Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 124440 / KG ZA 06-220
Vonnis in kort geding van 7 juni 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN MOBILE THE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. R.E. van Schaik te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ORANGE NEDERLAND N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. P. Ingwersen
advocaat mr. W.E. Pors te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna KPN en Orange genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van KPN
- de pleitnota van Orange.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. KPN en Orange zijn aanbieders van mobiele telecomdiensten. De mobiele telecomdiensten worden afgenomen op basis van een abonnement of op basis van prepaid.
2.2. Bij een abonnement betaalt de consument gedurende een bepaalde periode een maandelijks bedrag, in ruil waarvoor hij een bepaalde belbundel krijgt, waarmee hij kan bellen, sms-en en gebruik kan maken van overige diensten.
2.3. Bij prepaid bellen koopt de afnemer een bepaald beltegoed, met welk tegoed gebruik kan worden gemaakt van de telecomdiensten.
2.4. De prijs die de consument voor de uitgaande telefoongesprekken betaalt wordt bepaald door diverse factoren. De meeste telecomproviders, waaronder KPN, factureren op basis van “first minute billing”, hetgeen inhoudt dat wordt afgerekend per seconde met een minimum van een minuut. Voor uitgaande gesprekken die korter duren dan een minuut wordt de eerste minuut wel volledig in rekening gebracht. Daar bovenop wordt - meestal - een starttarief in rekening gebracht. Dat is een vast bedrag voor het tot stand brengen van de verbinding. Bij Orange worden de uitgaande gesprekken afgerekend per seconde. Daarnaast brengt Orange een starttarief in rekening dat, afhankelijk van het soort product dat wordt afgenomen, 6 cent (abonnement) of 9 cent (prepaid) bedraagt.
2.5. Sinds enige tijd voert Orange op haar website www.orange.nl en via televisiecommercials een reclamecampagne rondom de slogan “Bij Orange betaal je altijd per seconde, dus als je vijf seconden belt, betaal je ook vijf seconden”, hierna ook “de slogan” te noemen.
2.6. Orange gebruikt de slogan in drie televisiecommercials die elk bestaan uit een teaser van 5 seconden en een hoofdcommercial die 15 seconden duurt. In de teaser vindt een kort gesprek plaats, waarop in de hoofdcommercial wordt voortgeborduurd. De gesprekken zijn uitsluitend te horen. In beeld is een klok te zien die meeloopt met het gesprek en stilstaat als het gesprek is afgelopen. Daarna is de slogan te horen en gelijktijdig te lezen. Eronder staat in kleinere letters vermeld “Kijk voor de voorwaarden op www.orange.nl”
2.7. Op de website van Orange is een vergelijkbare de reclame-uiting te zien. Bij het openen van de website verschijnt een klok in beeld die vijf seconden tikt. Daarna verschijnt de slogan in beeld. Sinds 23 mei 2006 staat daaronder in kleinere letters te lezen: “plus per gesprek het Orange starttarief voor het tot standbrengen van de verbinding.”
2.8. KPN heeft Orange bij brief van 8 mei 2006 gesommeerd haar uiterlijk op 9 mei 2006 te 17.00 uur schriftelijk te bevestigen dat zij het gebruik van de slogan in al haar reclame-uitingen met onmiddellijke ingang zou staken. Orange heeft daaraan geen gevolg gegeven.
3. Het geschil
3.1. KPN vordert na zonder procesrechtelijk bezwaar van Orange haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Orange zal veroordelen om:
3.1.1. de onder de feiten bedoelde reclame-uitingen in televisiecommercials te staken en gestaakt te houden en die op de website gestaakt te houden;
3.1.2. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het direct of indirect publiekelijk doen van mededelingen waarbij gebruik wordt gemaakt van de slogan, dan wel het anderszins doen van mededelingen aangaande de tarieven van Orange zonder dat daarbij het relevante starttarief wordt vermeld;
3.1.3. binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op de homepage van de website www.orange.nl een rectificatie te plaatsen in het gebruikelijke lettertype en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur, zonder begeleidend schrijven en qua lettertype en grootte identiek aan de gewraakte reclame-uiting, met uitsluitend de volgende tekst:
“Rectificatie
Op deze plek hebben wij u bericht dat u bij Orange slechts per seconde betaalt.
Wij hebben verzuimd te vermelden dat u daarboven ook altijd een starttarief betaalt van 6 of 9 cent per gesprek.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem heeft geoordeeld dat onze gedane mededelingen misleidend waren en dat wij daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens KPN.
Orange Nederland N.V.”,
dan wel een andere, door de voorzieningenrechter te bepalen rectificatie,
één en ander gedurende eenzelfde aantal dagen als waarop de oorspronkelijke mededeling op de website is geuit;
3.1.4. binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis op eigen kosten een paginagrote advertentie te plaatsen in De Volkskrant, De Telegraaf, de NRC, de Metro en de Spits, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik, in zwarte letters tegen een witte achtergrond, met vermelding van het (vierkante oranje) Orange logo, met de volgende tekst:
“Rectificatie
Wij hebben onlangs op radio en op televisie bericht dat u bij Orange slechts per seconde betaalt.
