Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 131386 / KG ZA 07-15
Vonnis in kort geding van 27 februari 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENDRIS DOCUMENT MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres,
procureur mr. R.M. Sluijter,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
procureur mr. L. Koning,
advocaten mrs. J.M. Hebly en F.G. Wilman te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Cendris en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnotities houdende vermeerdering van eis van Cendris
- de pleitaantekeningen van de Provincie
- de pleitnotities (repliek) van Cendris.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In verband met de outsourcing van haar facilitaire diensten heeft de Provincie een aanbestedingsprocedure op de voet van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gevolgd. Het gaat daarbij om een niet-openbare procedure als bedoeld in art. 1 sub u Bao.
2.2. Ten behoeve van het formuleren van een aanbieding door de geselecteerde gegadigden heeft de Provincie een Offerteaanvraag outsourcing Europese aanbesteding facilitaire diensten (hierna: de offerteaanvraag) opgesteld.
2.3. De offerteaanvraag bevat een onderdeel Begripsbepalingen met onder meer de volgende inhoud:
In het navolgende document worden onderstaande begrippen gehanteerd. Deze worden hierna met een hoofdletter beschreven en als zodanig in de Offerteaanvraag gehanteerd.
(...)
Opdracht
Het leveren van facilitaire diensten zoals beschreven in een Service Level Agreement.
(...)
Personeel
De personen die door Aanbesteder zijn gealloceerd aan de diensten zoals vermeld in de Service Level Agreement.
2.4. Verder vermeldt paragraaf 1.2 (Doelstelling en uitgangspunten van deze aanbesteding) onder meer het volgende:
Met de aanbesteding van facilitaire diensten wil Aanbesteder het volgende bereiken:
? Facilitaire dienstverlening op minimaal het huidige niveau door een externe partij.
(...)
? Het door de Uitvoerder overnemen van Personeel betrokken bij de te outsourcen activiteiten om daarmee bij te dragen aan de doelstelling van de Provincie, om te komen tot een slagvaardige en kwalitatief hoogwaardige provinciale organisatie.
(...)
De aanbesteding van facilitaire diensten kent de volgende uitgangspunten:
(...)
? Personeel: de medewerkers van het Facilitair Bedrijf, die thans de uit te besteden diensten verrichten, moeten worden overgenomen door de Uitvoerder.
(...)
2.5. De achtergrond van de aanbesteding wordt in paragraaf 1.3 van de offerteaanvraag als volgt toegelicht:
Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland hebben in het collegeprogramma 2003-2007 opgenomen dat de provincie zich wil concentreren op het kwalitatief hoogwaardig en efficiënt uitvoeren van haar kerntaken. Daarom hebben GS besloten tot structurele inkrimping van de provinciale organisatie. Naast een algemene reductie in Personeel en het afstoten van een aantal taken is ook besloten tot het bezien van de mogelijkheid om niet-kerntaken alternatief uit te laten voeren door private partijen. Hiermee zijn circa 225 FTE gemoeid. In de uitwerking van het collegeprogramma is besloten deze 225 te realiseren enerzijds door verzelfstandiging en anderzijds door ondersteunende diensten van de afdeling Informatisering en Automatisering (I&A) en Facilitaire Bedrijf (FB) te outsourcen. Met deze outsourcing is in totaal circa 75 FTE gemoeid. Aanvullend hierop hebben GS besloten dat de beoogde outsourcing als geheel budgettair neutraal moet worden gerealiseerd. (...) Onderhavige document heeft betrekking op de outsourcing van de facilitaire diensten. Zoals in paragraaf 1.1 al gemeld, is parallel op 20 januari 2006 een aanbestedingstraject gestart voor de informatiserings- en automatiseringsdienstverlening.
2.6. Het door de Provincie in deze aanbesteding gehanteerde gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In de offerteaanvraag is dit criterium uitgewerkt in een drietal criteria, te weten Personele belangen (G1), Implementatieplan (G2) en Kosten (G3). Paragraaf 5 van de offerteaanvraag bepaalt dat Personele belangen de navolgende subcriteria en daarmee corresponderende puntenverdeling kent: algemeen (maximaal 30 punten), werkplek (maximaal 10 punten), overname extra personeel (maximaal 30 punten), meewerken aan mobiliteit (maximaal 10 punten) en inwerking en scholing (20 punten).
Om voor gunning in aanmerking te komen dient een inschrijver in totaal tenminste 50 punten op Personele belangen te behalen. Verder is in subparagraaf 5.3.3 (Overnemen extra provinciaal personeel) het volgende bepaald:
Dit subcriterium gaat in op de mate waarin door Inschrijver in meer of mindere mate bij overgang van diensten en Personeel extra (boventallig) provinciaal personeel wordt overgenomen. Het gaat hier om een harde toezegging van Inschrijver om in de periode van overgang extra provinciaal (boventallig) personeel over te nemen. Voorbeeld typeringen van functies waarop deze werkzaam zijn geweest zijn meegeleverd als Bijlage B bij deze offerteaanvraag. Het betreft vooral werkzaamheden in de ondersteuning van de direct uitvoerende taken (administratie, bedrijfsbureau e.d.).
