Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 121369 / HA ZA 06-180
Vonnis van 2 augustus 2006
in de zaak van
M.H.W. Y.,
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur mr. S.I. van der Staal,
advocaat mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIMERCO EXPRESS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. J.V.M. Holthuis.
Partijen zullen hierna Y. en Dimerco genoemd worden.
1. De procedure in hoger beroep
1.1. Het verloop van de procedure, waarin vernietiging wordt gevorderd van het door de kantonrechter te Haarlem tussen partijen gewezen vonnis van 12 december 2001, met rolnummer 144498/CV Expl 01-1252, en het daarmee verband houdende herstelvonnis van 28 december 2001, blijkt uit de volgende stukken:
- de op 7 maart 2002 uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met 2 producties;
- de incidentele conclusie in hoger beroep;
- het verwijzingsarrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 november 2003;
- de memorie van antwoord met 2 producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vordering in hoger beroep en de grieven
2.1. Y. is tijdig in hoger beroep gekomen en vordert - onder aanvoering van tien grieven - dat de rechtbank het vonnis van 12 december 2001 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Y. in conventie zal toewijzen en Dimerco alsnog in haar vordering in reconventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, althans deze zal matigen met veroordeling van Dimerco in de kosten van beide instanties.
3. Uitgangspunten in hoger beroep
Door Y. zijn geen grieven aangevoerd tegen de feiten die door de kantonrechter in het vonnis van 12 december 2001 onder 2. zijn vastgesteld, zodat ook de rechtbank van die feiten zal uitgaan. Voorts kan van het volgende worden uitgegaan:
3.1. In een verklaring van K. C. van 18 juli 2001 (productie HH) staat onder meer het volgende vermeld:
"I and Frank Ming (...) visited DIM/AMS during the period of 29/7 to 10/8 to draft the 1st half 2000' accounts.
(...)
We compiled this information to the best of our knowledge and we relied upon information provided by Maslin.
During the updating of the shipment control file Maslin highlighted that some ex customers had wrongly remitted monies to MASA's a/c and some other had remitted monies to MASA's a/c prior to the JV bank account was established (due to documents opening bank not being ready).
(...)
I have never seen the MASA a/c bank statements I have never been aware of any back-to-back invoicing from Dimerco to MASA I have only seen Dimerco invoices"
3.2. In een e-mailbericht van 4 september 2000 van Y. aan Tietrans Ltd. (productie AA) staat onder meer als afzender vermeld:
"MASA TRANSPORTATION BV
HUGO DE VRIESSTRAAT 56"
en voorts:
"My email address remain unchanged masa@euronet.nl"
3.3. In een e-Mail bericht van 21 juni 2001 (productie W) vraagt H. L. van Dimerco aan C. L. van Silverwings Unique Inc. wanneer zij te weten is gekomen dat MaSa niet meer bestaat en of Y. haar bedrijf officieel heeft bericht dat hij als general manager voor Dimerco werkte. Lu antwoordt hierop onder meer als volgt:
"We didn't know Masa no longer exist until last shipment on Nov/2000, we asked Masa for payment many times but no any reply feed back, finally we contacted airline and knew they released shipment to Dimerco, that's the whole story I know and I (personal) even don't know he is working in your company."
3.4. In een e-mailbericht van 31 december 1999 van D. C. aan Y. (productie 6.8) staat onder meer het volgende:
"please ensure that all the billing (invoice) procedure must be properly, done by manual under DIM/AMS's letterhead before the accounting system has been installed."
4. Beoordeling van de grieven
4.1. De eerste twee grieven zijn gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat uit de gang van zaken in november 2000 volgt dat het ontslag onverwijld is gegeven. Tussen partijen is niet in geschil dat op 14 en 20 november 2000 besprekingen hebben plaatsgehad tussen Y. enerzijds en W. T., lid van de raad van bestuur van Dimerco, respectievelijk mr. J. Weermeijer, de toenmalige raadsman van Dimerco, anderzijds. Voor de beoordeling of het ontslag onverwijld is gegeven is niet van belang of tijdens deze besprekingen de ontslagredenen, vermeld in de ontslagbrief van 20 november, aan Y. zijn medegedeeld, zoals uit de eerste en tweede grief zou kunnen worden afgeleid, maar of Dimerco, nadat zij bekend geworden was met de ontslagredenen, met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld. Uit het verweer van Dimerco volgt dat T. op 14 november 2000 voldoende bewijzen had verzameld om Dimerco te adviseren Y. op staande voet te ontslaan. Gelet op de omstandigheid dat de andere directeur, P. C., tevens grootaandeelhouder van Dimerco, in Taipei verbleef, zoals Dimerco onbetwist heeft aangevoerd, alsmede op de positie van Y., die zelf ook aandeelhouder van Dimerco was, brengt het benutten van een periode van zes dagen voor beraad, overleg en juridisch advies niet mee dat niet (meer) aan het vereiste van onverwijldheid is voldaan. Y. heeft gesteld dat bij een dergelijke periode eerst een vooraankondiging van het toepassen van een sanctie aan de orde moet zijn geweest. Dit betoog vindt echter geen steun in het recht. Y. heeft voorts betoogd dat het beraad, overleg en juridisch advies nodig waren om te zoeken naar argumenten. Ook dit betoog kan niet tot een ander oordeel leiden. Als Y. gevolgd wordt in dit betoog, zouden de in de brief genoemde ontslagredenen immers pas na 14 november 2000 bij Dimerco bekend zijn geworden. De periode van beraad, overleg en advies zou in dat geval dus korter zijn geweest dan voornoemde zes dagen.
