Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 123923 / KG ZA 06-201
Vonnis in kort geding van 14 juni 2006
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OUDSHOORN PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Schagen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OUDSHOORN'S AANNEMERSBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Schagen,
eiseressen,
procureur mr. W.M.U. van der Blom,
advocaat mr. H.N.T. Hoogwoud te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
zetelend te Purmerend,
gedaagde,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. B.R. ter Haar te Amsterdam.
Partijen zullen hierna (in enkelvoud) Oudshoorn en het Hoogheemraadschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van het Hoogheemraadschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 16 december 2005 heeft het Hoogheemraadschap de nationale openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht tot aanleg van persleidingen op het werk “Persleidingen ’t Horntje en Oudeschild te Texel”.
2.2. Op het werk is het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) van toepassing verklaard.
2.3. De aankondiging van opdracht bevat onder de kop “Voorwaarden voor deelneming” de volgende omzeteis:
“III.2.1.2) Economische en financiële draagkracht – verlangde bewijsstukken
a. Over de laatste drie boekjaren dient een gemiddelde jaarlijkse omzet te zijn gerealiseerd van meer dan EUR 3.000.000,-- excl. BTW.
b. Ingeval van een combinatie dient elk van de deelnemers tenminste te voldoen aan een gemiddelde jaarlijkse omzet van meer dan 50% conform het onder III.2.1.2 a. gestelde.”
2.4. Voorts is in de aankondiging vermeld dat de uitvoeringsduur van het werk circa 9 maanden bedraagt.
2.5. In het bestek is ten aanzien van de uitvoeringsduur van het werk het volgende opgenomen:
“10 TIJDSBEPALING
1. Uiterlijk 1 november 2006 moet het werk worden opgeleverd.
2. Bij overschrijding van de in lid 1 genoemde termijn bedraagt de korting, zoals bedoeld in par. 42 lid 2 van de U.A.V. 1989 0,05% van de aannemingssom per dag.
3. Van 1 april 2006 tot 1 juli 2006 is het niet toegestaan om werkzaamheden te verrichten i.v.m. het broedseizoen.
4. Van 1 juli 2006 tot 1 september 2006 is het niet toegestaan om werkzaamheden te verrichten op de openbare weg en in de wegbermen i.v.m. het toeristenseizoen. Werkzaamheden op de openbare weg en in de wegbermen dienen derhalve na 1 september 2006 uitgevoerd te worden”
2.6. Op de aanbesteding zijn op 16 maart 2005 de volgende vijf inschrijvingen gedaan:
1. Oudshoorn EUR 356.000,00;
2. Heijmans Technische Infra EUR 419.450,00;
3. Kennemer Water- en Wegenbouw EUR 432.000,00;
4. Ooms Constructie EUR 438.000,00;
5. Alsema BV EUR 518.500,00.
2.7. Op of omstreeks 27 maart 2006 is door of namens het Hoogheemraadschap mondeling aan Oudshoorn meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor de onderhavige opdracht, nu zij niet voldoet aan de gestelde omzeteis.
2.8. Bij brieven d.d. 30 maart 2006 en d.d. 12 april 2006 heeft de raadsman van Oudshoorn aan het Hoogheemraadschap onder meer meegedeeld dat de gestelde omzeteis naar de mening van Oudshoorn buitensporig is.
2.9. Op 27 april 2006 heeft het Hoogheemraadschap aan Oudshoorn meegedeeld voornemens te zijn om de opdracht te gunnen aan “Heijmans Technische Infra”.