Wij hebben verzuimd te vermelden dat u daarboven ook altijd een starttarief betaalt van 6 of 9 cent per gesprek.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem heeft geoordeeld dat onze gedane mededelingen misleidend waren en dat wij daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens KPN.
Orange Nederland N.V.”,
dan wel een andere door de voorzieningenrechter te bepalen rectificatie;
3.1.5. binnen twee dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan de raadsman van KPN schriftelijk een juiste en volledige opgave te doen van alle tijdstippen en televisiezenders waarop de gewraakte televisie- en radiocommercials zijn uitgezonden, alsmede van het aantal dagen dat de gewraakte reclame-uiting op de website van Orange heeft gestaan;
3.1.6. één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Orange in de kosten van het geding.
3.2. Orange voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. KPN legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de onderhavige reclame-uitingen van Orange onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6: 194 van het Burgerlijk Wetboek (BW). KPN stelt daartoe dat Orange met de slogan ten onrechte pretendeert dat haar klanten uitsluitend voor het aantal gebelde seconden betalen. In werkelijkheid wordt daar bovenop immers voor ieder uitgaand gesprek een starttarief in rekening gebracht. KPN stelt dat aldus sprake is van misleidende reclame. Orange betwist dat.
4.2. Allereerst dient te worden beantwoord de vraag of de reclame-uitingen met de slogan als misleidend in de zin van artikel 6: 194 BW moeten worden aangemerkt. Artikel 6:194 BW Pro bepaalt dat onrechtmatig is het openbaar maken van mededelingen omtrent diensten, indien die mededelingen misleidend zijn ten aanzien van prijs van de diensten, of de wijze van berekening ervan, of ten aanzien van de voorwaarden waaronder de diensten worden verricht. Volgens de Memorie van Toelichting op genoemd artikel is reclame misleidend “wanneer deze zodanige onwaarheden of halve waarheden omvat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan bijvoorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat”. In de jurisprudentie wordt als toetsingscriterium gebruikt het gezichtspunt van de “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument”.
4.3. Vast staat dat Orange bovenop de kosten voor het aantal gebelde seconden of minuten altijd een starttarief in rekening brengt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt dit feit in de televisie-commercials van Orange onvoldoende duidelijk kenbaar gemaakt en wordt door de slogan de suggestie gewekt dat de consument uitsluitend betaalt voor het aantal gebelde seconden. Orange betwist dat en voert aan dat die suggestie wordt gerelativeerd doordat aan de slogan een zin is toegevoegd waarin wordt verwezen naar de toepasselijke voorwaarden. Dit betoog gaat niet op. In het laatste beeld van de commercial is weliswaar te lezen “Kijk voor de voorwaarden op www.orange.nl”, maar die toevoeging is te summier om de hiervoor genoemde suggestie te relativeren. De verwijzing naar de voorwaarden in de commercial is gedurende slechts 2 á 3 seconden te lezen, terwijl de hele commercial 15 seconden duurt. Voorts is de verwijzing naar de voorwaarden in kleinere, minder goed leesbare letters geschreven dan de overige tekst. Dit heeft tot gevolg dat voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument de boodschap van de toevoeging inhoudelijk zal wegvallen tegen de boodschap van de slogan.
4.4. De voorzieningenrechter acht de gewraakte reclame-uiting in de televisiecommercials van Orange daarom misleidend. Aldus is sprake van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:194 juncto Pro 6:162 BW. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de omstandigheid dat in de reclame-uitingen geen concrete tarieven worden genoemd niet noodzakelijkerwijs betekent dat daardoor geen sprake kan zijn van misleiding omtrent de kosten voor de consument.
4.5. Het voorgaande geldt niet voor de reclame-uiting op de website. Daar is per 23 mei 2006 aan de slogan de zin toegevoegd “plus per gesprek het Orange starttarief voor het tot standbrengen van de verbinding.” Deze zin is - in een duidelijk leesbaar lettertype - tegelijk met de slogan te lezen. Daardoor wordt hier de suggestie dat uitsluitend voor de gebelde seconden moet worden betaald voldoende gerelativeerd. De reclame-uiting op de website is daarom niet (meer) misleidend te achten.