4.2. De grieven twee tot en met acht zijn alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Y. het non-concurrentiebeding (artikel 8.1 van de JV-overeenkomst) heeft overtreden en tegen het oordeel dat dit voor Dimerco een voldoende dringende reden was om Y. op staande voet te ontslaan. De rechtbank zal deze grieven, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk bespreken.
4.3. Ingevolge artikel 8.1 van de JV-overeenkomst was het Y. verboden om zich vanaf 1 januari 2000 direct of indirect via MaSa of in ander verband bezig te (blijven) houden met activiteiten die soortgelijk waren aan, of concurrerend met de activiteiten van Dimerco. Y. heeft gesteld dat met medeweten en instemming van Dimerco is gewerkt onder de naam MaSa, zodat het in artikel 8.1 van de JV-overeenkomst opgenomen verbod niet van toepassing was. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft Y. verwezen naar de interne audit door K. C., die volgens Y. alle facturen heeft bekeken, waaronder de facturen op naam van MaSa. Blijkens de verklaring van C. (zie hiervoor sub 3.1) heeft zij zich bij haar audit gebaseerd op stukken en informatie die door Y. zijn aangeleverd. C. heeft onder meer verklaard dat zij alleen rekeningen op naam van Dimerco heeft gezien, dat Y. haar heeft verteld dat een aantal klanten abusievelijk op de rekening van MaSa had betaald en dat volgens Y. enige tijd op de rekening van MaSa is betaald, omdat er nog geen bankrekening op naam van Dimerco was geopend. Y. heeft deze verklaring van C. niet (voldoende) weersproken. Voor zover uit de interne audit door C. kan worden afgeleid dat met medeweten en instemming van Dimerco op naam van MaSa werkzaamheden zijn verricht, zoals Y. heeft gesteld, betreft dit dus alleen de betalingen op de bankrekening van MaSa vanwege de door Y. aan C. gemelde redenen. Dit betekent niet dat het Y. was toegestaan om zich onder de naam MaSa of in ander verband bezig te (blijven) houden met activiteiten die soortgelijk waren aan of concurrerend met de activiteiten van Dimerco. In zoverre was Y. onverkort gebonden aan het non-concurrentiebeding van artikel 8.1 van de JV-overeenkomst.
4.4. Dimerco heeft als dringende reden voor het ontslag aangevoerd dat Y. het non-concurrentiebeding heeft geschonden. Ter onderbouwing heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt dat Y. na 1 januari 2000 namens MaSa en andere bedrijven zaken is blijven doen, dan wel bedrijfsmatig met MaSa naar buiten is blijven optreden. Zo blijkt uit een e-mailbericht van 14 maart 2000 (productie Z) dat Y. MaSA op die datum heeft geïntroduceerd bij een nieuwe klant en uit een e-mailbericht van 22 maart 2000 (productie Y) dat Y. op die dag een 'company profile' van MaSa naar een potentiële klant heeft verzonden. Y. heeft daarover verklaard dat dit verband hield met aanvragen op het e-mail adres van MaSa. Deze verklaring overtuigt niet. Immers, als onweersproken staat vast dat op 29 december 1999 een company profile van Dimerco is vastgesteld. Y. had dus op deze aanvragen kunnen reageren door een company profile van Dimerco te verstrekken met de mededeling dat Dimerco de activiteiten van MaSa heeft overgenomen.
4.5. Ook in de door Dimerco overgelegde e-mailberichten die door Y. zijn verzonden vanaf het e-mailadres "masa@euronet.nl" (producties AA, BB en CC) maakt Y. geen melding van de overgang van MaSa naar Dimerco. In het hiervoor sub 3.2 aangehaalde e-mailbericht meldt Y. zelfs expliciet dat de (potentiële) klant het e-mailadres van MaSa kan blijven gebruiken. Y. heeft betoogd dat hij het e-mailadres van MaSa alleen heeft gebruikt wanneer hij klanten/relaties beantwoordde die MaSa op dat adres hadden benaderd. Nu dit niet verklaart waarom Y. geen melding maakt van de overgang naar Dimerco, kan dit verweer hem niet baten. Het betoog van Y. dat hij de naam MaSa gebruikte om klanten naar Dimerco te geleiden kan om diezelfde reden niet slagen. In dat geval zouden de klanten immers wel op de hoogte moeten worden gesteld van de overgang van MaSa naar Dimerco. Uit het onder 3.3 aangehaalde e-mailbericht blijkt dat daarvan niet altijd sprake was. Y. heeft nog gesteld dat hij door Dimerco zelf op het gewraakte e-mailadres werd benaderd, zodat hem in redelijkheid niet kan worden verweten dat hij dat e-mailadres is blijven gebruiken. Ook dit verweer slaagt niet, aangezien Y. wordt verweten dat hij externe relaties via het e-mailadres van MaSa is blijven benaderen.