3. Het geschil
3.1. Oudshoorn vordert:
primair:
a. te bepalen dat de door het Hoogheemraadschap gestelde omzeteis te hoog is en buiten beschouwing gelaten moet worden, dan wel omgezet/geëcarteerd moet worden in maximaal 2 maal de gemiddelde inschrijfsom of maximaal EUR 1.250.000,- gemiddeld over de afgelopen drie boekjaren, dan wel dat een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen andere maximale omzeteis (lager dan EUR 2.000.000,- per jaar) in deze maatgevend is;
b. te bepalen/verklaren dat Oudshoorn de laagste geldige inschrijving heeft gedaan;
c. te bepalen/verklaren dat het het Hoogheemraadschap niet is toegestaan om de inschrijving van Oudshoorn te passeren, buiten beschouwing te laten of anderszins ongeldig te verklaren;
d. het Hoogheemraadschap te gebieden om, indien zij tot gunning van het werk wenst over te gaan, het werk te gunnen aan Oudshoorn en het Hoogheemraadschap te verbieden de in geding zijnde opdracht te gunnen aan een derde/een ander dan Oudshoorn;
subsidiair:
e. voor het geval dat gunning al zou hebben plaatsgevonden, het Hoogheemraadschap te verbieden om op welke wijze dan ook (verder) uitvoering te geven aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst en het Hoogheemraadschap te gebieden de betreffende (onrechtmatige) overeenkomst per ommegaande te ontbinden, op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen en het Hoogheemraadschap te veroordelen het (resterende) werk alsnog aan Oudshoorn te gunnen;
primair en subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom groot EUR 250.000,- per dag, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen (maximale) dwangsom, voor iedere dag dat het Hoogheemraadschap in strijd zal handelen met een door de voorzieningenrechter te geven verbod of bevel, en het Hoogheemraadschap in alle gevallen te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen een vergoeding voor de (totale) kosten van rechtsbijstand van Oudshoorn.
3.2. Het Hoogheemraadschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vordering sub a. dient te worden afgewezen. Dit reeds omdat, indien geoordeeld wordt dat de door het Hoogheemraadschap gestelde omzeteis buiten beschouwing moet worden gelaten, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten meebrengen dat gestelde geschiktheidseisen, evenals geldt voor gestelde gunningscriteria (zie HvJ EG 4 december 2003, C-448/01), niet, hangende de aanbestedingsprocedure, tussentijds gewijzigd kunnen worden. Onder wijzigen verstaat de voorzieningenrechter in dit verband tevens: buiten beschouwing laten.
4.2. Voorts is gesteld noch gebleken dat het Hoogheemraadschap de opdracht definitief aan een andere inschrijver dan Oudshoorn heeft gegund, zodat in zoverre de aanbestedingsprocedure nog niet geëindigd is. Reeds hierom is ook het “subsidiair” sub e. gevorderde niet toewijsbaar.
4.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Oudshoorn, behoudens de omzeteis, voldoet aan alle in de aankondiging en in het bestek aan de inschrijvers gestelde eisen.
4.4. Daarnaast geldt - en is overigens ook niet in geschil - dat het het Hoogheemraadschap vrij staat om een omzeteis te stellen, zij het binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 2.13 ARW 2004, dat een dergelijke eis in redelijke verhouding dient te staan tot de aard en de omvang van het werk. Aldus is de kern van het geschil gelegen in de vraag of de door het Hoogheemraadschap gestelde omzeteis, gezien de aard en omvang van het aan te besteden werk, buitenproportioneel is.
4.5. Oudshoorn heeft in dit kader betoogd dat de gemiddelde inschrijfsom van alle vijf inschrijvingen EUR 432.790,- bedraagt en dat de omzeteis, gezien de laagste en de hoogste inschrijving, een factor 5,8 tot 8,5 van de inschrijfsom bedraagt, terwijl een factor 1 à 2 gebruikelijk is. Daarnaast wijst Oudshoorn erop dat blijkens de aankondiging het werk moet worden uitgevoerd in circa negen maanden, zodat op basis van de gemiddelde inschrijfsom een omzeteis van circa EUR 575.000,00 à EUR 1.250.000,00 realistisch zou zijn geweest. Aan deze eis voldoet Oudshoorn ruimschoots, zo stelt zij.
4.6. Het Hoogheemraadschap heeft gesteld dat de omzeteis (zie onder 2.3) op de gestelde hoogte is vastgesteld omdat hij er zeker van wenst te zijn dat de aannemer aan wie het werk gegund zal worden over voldoende capaciteit beschikt om het werk vóór 1 november 2006 gereed te hebben, zoals in de in het bestek opgenomen tijdsbepaling vermeld is. Gelet op punt 3 en punt 4 van de tijdsbepaling (zie onder 2.6) is daarbij uitgegaan van een periode van vijf maanden waarbinnen het werk moet zijn verricht en van een kostenraming van EUR 561.046,-. De omzeteis is vervolgens vastgesteld volgens de formule EUR 561.046 : 5 x 12 = EUR 1.346.510,40, hetgeen bij gebruik van een niet onredelijke vermenigvuldigingsfactor van 2,2 neerkomt op een omzet van EUR 3.000.000,- per jaar, aldus het Hoogheemraadschap.
