Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 122254 / KG ZA 06-110
Vonnis in kort geding van 31 maart 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. R.E. van Schaik te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. M.P.M. Loos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KPN en Tele2 genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van KPN
- de wijziging van eis
- de pleitnota van Tele2
- de eis in reconventie.
In aanvulling op de hierna te vermelden reconventionele vordering heeft Tele2 tijdens de mondelinge behandeling bij akte een voorwaardelijke eis in reconventie willen instellen. De voorzieningenrechter heeft het instellen van laatstbedoelde eis wegens strijd met de goede procesorde niet toegestaan, nu Tele2 de voorwaardelijk reconventionele vordering niet heeft aangekondigd, deze vordering een geheel nieuwe discussie zou openen en KPN daarom terecht heeft betoogd dat zij zich hier niet op heeft kunnen voorbereiden.
De feiten
KPN en Tele2 zijn elkaars concurrenten op de markt van aanbieders van telecommunicatiediensten.
Het landelijk netwerk voor analoge vaste telefonie, waarvan de meerderheid van de aanbieders van telefoondiensten gebruik maken, wordt beheerd door KPN. Om aansluiting op dit landelijk netwerk te krijgen is een consument van vaste telefonie verplicht om een abonnement van KPN te nemen, ook indien de duur van het telefoongesprek (de “telefoontikken”) op basis van een abonnement met een andere aanbieder worden afgerekend.
Sinds ruim een jaar is het mogelijk om via internet te bellen. Het telefoonverkeer verloopt in dat geval via de kabel of ADSL-aansluiting. Een consument die via internet belt, heeft in beginsel geen vaste telefoonaansluiting meer nodig. Deze vorm van telefoneren wordt ook wel aangeduid als VoIP (Voice over Internet Protocol).
Tele2 biedt VoIP aan onder de naam ‘Tele2 Compleet’. Op basis van dit abonnement kan een consument voor een vast maandbedrag via ADSL internetten en telefoneren.
Tele2 voert een reclamecampagne om ‘Tele2 Compleet’ te promoten. Daartoe maakt zij gebruik van een TV-commercial, een nagenoeg identiek filmpje dat op haar website www.tele2.nl kan worden bekeken, een affiche in abri’s en een advertenties in blad ‘Metro’. In deze reclame-uitingen zijn de volgende mededelingen opgenomen:
- ‘geen KPN meer nodig!’
- de gemiddelde prijs van een 4 Mb ADSL-abonnement bedraagt EUR 29,95 per maand
- het KPN belbasis abonnement kost EUR 18,16 per maand
- het Tele2 Compleet abonnement kost EUR 29,95 voor 4 Mb ADSL en vaste telefonie
De TV-commercial bevat de volgende tekst, die zowel visueel als door middel van een voice-over wordt gecommuniceerd:
‘Geen KPN meer nodig dankzij Tele2 Compleet.
Dit is een aansluiting voor vaste telefonie plus supersnel internet.
Bij een willekeurige aanbieder betaalt u voor 4 Mb ADSL zo’n EUR 29,95 en daarbij ook nog eens ruim EUR 18 voor het KPN belbasis abonnement.
Met Tele2 Compleet krijgt u allebei voor maar EUR 29,95.
Dus u heeft geen KPN meer nodig.
Bestel snel op www.tele2.nl of bel (...)
Tele2, the company that brings you small bills.’
KPN biedt VoIP aan onder verschillende merknamen, waaronder ‘InternetPlusBellen’. Dit abonnement behelst eveneens het internetten en telefoneren via ADSL tegen een vast maandbedrag.
Het geschil in conventie
KPN vordert na eiswijziging, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Tele2 zal bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, het (doen) openbaar maken van de uitingen zoals weergegeven in de (door KPN overgelegde) producties 2, 3, 4 en 8;
b. Tele2 zal bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de merkrechten van KPN, meer in het bijzonder door het gebruik van de slogan ‘geen KPN meer nodig’ op de wijze als zij dit thans in haar reclame-uitingen op abri’s doet;
c. Tele2 zal bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het direct of indirect publiekelijk doen van mededelingen:
(i) waarbij de prijzen van haar eigen VoIP-diensten op onjuiste en/of onvolledige wijze worden vergeleken met de diensten van KPN; en/of
(ii) die stellen of suggereren dat haar diensten landelijke dekking hebben, dan wel dat zij landelijk een 4 Mb ADSL snelheid als onderdeel van haar dienst Tele2 Compleet kan bieden; en/of
(iii) die stellen of suggereren dat een consument bij een aanbieder van internetdiensten gemiddeld EUR 29,95 betaalt voor een internetverbinding van 4 Mb ADSL snelheid; en/of
(iv) die stellen of suggereren dat KPN geen VoIP-dienst heeft; en/of
zich in het algemeen onthouden van het publiekelijk doen van mededelingen en vergelijkingen ten aanzien van de tarieven en/of dienstverlening van Tele2 en KPN die onjuist, onvolledig of anderszins misleidend zijn;
d. Tele2 zal bevelen om binnen 2 weken na betekening van dit vonnis op eigen kosten op alle zenders waarop de in (de door KPN overgelegde) productie 2 weergegeven commercial is uitgezonden, de volgende rectificatietekst in het gebruikelijke lettertype en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele2 rood”) te laten uitzenden, zonder begeleidend commentaar, met dezelfde tijdsduur als de litigieuze commercial en op hetzelfde tijdstip, althans in hetzelfde tijdsblok, waarop deze commercials zijn uitgezonden:
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij een televisiecommercial uitgezonden omtrent ons Tele2 Compleet pakket. Hierbij hebben wij misleidende mededelingen gedaan omtrent deze dienst.
