Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 111606 / HA ZA 05-498
Vonnis van 30 augustus 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROLTRANS GROUP B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseres,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. S.Y.Th. Meijer,
tegen
1. MR. J.P. K.,
kantoorhoudende te Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MR. J.P. K. B.V.,
gevestigd te Aerdenhout,
3. de maatschap X ADVOCATEN,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden,
procureur mr. R.F. Groos,
advocaat mr. W.F. Hendriksen.
Partijen zullen hierna Roltrans en K. c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk K., de B.V. en de maatschap worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juli 2005
- het proces verbaal van niet gehouden ambtshalve comparitie van partijen
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. K. is advocaat van beroep en is maat in de maatschap. Op de achterkant van het briefpapier van de maatschap is vermeld:
ALGEMENE VOORWAARDEN KvSK
Artikel 1
1. K., van S. & K. Advocaten, hierna te noemen: KvSK (...)
2. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle opdrachten die de clienten van KvSK aan KvSK, aan de afzonderlijke leden van KvSk dan wel hun bestuurders of aan de werknemers verstrekken voor het verlenen van juridische bijstand en die door KvSK zijn aanvaard.
(...)
Artikel 3
In afwijking van het bepaalde in de artt. 7:404, 7:409 en 7:422 lid 1 onder b BW worden alle werkzaamheden, ongeacht of de opdracht is verleend met het oog op een bepaalde persoon, verricht door KvSK, en zijn de vennoten, hun bestuurder alsmede degenen die voor KvSK werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk.
(...)
2.2. K. heeft als advocaat Roltrans bijgestaan in haar conflict met P.M.E.G. P. (hierna: P.) en diens onderneming Future Investments B.V. (hierna Future). Op 19 november 2001 heeft Roltrans P. en Future met betrekking tot dit geschil gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Roermond.
2.3. In deze procedure heeft Roltrans onder meer gevorderd P. en Future hoofdelijk te veroordelen tot betaling van fl. 400.874,00 (€ 187.354,05). In de conclusie van repliek heeft Roltrans haar vordering als volgt onderbouwd:
(...)
Waar het feitelijk om gaat, is dat door Paul P. ten onrechte in zijn privé-vennootschap Future Investment B.V. commissie-betalingen waren ontvangen die aan Roltrans toekwamen. Door de belastingdienst werd dit als fraude aangemerkt. Teneinde boetes en vervolging te voorkomen, zijn Paul P. en Future Investment B.V. in de gelegenheid gesteld dit terug te betalen aan Roltrans. (...) Dit is aldus in november 2001 overeengekomen met de belastingdienst en op basis hiervan heeft de boeking in rekening-courant plaatsgevonden.
(...)
2.4. De rechtbank Roermond heeft deze vordering afgewezen. Daartoe heeft zij in haar tussenvonnis van 1 oktober 2003 onder 4.5 het volgende overwogen:
(...)
Bij conclusie van repliek in conventie heeft Roltrans (nogmaals) summierlijk aangehaald dat er afspraken zouden zijn gemaakt over de (terug)betaling, doch Roltrans heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die deze stelling nader onderbouwen. Zo stelt Roltrans weliswaar dat er afspraken met de belastingdienst zijn gemaakt, maar voert zij hiervoor geen enkel bewijs aan. Het had op de weg van Roltrans gelegen om - bijvoorbeeld door het overleggen van een schriftelijke overeenkomst - aannemelijk te maken dat er tussen partijen en de belastingdienst afspraken waren gemaakt over de (terug)betaling van het bedrag van fl. 412.874 (€ 187.354,05).
(...)
2.5. Op 28 oktober 2003 heeft Roltrans aan K. een concept controlerapport vennootschapsbelasting van de belastingdienst overgelegd met betrekking tot Future Investment B.V., waarin is vermeld:
(...)
2 Inkomende gelden
(...)