4.6. Voor zover hiervoor de reclamecampagne van Orange onrechtmatig werd geoordeeld komt vervolgens aan de orde de vraag of KPN geacht kan worden belang te hebben bij de door haar ingestelde vorderingen. Orange betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat KPN door de gewraakte reclame-uitingen niet wordt benadeeld, omdat haar naam daarin niet wordt genoemd. Dit argument gaat echter niet op. Voldoende aannemelijk is geworden dat consumenten naar aanleiding van de door Orange gedane uitingen en de suggestie die daarvan uitgaat, de keuze zullen maken om van een andere aanbieder van telecomdiensten over te stappen naar Orange. Hierdoor zullen die andere aanbieders in het algemeen en KPN, als één van de grootste aanbieders, in het bijzonder, schade lijden in de vorm van omzetverlies. Het belang van KPN bij de ingestelde vorderingen is dan ook voldoende aannemelijk geworden. Voor zover Orange meent dat de wijze waarop KPN haar tarieven onder de aandacht van de consument brengt ook weinig inzichtelijk en begrijpelijk is, geldt dat eventueel onrechtmatig handelen van KPN het onrechtmatig handelen van Orange niet opheft. Uiteraard staat het Orange vrij KPN terzake in rechte te betrekken.
4.7. Al hetgeen hiervoor werd overwogen voert met betrekking tot de vorderingen tot de navolgende beslissingen.
4.8. De vordering om de gewraakte commercials te staken en gestaakt te houden is voor toewijzing vatbaar. Dat geldt niet ten aanzien van de reclame-uiting op de website, nu Orange ter terechtzitting heeft toegezegd de aan de slogan toegevoegde relativering niet te zullen verwijderen en de slogan met die toevoeging niet misleidend is. Wel zal worden toegewezen de vordering tot staking van het publiekelijk doen van mededelingen waarbij gebruik wordt gemaakt van de slogan zonder dat daarbij wordt vermeld dat per gesprek tevens een starttarief in rekening wordt gebracht.
4.9. De vordering om rectificaties te plaatsen in De Volkskrant, De Telegraaf, de NRC, de Metro en de Spits is door Orange onvoldoende gemotiveerd betwist en is, gelet op de intensiteit, omvang en duur van de door Orange gevoerde reclamecampagne, niet disproportioneel te achten. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat nu in de slogan geen tarieven worden vermeld, dat ook in de rectificatie niet zal worden bevolen. Evenmin zal Orange worden bevolen te vermelden dat de slogan onrechtmatig is jegens KPN, aangezien het niet zo kan zijn dat in de rectificatie reclame wordt gemaakt voor KPN. Ook zal in de eerste zin van de tekst “op radio” worden weggelaten, aangezien Orange ter terechtzitting onweersproken heeft aangevoerd dat de slogan niet in radiocommercials is gebruikt. Na betekening van dit vonnis zal Orange de advertenties dienen te publiceren in de eerste editie dat dit volgens genoemde dagbladen mogelijk is. Op een eerste verzoek van KPN zal Orange moeten kunnen aantonen dat de publicatiedatum inderdaad de eerste datum is geweest waarop genoemde dagbladen de advertenties hebben kunnen publiceren.
4.10. Voor een veroordeling tot het verstrekken van een opgave van tijdstippen en televisiezenders waarop de commercials zijn uitgezonden is geen plaats, nu die opgave door KPN zelf als gedingstuk is overgelegd. De gevorderde opgave van het aantal dagen dat de slogan (zonder de relativerende toevoeging) op de website heeft gestaan is niet voor toewijzing vatbaar nu KPN onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt hierbij belang te hebben.
4.11. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Nu de televisiecommercials onrechtmatig worden geoordeeld en de reclame-uiting op de website pas daags voor de terechtzitting zodanig is aangepast dat deze niet meer onrechtmatig is, zal Orange als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt Orange om onmiddellijk na betekening van dit vonnis het openbaar (doen) maken van de onder 2.6. omschreven televisiecommercials te staken en gestaakt te houden,
5.2. veroordeelt Orange om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het direct of indirect publiekelijk doen van mededelingen waarbij gebruik wordt gemaakt van de slogan “Bij Orange betaal je altijd per seconde, dus als je vijf seconden belt, betaal je ook vijf seconden” , zonder dat daarbij wordt vermeld dat per gesprek ook een starttarief in rekening wordt gebracht,
5.3. veroordeelt Orange om op eigen kosten in de eerst mogelijke edities van De Volkskrant, De Telegraaf, de NRC, de Metro en de Spits, een paginagrote advertentie te plaatsen, opgemaakt conform goed drukkersgebruik, in zwarte letters tegen een witte achtergrond, met vermelding van het (vierkante oranje) Orange logo zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de volgende tekst:
“Rectificatie
Wij hebben onlangs op televisie bericht dat u bij Orange slechts per seconde betaalt.
Wij hebben verzuimd te vermelden dat u daarboven ook altijd een starttarief betaalt.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat onze gedane mededelingen misleidend waren en dat wij daarmee onrechtmatig hebben gehandeld.
Orange Nederland N.V.”
5.4. bepaalt dat Orange een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke mocht blijven aan één van de veroordelingen onder 5.1 tot en met 5.3. te voldoen, zulks tot een maximum van EUR 250.000,--,
5.5. veroordeelt Orange in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op EUR 319,32 aan verschotten en EUR 816,-- aan procureurssalaris,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op
7 juni 2006.