(...)
Per extra over te nemen (boventallig) personeelslid krijgt Inschrijver 6 punten tot maximaal 30 punten bij een extra overname van vijf of meer personeelsleden.
Inschrijver dient aan te geven hoeveel extra provinciaal personeel deze zal overnemen in welke functietypes. (...)
2.7. De facilitaire diensten waarop de aanbesteding betrekking heeft, zijn in de offerteaanvraag onderverdeeld in een aantal percelen. Na daarvoor te zijn geselecteerd heeft Cendris ingeschreven op een gecombineerd perceel betreffende in de eerste plaats postdiensten en distributie en in de tweede plaats drukkerij, repro- en fotografiediensten en beeldnet.
2.8. Na een beoordeling van de inschrijvingen heeft de Provincie aan Cendris medegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij op het subcriterium Personele belangen 44 punten en daarmee minder dan het minimumvereiste van 50 punten heeft behaald. De Provincie heeft tevens medegedeeld dat zij voornemens is de desbetreffende opdracht aan een derde te gunnen.
3. Het geschil
3.1. Na eiswijziging - buiten procesrechtelijk bezwaar van de wederpartij - vordert Cendris dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. de Provincie – op straffe van een zonder nadere ingebrekestelling aan Cendris te verbeuren dwangsom van EUR 1.000.000,--,
(i) (a) zal verbieden om de litigieuze opdracht te gunnen, zolang geen herbeoordeling van de inschrijving van Cendris heeft plaatsgevonden, en
(b) veroordeelt om de inschrijving van Cendris opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen is gesteld in onderdeel 11 van de dagvaarding,
althans,
(ii) zal gelasten om de litigieuze opdracht, indien de Provincie die opdracht niet terugneemt maar tot uitvoering wenst te brengen, opnieuw - met inachtneming van alle regels die daarvoor gelden, maar ditmaal zonder toepassing van het subgunningscriterium “overname extra persooneel” - aan te besteden,
dan wel,
B. zodanige voorlopige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
alles met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
3.2. Aan deze vordering legt Cendris ten grondslag dat het door de Provincie gehanteerde subgunningscriterium Overnemen extra personeel geen verband houdt met het voorwerp van de aanbestede opdracht en daarom strijdig is met art. 54 lid 1 Bao en art. 53 lid 1 sub a van de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG). Zij voert hiertoe het volgende aan. Het provinciaal personeel waarop het criterium Overnemen extra personeel ziet, is niet betrokken bij de uitvoering van post- en reprodiensten en is evenmin werkzaam binnen één van de andere percelen die worden aanbesteed. Weliswaar is in paragraaf 1.2 van de offerteaanvraag als een doelstelling van de aanbesteding het overnemen van personeel genoemd, maar dit betreft - zoals blijkt uit het gebruik van het begrip Personeel - alleen personen die rechtstreeks bij de uit te besteden diensten zijn betrokken. Voorts zegt de bereidheid van inschrijvers om boventalligen in dienst te nemen niets over hun vermogen om post- en reprodiensten uit te voeren en dus ook niets over hun aanbieding of de aanbestede opdracht. Hooguit zegt dit criterium iets over het aantal vacatures van de inschrijver en daarmee iets over de inschrijver zelf, maar informatie omtrent de inschrijver mag bij de gunning geen rol spelen. Daar komt nog bij dat het bevorderen van de arbeidsmobiliteit van boventalligen een aparte opdracht is, hetgeen de Provincie ook heeft onderkend nu zij hiervoor Vedior heeft ingeschakeld.
Er bestaat geen reden om te veronderstellen dat de bereidheid van inschrijvers om boventallig personeel aan te nemen hun inschrijvingen voor het overige heeft beïnvloed. Gelet op de opdrachtsom kan immers geen van de inschrijvers het zich permitteren om boventalligen in dienst te nemen als daarvoor geen werk is. Daarom wordt primair gevorderd dat het redres van dit ongeldige gunningscriterium dient plaats te vinden door alle inschrijvers voor dit criterium de maximale score van 30 punten toe te kennen, aldus - nog steeds - de Provincie.
3.3. De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ten gronde spitst het geschil zich toe op de vraag of het subgunningscriterium Overnemen extra personeel “verband houdt met het voorwerp van de aanbestede opdracht” in de zin van art. 54 lid 1 sub a Bao en art. 53 lid 1 sub a van de Aanbestedingsrichtlijn.
4.2. Uit het feit dat de Provincie Vedior heeft ingeschakeld voor het organiseren van een mobiliteitstraject ten behoeve van haar boventallig personeel kan, anders dan Cendris wil, niet worden geconcludeerd dat dit verband ontbreekt. Zoals de Provincie terecht heeft aangevoerd, betreft dit mobiliteitstraject immers het verschaffen van begeleiding en opleiding aan het boventallige personeel en dat is iets wezenlijk anders dan het zelf in dienst nemen van boventalligen waarop Overnemen extra personeel ziet. De Provincie houdt kennelijk rekening met de mogelijkheid dat de door de Provincie beoogde personeelsreductie niet volledig via het overnemen van personeel door de winnende inschrijver kan worden gerealiseerd en heeft Vedior ingeschakeld voor de arbeidsbemiddeling van het boventallige personeel dat niet langs deze weg kan afvloeien.