Vervolgens zijn de bedragen kennelijk door P. aan de Roltrans Groep onttrokken in 1998 en ten titel van informele kapitaalstorting in bel.pl. ingebracht. Bovenstaand standpunt houdt in dat het bedrag van ontvangsten bij de Roltrans Groep in mindering op de kosten dient te komen, en aldaar vervolgens in de inkomstenbelasting als winstuitkering in de AB sfeer dient te worden aangemerkt. Voor bel.pl. houdt dit in dat er over 1998 geen sprake is van belaste bate.
(...)
2.6. Tevens heeft Roltrans op 28 oktober 2003 aan K. een rapport vennootschapsbelasting van de belastingdienst overgelegd met betrekking tot Roltrans Groep, waarin is vermeld:
(...)
3.1 Baten doekleveranciers
Voor dit onderdeel wordt verwezen naar het gelijktijdig met het onderhavige rapport uitgebrachte rapport met betrekking tot Future Investment BV. Uit het daar gestelde volgt dat de winst van bel.pl over de jaren 1996 tot en met 1998 met onderstaande bedragen dient te worden aangepast.
(...)
Onderdeel van het met betrekking tot Future Investment BV bereikte compromis is eveneens het volgende.
(...)
Het verschil met de ontvangen bedragen wordt door belastingplichtige als vordering op Future Investment BV opgenomen.
(...)
2.7. Roltrans, Roltrans Group America Inc., hierna RGA, en P. hebben een adviseursovereenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald:
(...)
1. Met ingang van 1 oktober 2001 zal P. als adviseur werkzaamheden verrichten ten behoeve van RGA.
2. De adviseursovereenkomst eindigt per de dag waarop P. de 65-jarige leeftijd bereikt of zoveel eerder bij diens overlijden, eigen vertrek of in het geval er sprake is van omstandigheden die een dringende reden opleveren voor onmiddellijke beëindiging van de Overeenkomst overeenkomstig het Nederlandse recht.
3. P. zal zich met name bezighouden met de promotie en de commercialisering van producten van Roltrans en RGA op het Amerikaanse continent en waar nodig alles te doen om klaarheid en duidelijkheid te verschaffen omtrent in het verleden genomen acties, gedane transacties ed. en waar nodig alles te doen om eventuele opkomende vragen te dien aanzien in de toekomst mede op te lossen.
(...)
6. P. zal RGA (en in afschrift aan Roltrans) binnen twee (2) weken na afloop van iedere maand schriftelijk en desgewenst mondeling rapporteren omtrent diens werkzaamheden als onder punt 3 omschreven, voor het eerst na afloop van oktober 2001.
(...)
7. Gedurende de looptijd van de adviseursovereenkomst voldoet RGA aan P. een vaste vergoeding ten bedrage van USD 115.000 (...) per kalenderjaar.
(...)
11. De vaste vergoeding zal aan P. in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling worden voldaan (...)
12. RGA noch enige vennootschap behorend tot Roltrans Groep zijn verplicht van de advieswerkzaamheden van P. gebruik te maken, doch dat laat de betalingsverplichtingen van RGA jegens P. onverlet. Indien het niet gebruik maken van de advieswerkzaamheden van P. het gevolg zou zijn van het niet-verrichten of niet terdege verrichten van zijn adviseurstaken vervalt de betalingsverplichting evenwel.
13. (...) RGA zal P. van een geconstateerde niet-nakoming of onvolledige nakoming schriftelijk op de hoogte stellen en P. -voor zover mogelijk- in de gelegenheid stellen zijn verplichtingen alsnog na te komen.
(...)
2.8. Op 6 juni 2002 hebben P. en Future (tezamen met hun conclusie van antwoord) een eis in reconventie ingesteld, met name inhoudende een veroordeling van Roltrans tot betaling aan P. van:
- de maandelijkse adviseursvergoeding groot 9.583,-- USD per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente (...)
- de na 30 juni 2002 tot datum vonnis verschenen adviseursvergoeding groot 9.583,-- USD per maand te vermeerderen met wettelijke rente (...)
- de na datum vonnis verschijnende adviseursvergoedingen groot 9.583 USD telkens op de verschijndata per de laatste van de desbetreffende maand tot 19 januari 2010 (de dag dat P. 65 jaar wordt).
