van het Burgerlijk Wetboek)”.
2.12. Op 6 januari 2002 is in Argentinië bij wet nummer 25.561, getiteld “Emergencia publica y de reforma del regimen cambiario (in februari 2002 aangepast bij decreet 214/2002) de zogenoemde Pesificatiewet ingevoerd, krachten welke wet kort gezegd niet alleen de een-op-een koppeling van de Argentijnse peso aan de Amerikaanse Dollar wordt opgeheven, maar ook de reeds bestaande financiële verplichtingen die voortvloeien uit overeenkomsten tussen particulieren die onderworpen zijn aan Argentijns burgerlijk recht en die overeengekomen zijn in onder meer Amerikaanse dollars, worden geconverteerd in verplichtingen in Argentijnse peso’s in de verhouding van 1 Argentijnse peso voor 1 US Dollar, zulks met toepassing van de zogeheten “Coeficiente de Estabilizacion de Referenico” (hierna : CER). Artikel 18 van deze wet bepaalt dat de wet van openbare orde is en dat niemand hiertegen een beroep kan doen op verworven rechten en dat zij derogeert aan elke regeling die daarmee in strijd is.
2.13. In decreet 410/02 van 1 maart 2002 is een vijftal “operaties” opgesomd “die zich door hun aard onderscheiden van de operaties die (door de pesificaties) werden getroffen (en) daarom niet onder haar toepassingsgebied zouden moeten vallen”. Bij decreet 704/02 van 30 april 2002 werd aan die opsomming één “operatie” toegevoegd, te weten “de verplichtingen tot het betalen van geldsommen in buitenlandse valuta, aangegaan door in het buitenland woonachtige of gevestigde natuurlijke personen of rechtspersonen, te betalen met uit het buitenland afkomstige fondsen, ten gunste van in het land woonachtige of gevestigde natuurlijke personen of rechtspersonen, ook indien de Argentijnse wet van toepassing mocht zijn”.
2.14. Disco heeft op 2 mei 2003 aan D&S een bedrag van ARG$ 125.867.351,62 betaald, zijnde het bedrag van de inhouding en nabetaling, totaal US$ 90.000.000,- , omgerekend met toepassing van de Pesificatiewetgeving tegen een wisselkoers van 1 US$ = 1,4427 ARG$. Dit kwam meer op een bedrag van US$ 42,5 miljoen.
2.15. Op 28 april 2003 heeft D&S DAIH gedagvaard voor het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen. D&S vorderde betaling door DAIH van het (restant van) de koopprijs van US$ 90.000.000,- in Amerikaanse dollars.
2.16. Bij vonnis van 5 september 2005 heeft het gerecht de vordering van D&S afgewezen. Tegen dit vonnis heeft D&S hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 22 augustus 2006 heeft het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba het vonnis waarvan beroep bevestigd. Tegen dit vonnis is geen cassatie ingesteld.
3. De beoordeling
3.1. D&S stelt zich op het standpunt dat Ahold onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij voert hiertoe allereerst aan dat Ahold, die “aan de touwtjes trok bij Disco en DAIH”, heeft bewerkstelligd dat Disco en DAIH wanprestatie jegens D&S hebben gepleegd door Disco in strijd met de bepalingen in de koopovereenkomst te laten volstaan met betaling op 2 mei 2003 van het gepesificeerde equivalent van US$ 90.000.000,-, respectievelijk door DAIH de aanvullende betaling uit hoofde van de door haar gestelde garantie niet te laten verrichten. Daarnaast voert zij aan dat Ahold onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten erop toe te zien dat het belang van D&S niet ondergeschikt werd gemaakt aan dat van het Ahold concern, met name gelet op het feit dat Ahold in 1999/2000 bij D&S de verwachting heeft gewekt dat zij erop zou toe zien dat D&S op 2 mei 2003 US$ 90.000.000,- zou ontvangen.
wanprestatie van Diso en DAIH
3.2. Om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is van het door Ahold bewerkstelligen van een wanprestatie aan de zijde van Disco en DAIH, moet allereerst vast komen te staan dat Disco en DAIH wanprestatie jegens D&S hebben gepleegd. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende:
3.3. Met het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba is de rechtbank van oordeel dat, ingevolge artikel 11 van de Wet nr. 25.561 en de artikelen 1 juncto 8 van Decreet 214/2002, Disco het gedeelte van de koopprijs dat begin 2002 nog niet was voldaan, bevrijdend kon betalen in peso’s volgens de wettelijk vastgestelde omrekenkoers. Op grond van artikel 19 van Wet 25.561 is deze regeling van openbare orde. Andersluidende bedingen kunnen daaraan niet afdoen, hoezeer zij ook specifiek mochten zijn aangegaan om de gevolgen van economische ontwikkelingen en overheidsingrijpen buiten de overeenkomst te houden. Uit artikel 2.4, 2.5 en 9.1(i) juncto 11.7 van de koopovereenkomst kan dan ook niet volgen dat Disco meer had moeten betalen dan het gepesificeerde bedrag van US$ 90.000.000,-.