4.7. De voorzieningenrechter stelt vast dat de kostenraming van EUR 561.046,00 van het Hoogheemraadschap aan de hoge kant is wanneer deze vergeleken wordt met de bedragen waarvoor ingeschreven is. Voor de bepaling van wat een reële vermenigvuldigingsfactor is in verband met de omzeteis komt het daarom redelijk voor de gemiddelde hoogte van de bedragen van de inschrijvingen als uitgangspunt te nemen, derhalve EUR 432.790,00.
4.8. Daarnaast is de voorzieningenrechter met het Hoogheemraadschap van oordeel dat uit de onder 2.5 geciteerde tijdsbepaling in het bestek, anders dan hetgeen in de aankondiging is vermeld, voldoende duidelijk is dat het werk feitelijk binnen vijf maanden dient te zijn afgerond. Het bestek bevat immers de voor het werk geldende voorwaarden (zie artikel 1.1 ARW 2004) en prevaleert in zoverre dus boven de aankondiging. In dit kader is nog van belang dat het Hoogheemraadschap heeft gesteld dat de periode waarbinnen het werk moet worden verricht, naast de in de tijdsbepaling gegeven beperkingen, beperkt is tot vijf maanden omdat de Gemeente Texel verlangt dat daar waar in de grond gewerkt moet worden, uiterlijk in oktober 2006 gras wordt ingezaaid, zodat wanneer het toeristenseizoen aanvangt, de bermen weer groen zullen zijn. Oudshoorn heeft daar tegenover gesteld dat aan de datum 1 november 2006 geen gewicht gehecht behoeft te worden, omdat ook ná die datum nog kan worden ingezaaid, zodat het door de Gemeente Texel verlangde resultaat niet in gevaar komt. Gezien deze standpunten over en weer kan in kort geding echter niet worden beoordeeld wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Voor een deskundigenbericht is in deze procedure geen plaats. De vordering betreft immers een spoedeisende zaak, zoals door Oudshoorn onbetwist is gesteld. Derhalve moet worden uitgegaan van de redelijkheid van de termijn van vijf maanden, temeer nu het het Hoogheemraadschap in beginsel vrij staat om in het bestek de bepalingen op te nemen die hem in verband met het te verrichten werk en de daaraan mede door derden, zoals in casu de Gemeente Texel, gestelde eisen redelijk voorkomen.
4.9. Bij een omzeteis van EUR 3.000.000,00 op jaarbasis betreft het dus een (afgeronde) factor van (EUR 3.000.000,00 : (432.790,00 / 5 x 12 =) 1.038.690,00 =) 2,9. Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat een factor tussen de 1 en 2 gebruikelijk is kan, gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen voorshands niet worden geoordeeld dat de factor 2,9 onredelijk hoog is omdat de tijdspanne waarbinnen het werk dient te worden verricht onredelijk kort is, zoals Oudshoorn heeft betoogd. Op grond hiervan moet er vooralsnog van uit gegaan worden dat hetgeen in de tijdsbepaling in het bestek is bepaald niet op onrechtmatige wijze ten nadele van Oudshoorn werkt.
4.10. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat indien dit laatste wel het geval zou zijn, dit in het voor Oudshoorn gunstigste geval zou meebrengen dat de aanbestedingsprocedure dient te worden overgedaan en niet dat, zoals gevorderd, aan Oudshoorn dient te worden gegund. Op grond van het sub 4.1 overwogene kan immers niet achteraf de omzeteis worden gewijzigd op de door Oudshoorn voorgestane wijze.
4.11. Op grond van het voorgaande dienen ook de vorderingen sub c. en sub d. te worden afgewezen. Daarmee is het belang aan de vordering sub b. komen te ontvallen zodat ook die vordering wordt afgewezen.
4.12. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Oudshoorn worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4.13. Oudshoorn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Hoogheemraadschap worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.064,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorziening,
5.2. veroordeelt Oudshoorn in de proceskosten, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden begroot op EUR 1.064,00,
5.3. verklaart dit vonnnis, voorzover het de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2006.?