2.9. In reactie op deze reconventionele vordering heeft Roltrans bij repliek haar eis gewijzigd, in die zin dat zij tevens ontbinding van de tussen haar en P. gesloten adviseursovereenkomst vorderde.
2.10. In haar eindvonnis van 7 januari 2004 heeft de rechtbank Roermond voormelde eis in reconventie integraal toegewezen. Daartoe heeft zij in haar vonnis onder 2.14 tot en met 2.18 het volgende overwogen:
(...)
De rechtbank is van oordeel dat deze passage (artikel 13 van Pro de adviseursovereenkomst) in de context van de overige bepalingen van de adviseursovereenkomst niet anders kan worden uitgelegd als een bepaling waarbij partijen hebben bedoeld en vastgelegd dat P. eerst schriftelijk ingebreke moet worden gesteld mocht hij niet aan zijn verplichtingen voldoen.
(...)
De stelling van Roltrans dat P. eerst moet presteren door regulier een rapportage in te dienen en nu hij dit niet heeft gedaan ook zonder ingebrekestelling in verzuim is, deelt de rechtbank evenmin.
(...)
De brief d.d. 15 februari 2002 van Brokamp (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) kan niet worden opgevat als een ingebrekestelling.
(...)
De hoogte van de gevorderde bedragen is door Roltrans niet betwist.
(...)
2.11. Hoewel Roltrans hem daartoe de opdracht had verstrekt, heeft K. tegen voormeld vonnis geen hoger beroep aangetekend. Op 8 april 2004 is het vonnis onherroepelijk geworden.
2.12. Op 15 april 2004 heeft P. executoriaal beslag gelegd.
2.13. Op 22 september 2004 hebben Roltrans en P. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin is vermeld:
(...)
1.1 De adviseursovereenkomst tussen Roltrans Group, RGA en P. zal met ingang van 1 juni 2004 eindigen.
1.2 Wegens beëindiging van de adviseursovereenkomst zal Roltrans Group B.V. aan P. een vergoeding betalen ten bedrage van USD 400.000,- (zegge vierhonderd duizend US Dollar).
(...)
2.14. Roltrans heeft de overeengekomen adviseursvergoedingen over de periode oktober 2001 tot en met april 2004 aan P. betaald, totaal ten bedrage van USD 302.00,00. Tevens heeft Roltrans USD 400.000,00 uit hoofde van de voormelde vaststellingsovereen-komst aan P. betaald.
3. Het geschil
3.1. Roltrans vordert de rechtbank K. c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Roltrans van € 187.354,05 en USD 702.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Roltrans stelt ter onderbouwing van haar vordering dat K. in de door haar gevoerde procedure tegen P. en Future twee beroepsfouten heeft gemaakt, waardoor Roltrans schade heeft geleden. Roltrans stelt K. c.s. hoofdelijk voor deze schade aansprakelijk.
3.3. K. c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
I Beroep op de algemene voorwaarden van de maatschap
4.1. K. c.s. betogen dat alleen de maatschap door Roltrans kan worden aangesproken. Zij beroepen zich daarvoor op de algemene voorwaarden die volgens K. c.s. gelden in de overeenkomst op basis waarvan K. voor Roltrans is opgetreden.
K.
4.2. Vaststaat dat de algemene voorwaarden van de maatschap, zoals vermeld in 2.1, de aansprakelijkheid van individuele maten, zoals K., uitsluiten. Nu tevens vaststaat dat deze algemene voorwaarden op de achterkant van het briefpapier zijn gedrukt en dat K. met dit briefpapier heeft gecorrespondeerd met Roltrans, is de rechtbank, anders dan Roltrans, van oordeel dat deze algemene voorwaarden overeenkomstig artikel 6:233 juncto Pro 6:234 BW van toepassing zijn. Derhalve is niet K., maar de maatschap aansprakelijk voor zijn handelen. Reeds hierom zullen de vorderingen van Roltrans jegens K. worden afgewezen.
B.V.
4.3. Nu gesteld noch gebleken is dat de B.V. aansprakelijk is voor de gevorderde bedragen, zullen reeds hierom de vorderingen jegens de B.V. eveneens worden afgewezen.