3.4. Met het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba is de rechtbank voorts van oordeel dat naar Argentijns recht het afhankelijk karakter van een borgtocht meebrengt dat verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg kunnen worden ingeroepen, indien zij het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Gelet hierop mag DAIH zich jegens D&S erop beroepen dat Disco ingevolge de Pesificatieregelgeving, dus van rechtswege, de resterende koopprijs bevrijdend mocht betalen in peso’s volgens de wettelijk vastgestelde omrekenkoers en dat de verbintenis van DAIH door de betaling van Disco is tenietgegaan.
3.5. Gelet op het vorenoverwogene is niet komen vast te staan dat Disco en DAIH wanprestatie jegens D&S hebben gepleegd, zodat evenmin is komen vast te staan dat Ahold zo een wanprestatie zou hebben bewerkstelligd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het niet onrechtmatig is om verweer te voeren tegen een vordering die niet uitdrukkelijk vast staat en dat het evenmin onrechtmatig is om een dochter/kleindochter te wijzen op haar rechtenverweer te voeren tegen een dusdanige vordering, of haar zelfs daartoe te instrueren.
gewekte verwachtingen
3.6. D&S heeft gesteld dat door Ahold ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst de verwachting is gewekt dat D&S op 2 mei 2003 US$ 90.000.000,- zou ontvangen. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat er al tijden zeer hechte banden bestonden tussen D&S en Ahold, dat de “Ekono transactie” niet op het niveau van Disco en DAIH, maar op het niveau van Ahold tot stand is gekomen en dat de relevante besluiten ook op dat Ahold niveau werden genomen. Uit voornoemde warme banden, de wijze waarop de onderhandelingen aan de kant van Disco/Ahold werden gevoerd en het niveau waarop de beslissingen werden genomen mocht D&S afleiden dat haar eigenlijke zakenpartner niet Disco maar Ahold was. Bovendien hebben bestuursleden van Ahold in 1999/2000 zich, ondanks de slechte economische situatie in Argentinië, meerdere keren geruststellend uitgelaten jegens D&S, in die zin dat D&S zich geen zorgen behoefde te maken over de volledige betaling van US$ 90.000.000,- op 2 mei 2003, aldus nog steeds D&S.
3.7. Met D&S is de rechtbank van oordeel dat het onder bijzondere omstandigheden mogelijk is dat een derde die geen partij is bij een bepaalde overeenkomst dusdanige verwachtingen wekt met betrekking tot de nakoming van die overeenkomst dat het niet naleven van die verwachtingen een onrechtmatige gedraging van die derde oplevert. Onder zeer bijzondere omstandigheden is dit zelfs mogelijk indien er geen vordering uit de onderliggende overeenkomst (meer) bestaat. Dergelijke zeer bijzondere omstandigheden zijn echter gesteld nog gebleken. De rechtbank is van oordeel dat al hetgeen door D&S is aangevoerd - ook indien juist - noch op zich zelf beschouwd, noch in onderlinge samenhang bezien kan leiden tot de conclusie dat door Ahold de verwachting is gewekt dat D&S op 2 mei 2003 zondermeer US$ 90.000.000 zou ontvangen, zodat de vraag of het niet naleven van die verwachting een onrechtmatige gedraging oplevert geen beantwoording behoeft. Hierbij is van belang dat Ahold zich, ondanks verzoeken daartoe, niet garant heeft willen stellen voor de verplichtingen van Disco uit de koopovereenkomst, en dat het aldus voor D&S - voor zover dat al niet duidelijk was uit het feit dat Disco en DAIH contractspartij waren en niet Ahold - duidelijk heeft moeten zijn dat niet Ahold, maar Disco de “zakenpartner” van D&S in de Ekono-transactie was. Hieraan doen de warme banden, het niveau waarop de beslissingen feitelijk zouden zijn genomen en de - overigens niet nader gespecificeerde - geruststellende toezeggingen niet af. Evenmin doet hier aan af dat het Ahold-concern ten gevolge van de pesificatieregelgeving een onvoorzien voordeel en D&S een onvoorzien nadeel heeft geleden.
3.8. Gelet op het vorenoverwogene zullen de vorderingen worden afgewezen. D&S zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ahold en DAIH worden begroot op:
- vast recht 4.584,00
- salaris procureur 19.266,00 (6,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 23.850,00
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. wijst de vorderingen af,
4.2. veroordeelt D&S in de proceskosten, aan de zijde van Ahold en DAIH tot op heden begroot op EUR 23.850,00,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, als voorzitter, en mr. N.E. Kwak en mr. W.S.J. Thijs, als leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2007.?