4.3. Cendris lijkt aan haar stellingen ten grondslag te leggen dat bedoeld verband alleen kan worden aangenomen indien het betrokken criterium iets zegt over het vermogen van de inschrijver om de door de opdracht bestreken diensten uit te voeren. Met de Provincie is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat het Bao en de Aanbestedingsrichtlijn niet een zodanig nauw verband verlangen, maar ruimte laten voor een meer indirect verband. Naast de inhoud en strekking van genoemde bepalingen neemt de voorzieningenrechter hierbij onderdeel 46 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn in aanmerking, waarin is overwogen: indien de gelijke behandeling van de inschrijvers is gewaarborgd, bieden economische en kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen (...)
4.4. Het lijdt geen twijfel dat een aanbesteding als de onderhavige, die strekt tot een substantiële uitbesteding van activiteiten aan een marktpartij, bij de aanbestedende dienst tot boventalligheid van personeel zal leiden. Dit boventallig personeel zal in twee categorieën te vinden zijn, namelijk enerzijds de groep medewerkers die de uit te besteden activiteiten verrichten en anderzijds de groep medewerkers die werkzaam zijn in de ondersteuning van de eerstbedoelde groep of in de algemene bedrijfsvoering (bijvoorbeeld personeelszaken en een financiële afdeling) en die kunnen worden samengevat als “overhead”. Het onderbrengen van de uit te besteden activiteiten bij een marktpartij zal in de regel immers een afname van de werklast van deze overhead teweeg brengen.
4.5. Dat het criterium Overnemen extra personeel ziet op provinciemedewerkers die in ieder geval ziet als overhead aan de uit te besteden facilitaire diensten kunnen worden gerelateerd, heeft de Provincie in dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt aan de hand van haar ter zitting verstrekte toelichting, in samenhang met het gegeven dat de offerteaanvraag in paragraaf 5.3.3 vermeldt dat Het betreft vooral werkzaamheden in de ondersteuning van de direct uitvoerende taken (administratie, bedrijfsbureau e.d.). Hierbij is nog van belang dat, gegeven het hiervoor geschetste indirecte verband tussen het verdwijnen van uitvoerende activiteiten en het boventallig worden van deze categorie personeel, aan de concrete onderbouwing van die toelichting in het kader van een kort geding niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld.
4.6. De toelaatbaarheid van de voorwaarde dat het personeel dat is belast met de uitvoering van de uit te besteden activiteiten onverkort door de winnende inschrijver moet worden overgenomen heeft Cendris in dit kort geding niet ter discussie gesteld, niettegenstaande dat “de opdracht” volgens de in de offerteaanvraag gehanteerde definitie enkel het leveren van facilitaire diensten conform het desbetreffende Service Level Agreement betreft. In het licht van het overwogene onder 4.3 t/m 4.5 vermag de voorzieningenrechter dan ook niet in te zien waarom een gunningscriterium dat beoogt punten toe te kennen voor de mate waarin een inschrijver de Provincie van dienst zal zijn bij de afvloeiing van overhead, in strijd met het aanbestedingsrecht zou zijn. Daarvoor is mede redengevend dat uit de Europese aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie (HvJ EG 20 september 1988, 31/87, “Beentjes”) blijkt dat een sociaal gemotiveerd gunningscriterium als het inschakelen van langdurig werklozen in voldoende verband staat met het voorwerp van de opdracht, om toelaatbaar te worden geacht. Evenals in dit geval de overname van boventalligen uit de overheadcategorie, zal de inschakeling van die werklozen niet zozeer zijn gemotiveerd door het streven naar een bepaalde wijze van verrichting of een bepaald niveau van de aanbestede diensten, maar door het algemene belang dat de betrokkenen in het arbeidsproces ingeschakeld blijven respectievelijk worden. Ook tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom in dit geval het criterium Overnemen extra personeel, waaraan naar de stelling van de Provincie ook overwegingen op het vlak van goed werkgeverschap en het creëren van werkgelegenheid ten grondslag liggen, niet door de beugel zou kunnen.
4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het door de Provincie gehanteerde subgunningscriterium Overnemen extra personeel op voorhand niet als onrechtmatig kan worden bestempeld en dat de gevraagde voorzieningen daarom moeten worden geweigerd.
Het primaire verweer van de Provincie dat het door Cendris tegen dit criterium aangevoerde bezwaar in het licht van het Grossmann-arrest (HvJEG 12 april 2004, C-230/02) als tardief moet worden gepasseerd, kan om die reden hier onbesproken blijven.
4.8. Cendris zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorziening,
5.2. veroordeelt Cendris in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2007.?