De maatschap
4.4. Daar, zoals hiervoor is overwogen, vaststaat dat de maatschap op grond van de algemene voorwaarden, aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van (een) eventuele beroepsfout(en) van K., zal de rechtbank hieronder allereerst beoordelen of K. beroepsfouten heeft gemaakt en vervolgens per beroepsfout beoordelen of Roltrans tengevolge daarvan schade heeft geleden. Ten slotte zal de rechtbank de hoogte van de schade begroten.
II Beroepsfouten
Áppel
4.5. De maatschap erkent dat K. een beroepsfout heeft gemaakt door geen hoger beroep aan te tekenen tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 7 januari 2004, terwijl Roltrans hem daartoe wel de opdracht had gegeven.
Behoeden voor onnodige risico’s
4.6. Voorts betoogt Roltrans dat K. een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij, in strijd met de zorgplicht die als advocaat op hem rust, Roltrans in de procedure tegen P. en Future niet heeft behoed voor onnodige risico’s door niet pro-actief te handelen. K. was ervan op de hoogte dat Roltrans en P. een adviseursovereenkomst, zoals vermeld onder 2.7, hadden gesloten waarbij Roltrans zich had verplicht om vanaf 1 oktober 2001 tot de dag dat P. 65 jaar zou worden, maandelijks een vergoeding aan P. te betalen. Voorts wist K. dat Roltrans de openstaande vergoedingen (nog) niet had betaald, omdat P. zijn verplichtingen uit hoofde van de adviseursovereenkomst niet (volledig) was nagekomen. Ook staat vast dat K., voordat hij de dagvaarding tegen P. en Future heeft uitgebracht, had gesignaleerd dat Roltrans P. daarvoor niet in gebreke had gesteld. K. had Roltrans moeten wijzen op het risico dat P. in reconventie betaling van de adviseursvergoedingen zou vorderen. Daarnaast had het volgens Roltrans ook op de weg van K. gelegen om als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat haar te adviseren de dagvaarding niet uit te brengen, noch de eis in conventie te wijzigen, voordat de openstaande adviseursvergoedingen waren voldaan en/of voordat een deugdelijke ingebrekestelling was verstuurd. Doordat K. dit niet heeft gedaan, is volgens Roltrans haar vordering tot ontbinding van de adviseursovereenkomst afgewezen en is de vordering in reconventie, zoals vermeld onder 2.8, integraal toegewezen.
4.7. De maatschap betwist dat K. hier een beroepsfout heeft gemaakt. Daartoe heeft de maatschap aangevoerd dat K. Roltrans voldoende heeft gewezen op de risico’s en dat Roltrans ondanks deze risico’s K. opdracht heeft gegeven P. te dagvaarden. K. heeft Roltrans geadviseerd om de openstaande adviseursvergoedingen te betalen en om P. ingebreke te stellen. K. stelt dat hij Roltrans ook heeft gewezen op de risico’s als niet ingebreke zou worden gesteld. Volgens de maatschap heeft Roltrans echter nadrukkelijk aan K. kenbaar gemaakt dat zij niet wilde dat P. door middel van een ingebrekestelling in de gelegenheid zou worden gesteld om alsnog zijn verplichtingen na te komen, in de hoop dat er met P. onderhandeld zou kunnen worden over beëindiging van de adviseursovereenkomst (om op die wijze snel en goedkoop van P. af te komen). In verband met haar onderhandelingspositie wilde Roltrans, volgens de maatschap, de openstaande adviseursvergoedingen niet aan P. betalen, ondanks de daaraan verbonden risico’s. Daarbij merkt de maatschap verder op dat het op het moment dat de dagvaarding werd uitgebracht, niet ondenkbaar was dat de rechtbank zou oordelen dat de adviseursovereenkomst ook zonder ingebrekestelling zou kunnen worden ontbonden.