4.6. Dimerco heeft voorts verwezen naar de door Y. onder tabblad 7 overgelegde facturen van en naar MaSa en faxen tussen MaSa en zakelijke relaties. Deze facturen en faxen hebben onder meer betrekking op de maanden september 2000 (producties 7.7, 7.8, 7.16, 7.17), oktober (producties 7.9) en november (productie 7.18). Nu uit het als productie N overgelegde faxbericht van ABN AMRO kan worden afgeleid dat Y. vanaf 24 februari 2000 over een bankrekening van Dimerco kon beschikken kan het ontbreken van een bankrekening op naam van Dimerco voor Y. geen reden meer zijn om in genoemde maanden op naam van MaSa naar buiten te blijven treden. Hetzelfde geldt ten aanzien van het betoog van Y. dat hij voor zijn werkzaamheden afhankelijk was van handtekeningen uit Engeland en/of Taiwan, aangezien deze situatie volgens Y. slechts tot juni 2000 heeft voortgeduurd. Ook het ontbreken van briefpapier voor Dimerco kan het verzenden van genoemde facturen op naam van MaSa niet rechtvaardigen. Weliswaar heeft Y. gesteld dat Dimerco niet de nota van de drukker heeft overgelegd waaruit blijkt wanneer het briefpapier is geleverd, maar uit de door Y. als productie 7.29 overgelegde facturen blijkt dat dit briefpapier in ieder geval op 17 mei 2000 al voor Y. beschikbaar was, zodat Y. de mogelijkheid had om deze facturen op Dimerco briefpapier te versturen, hetgeen hem nadrukkelijk door Dimerco was opgedragen (zie hiervoor sub 3.4). Gelet op het voorgaande mist de stelling van Y. dat slechts in de eerste paar maanden van 2000 via MaSa is gefactureerd feitelijke grondslag. Voorts blijkt ook uit de als productie 7.14 overgelegde Air Waybill dat in september 2000 nog op naam van MaSa is gewerkt, terwijl het - zoals Y. zelf heeft verklaard - in januari 2000 al mogelijk was om Dimerco als consignee op te geven. Als productie 7.19 ten slotte, is een 'air cargo manifest' van Hency Group overgelegd met betrekking tot een zending in september 2000 waarop Y. zich onder meer presenteert als manager van Hency Transportation (Taiwan) Ltd. De stelling van Y. dat Dimerco een oud visitekaartje van hem produceert als bewijs van heimelijke activiteiten is zonder nadere onderbouwing een onvoldoende betwisting van deze productie.
4.7. Op grond van het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat Y. het non-concurrentiebeding stelselmatig heeft overtreden door na 1 januari 2000 herhaaldelijk met MaSa naar buiten te treden als expediteur/transportagent. De stelling van Y. dat Dimerco onvolledige stukken heeft overgelegd is zonder nadere concretisering en onderbouwing onvoldoende om die stukken voor het bewijs van de door Dimerco aangevoerde schending van het non-concurrentiebeding uit te sluiten.
4.8. Mede in het licht van de met Y. als aandeelhouder van MaSa overeengekomen liquidatie van MaSA vormt de herhaalde schending van het non-concurrentiebeding door Y. op zich een voldoende dringende reden voor het ontslag op staande voet. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Y. als operationeel directeur de leiding had van Dimerco in Nederland. Gelet op het vertrouwen dat Dimerco ten aanzien van de taakvervulling door Y. aan de JV-overeenkomst mocht ontlenen, is daarbij niet van belang of Dimerco als gevolg van deze schendingen daadwerkelijk schade heeft geleden. De stellingen van partijen ten aanzien van de door Y. overgelegde spreadsheet behoeven daarom geen bespreking.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat de eerste acht grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Nu Y. de grieven negen en tien voorwaardelijk heeft ingesteld voor het geval (een van) de overige grieven gegrond worden verklaard behoeven deze geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
4.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Y. worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, voor zover niet reeds verdisconteerd (met name het griffierecht) in de in het arrest van 13 november 2003 gegeven kostenveroordeling.
5. De beslissing
De rechtbank, rechtdoende in hoger beroep:
5.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
5.2. veroordeelt Y. in de kosten van dit geding tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Dimerco begroot op € 894,-- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, mr. S. Sicking en mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2006.?