4.8. De rechtbank onderschrijft de overweging in het vonnis van de rechtbank Roermond, hiervoor vermeld onder 2.10, dat een deugdelijke ingebrekestelling was vereist om de adviseursovereenkomst te kunnen ontbinden. Als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht K. niet verwachten dat ook zonder ingebrekestelling de vordering tot ontbinding een redelijke kans van slagen had. Immers de wettelijke regeling op dit punt vereist een ingebrekestelling en artikel 13 van Pro de adviseursovereenkomst bepaalt ook uitdrukkelijk dat RGA P. schriftelijk op de hoogte moet stellen van eventuele gebreken in de nakoming door P. en hem in de gelegenheid moet stellen alsnog na te komen. K. mocht er evenmin vanuit gaan dat de brief van Brokamp van 15 februari 2002 als een ingebrekestelling zou kunnen gelden, nu deze brief P. niet de gelegenheid geeft om alsnog na te komen. Voorts kan uit de feitelijke gang van zaken niet worden afgeleid dat P. de adviseursovereenkomst van zijn kant niet (meer) wenste na te komen.
4.9. Onder deze omstandigheden had van K. mogen worden verwacht dat hij, alvorens de dagvaarding uit te brengen dan wel zijn eis te wijzigen, Roltrans uitdrukkelijk had geadviseerd de openstaande adviseursvergoedingen aan P. te betalen en tevens P. in gebreke te stellen, onder vermelding van de risico’s indien Roltrans dat advies niet zou opvolgen, met name dat de overeenkomst zou blijven doorlopen en Roltrans de vervallen adviseursvergoedingen zou moeten voldoen tot het einde van de looptijd van de overeenkomst. K. heeft derhalve ook op dit punt een beroepsfout gemaakt, tenzij vast komt te staan dat K. dit wel uitdrukkelijk heeft geadviseerd, doch Roltrans dat advies niet heeft opgevolgd, omdat Roltrans de openstaande adviseursvergoedingen niet wenste te betalen en P. ook niet in de gelegenheid wilde stellen alsnog na te komen. Alsdan heeft K. door Roltrans te wijzen op de risico’s van de te voeren procedure en de mogelijke acties ter voorkoming van deze risico’s met Roltrans te bespreken, voldaan aan zijn verplichting om de hem opgedragen zaak met die zorg te behandelen die van hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mag worden. De bewijslast ter zake rust op de maatschap. Derhalve zal de maatschap in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat K. Roltrans uitdrukkelijk heeft geadviseerd om de openstaande adviseursvergoedingen te betalen en P. in gebreke te stellen onder vermelding van de risico’s indien dat advies niet zou worden opgevolgd, doch dat Roltrans dit advies desalniettemin niet wilde opvolgen.
III Schade, causaal verband
Algemeen
4.10. Voor de beantwoording van de vraag of Roltrans door voormelde beroepsfouten schade heeft geleden, dient de rechtbank een vergelijking te maken tussen enerzijds de huidige feitelijke situatie en anderzijds de hypothetische situatie dat er geen beroepsfout was gemaakt. In beginsel dient de rechtbank dan te beoordelen of de rechterlijke beslissing anders had geluid als K. geen beroepsfout had gemaakt. Nu echter niet in geschil is dat Roltrans gedurende de gehele procedure erop was gericht om tot een schikking te komen en tevens vast staat dat Roltrans en P. uiteindelijk ook hebben geschikt, ligt het voor de hand dat Roltrans ook als K. geen beroepsfout had gemaakt, zou hebben geschikt. Derhalve dient voor de bepaling van de schade de onderhandelingspositie van Roltrans in beide situaties te worden vergeleken. Voor de onderhandelingspositie van Roltrans als K. geen beroepsfouten zou hebben gemaakt, is van belang wat partijen mochten verwachten van een vonnis of arrest, voor het geval zij niet tot een schikking zouden komen. Daarom zal de rechtbank in haar vergelijking van de onderhandelingspositie betrekken hetgeen door de rechtbank is beslist en hetgeen door de rechtbank en het gerechtshof zou zijn beslist als er geen beroepsfouten waren gemaakt. Voor zover Roltrans in de hypothetische situatie dat geen beroepsfouten zouden zijn gemaakt in een betere positie zou verkeren dan dat zij thans verkeert, staat vast dat Roltrans ten gevolge van het handelen van K. schade heeft geleden. Doel van een schadevergoeding is immers het zoveel mogelijk brengen van de benadeelde in de positie waarin hij zou hebben verkeerd, indien de laedens zijn verplichtingen wel was nagekomen.
Áppel
4.11. Als K. wel hoger beroep zou hebben ingesteld, zou het vonnis van de rechtbank Roermond niet onherroepelijk zijn geworden. Enkel op grond hiervan zou de onderhandelingspositie van Roltrans bij een schikking beter zijn geweest. Dan had immers, in ieder geval totdat het gerechtshof zou hebben beslist, niet vast gestaan dat Roltrans gehouden is tot betaling aan P. van de adviseursvergoedingen vanaf 1 oktober 2001 tot 19 januari 2010 en dat haar vordering ad € 187.354,05 niet toewijsbaar is, zoals de rechtbank Roermond in haar vonnis heeft beslist (zie hiervoor 2.4 en 2.10).
4.12. Verder is het de vraag of in het hoger beroep anders zou zijn beslist. Ook het gerechtshof zou hebben geoordeeld dat een deugdelijke ingebrekestelling is vereist om de adviseursovereenkomst te kunnen ontbinden, dan wel om tot afwijzing van de vordering in reconventie te kunnen komen en dat Roltrans geen ingebrekestelling aan P. heeft verzonden (zie hiervoor onder 4.8).
4.13. Ingevolge artikel 3:296 BW Pro dient een vordering om voor toewijzing in aanmerking te komen, opeisbaar te zijn. Ingevolge artikel 11 van Pro de adviseursovereenkomst is Roltrans maandelijks een vergoeding verschuldigd en dienen deze vergoedingen achteraf betaald te worden. Derhalve is de rechtbank met Roltrans van oordeel dat alleen de adviseursvergoedingen die Roltrans was verschuldigd over de periode van 1 oktober 2001 tot het moment dat de rechtbank Roermond eindvonnis wees, zijnde 7 januari 2004, opeisbaar waren. Nu op grond van artikel 2 en Pro 12 van de adviseursovereenkomst de mogelijkheid bestaat dat de overeenkomst voortijdig eindigt, dan wel de betalingsverplichting voortijdig vervalt, zou de toewijzing van de vordering van P. tot betaling van de nog niet verschenen adviseursvergoedingen telkens op de verschijndata tot 19 januari 2010 niet in stand zijn gebleven. Dit vooruitzicht zou hebben geleid tot een sterkere onderhandelingspositie van Roltrans dan zij nu had.
4.14. Voorts heeft de rechtbank Roermond in haar tussenvonnis, zoals vermeld onder 2.4, de vordering van Roltrans ad € 187.354,05 afgewezen, omdat Roltrans niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Door overlegging van de rapportages van de belastingdienst zoals vermeld onder 2.5 en 2.6 zou Roltrans in hoger beroep wel aan haar stelplicht hebben voldaan, zodat het gerechtshof Roltrans zou hebben toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stellingen. Indien Roltrans het bewijs zou hebben geleverd van de stelling dat P. althans Future een schikking had getroffen met de belastingdienst, was de kans groot geweest dat de vordering van Roltrans zou zijn toegewezen. Het staat vast dat K. ruim voordat de áppeltermijn was verstreken beschikte over de rapporten van de belastingdienst. Ook dit vooruitzicht zou hebben geleid tot een sterkere onderhandelingspositie van Roltrans.
Behoeden voor onnodige risico’s
4.15. Als de maatschap niet slaagt in de onder 4.9 vermelde bewijsopdracht, staat vast dat K. een beroepsfout heeft gemaakt en dient de rechtbank te beoordelen of Roltrans als K. geen beroepsfout had gemaakt in een betere onderhandelingspositie zou hebben verkeerd. P. was uit hoofde van de adviseursovereenkomst gehouden om vanaf november 2001 iedere maand over zijn werkzaamheden te rapporteren. Het is tussen partijen niet in geschil dat P. op 4 juni 2002 voor het eerst heeft gerapporteerd over zijn werkzaamheden. Als Roltrans de openstaande adviseursvergoedingen had betaald, had zij P. na november 2001 vanwege het niet-nakomen van zijn verplichtingen in gebreke kunnen stellen en dat had haar een sterkere onderhandelingspositie opgeleverd. Voorts waren in dat geval de mogelijkheden voor P. om met succes een eis in reconventie in te stellen kleiner geweest. Ook dit vooruitzicht zou hebben geleid tot een sterkere onderhandelingspositie.
4.16. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de kans aanzienlijk dat Roltrans, als K. hoger beroep had ingesteld, bij de onderhandelingen had kunnen bedingen dat zij de adviseursovereenkomst voor een lager bedrag dan USD 400.000,00 zou afkopen en dat zij minder dan het thans betaalde bedrag van USD 302.000,00 aan P. voor de openstaande adviseursvergoedingen zou betalen. Tevens had zij dan haar vordering tot betaling van € 187.354,05 in de onderhandelingen kunnen betrekken. Als ook nog vast komt te staan dat K. Roltrans niet heeft behoed voor onnodige risico’s, had Roltrans de mogelijkheid gehad voor een lager bedrag te schikken. In dat geval had Roltrans immers al voordat de rechtbank Roermond vonnis wees de adviseursovereenkomst kunnen afkopen en zou zij aldus eerder bevrijd zijn van de verplichting om de openstaande adviseursvergoedingen te voldoen.
IV De hoogte van de schade
4.17. Nu niet kan worden vastgesteld voor welk bedrag Roltrans met P. zou hebben geschikt als K. geen beroepsfouten zou hebben gemaakt, zal de rechtbank de schade moeten vaststellen op basis van een schatting. Als K. hoger beroep zou hebben aangetekend, schat de rechtbank dat Roltrans naast de reeds vervallen adviseursvergoedingen van USD 302.000,00 nog USD 150.000,00 zou hebben voldaan. P. had dan immers rekening moeten houden met zijn risico in hoger beroep, met name ook het risico dat hij, althans Future, alsnog EUR 187.345,05 zou moeten betalen en met de mogelijkheid dat Roltrans een dossier zou gaan opbouwen op basis waarvan de adviseursovereenkomst zou kunnen worden beëindigd. Derhalve bedraagt de schade voor Roltrans tengevolge van het handelen van K. USD 250.000,00. Als tevens vast zou komen te staan dat K. Roltrans niet heeft behoed voor onnodige risico’s, had Roltrans een gedeelte van de vervallen adviseursvergoedingen van USD 302.000,00 moeten betalen om P. vervolgens in gebreke te kunnen stellen. De positie van P. was dan minder goed geweest. Gezien echter de aard van de adviseursovereenkomst zou de rechtbank in Roermond ontbinding van de overeenkomst niet snel hebben gehonoreerd. Naar inschatting van de rechtbank zou Roltrans dan in totaal – inclusief vervallen adviseursvergoedingen – een bedrag hebben voldaan van USD 350.000,00, zodat de schade voor Roltrans in dat geval op – afgerond – USD 350.000,00 wordt geschat.
4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. draagt de maatschap op te bewijzen dat K. Roltrans uitdrukkelijk heeft geadviseerd om vervallen adviseursvergoedingen te betalen aan P. en P. in gebreke te stellen onder vermelding van de risico’s indien Roltrans dit advies niet zou opvolgen, doch dat Roltrans de openstaande adviseursvergoedingen niet wenste te betalen en P. niet in de gelegenheid wilde stellen om alsnog aan zijn verplichtingen uit hoofde van de adviseursovereenkomst te voldoen,
5.2. bepaalt dat de maatschap, indien zij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2006 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.3. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. E.A. Coyajee-Kappers in het gerechtsgebouw te Haarlem aan Jansstraat 81,
5.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.5. bepaalt dat de maatschap, indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar uitsluitend door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moeten opgeven,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Coyajee-Kappers, voorzitter, mr. A.A.T. van Rens en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2006.?