Tevens hebben wij op misleidende wijze geïnformeerd over de diensten van KPN en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens KPN.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
e. Tele2 zal bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis gedurende vier weken op de website www.tele2.nl een rectificatie in het gebruikelijke lettertype en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele2 rood”) op te nemen, zonder begeleidend schrijven en in het lettertype en de grootte identiek aan de mededelingen zoals in (de door KPN overgelegde) productie 3 weergegeven, zulks op exact dezelfde locatie op de website, als waar de mededelingen zoals in productie 3 zijn weergegeven, met uitsluitend de volgende tekst:
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij een televisiecommercial uitgezonden omtrent ons Tele2 Compleet pakket. Hierbij hebben wij misleidende mededelingen gedaan omtrent deze dienst.
Tevens hebben wij op misleidende wijze geïnformeerd over de diensten van KPN en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens KPN.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
f. Tele2 zal bevelen om binnen 2 weken na betekening van dit vonnis op eigen kosten op alle abri’s en overige buitenreclameborden waar eerder de in (de door KPN overgelegde) productie 4 genoemde mededeling gepubliceerd werd, de volgende rectificatietekst in het gebruikelijke lettertype met een lettergrootte van minimaal 10 centimeter en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele2 rood”), zonder begeleidend commentaar of toevoegingen in welke vorm dan ook, te publiceren, gedurende eenzelfde aantal dagen als waarop de oorspronkelijke mededeling is geuit:
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij een televisiecommercial uitgezonden omtrent ons Tele2 Compleet pakket. Hierbij hebben wij misleidende mededelingen gedaan omtrent deze dienst.
Tevens hebben wij op misleidende wijze geïnformeerd over de diensten van KPN en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens KPN.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
g. Tele2 zal bevelen om op de eerstvolgende dag waarop dit na betekening van dit vonnis mogelijk is, in alle dagbladen waarin de in productie 8 weergegeven advertentie is gepubliceerd, een rectificatie op de achterpagina te doen plaatsen, ter grootte 1/1 pagina, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de volgende tekst, duidelijk zichtbaar en leesbaar en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele2 rood”):
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij een televisiecommercial uitgezonden omtrent ons Tele2 Compleet pakket. Hierbij hebben wij misleidende mededelingen gedaan omtrent deze dienst.
Tevens hebben wij op misleidende wijze geïnformeerd over de diensten van KPN en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens KPN.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
h. Tele2 zal bevelen om binnen 2 dagen na dagtekening van dit vonnis aan de raadsman van KPN, mr. R.E. van Schaik, schriftelijk een juiste en volledige opgave te doen van alle tijdstippen en televisiezenders waarop de televisiecommercials zoals weergegeven in (de door KPN overgelegde) productie 2 zijn uitgezonden, alsmede van alle locaties van abri’s waar de reclame-uiting zoals weergegeven in productie 4 hangt/heeft gehangen en van alle dagbladen waarin de uiting zoals weergegeven in productie 8 is gepubliceerd;
i. Tele2 zal veroordelen om, voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat een overtreding van de conform het sub a, b, c, d, e, f, g, en/of h, gevorderde op te leggen bevelen plaatsvindt of voortduurt, aan KPN een dwangsom te betalen van EUR 25.000,--;
j. Tele2 zal veroordelen in de kosten van dit geding.
Tele2 voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het geschil in reconventie
Tele2 vordert, zakelijk weer gegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
1. KPN zal bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in haar reclame-uitingen over InternetPlusBellen op duidelijke en volledige wijze de prijs van dit product te vermelden, en in ieder geval duidelijk te vermelden - voor zolang de actie duurt - (i) de duur van de actieperiode, (ii) de hoogte van de actieprijs en (iii) de kosten van het abonnement die gelden na afloop van de actieperiode voor de resterende minimale abonnementsperiode;
2. KPN zal bevelen uiterlijk binnen 2 (twee) werkdagen na betekening van dit vonnis, op haar website onder www.kpn.com op de ‘privé’ startpagina gedurende 8 weken een banner met een rectificatie te plaatsen, in dezelfde opmaak en kleurstelling als op deze pagina gebruikelijk, in standaard lettergrootte, in een van de zes kaders in het midden van de pagina, onder de kop ‘RECTIFICATIE InternetPlusBellen’ (waarbij het woord rectificatie in hoofdletters is geschreven en InternetPlusBellen op de gebruikelijke wijze) met een link naar een nieuw te openen pagina, waarop de volgende tekst duidelijk zichtbaar en leesbaar wordt geplaatst, in zijn geheel leesbaar zonder te scrollen, zonder enige commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook:
‘RECTIFICATIE (lettertype 14 punt)
(rest van de tekst lettertype 11 punt)
Geachte consument,
De voorzieningenrechter heeft ons bij vonnis van [datum] bevolen u het volgende mede te delen.
Op onze website heeft ten onrechte gestaan dat de prijs voor InternetPlusBellen EUR 39,95 is. KPN heeft verzuimd duidelijk te vermelden dat dit slechts een actieprijs is die geldt gedurende de eerste zes maanden van de minimale abonnementsduur van één jaar. Voor de resterende zes maanden van de minimale abonnementsduur is de prijs van dit product hoger, namelijk EUR 42,95 per maand.
Met bovengenoemde uitingen op onze website hebben wij u misleid en daarmee hebben wij zowel u als onze concurrenten benadeeld.
KPN biedt u hiervoor haar excuses aan.
KPN Telecom B.V.
KPN Logo’;
3. KPN zal veroordelen aan al het bovenstaande te voldoen op verbeurte van een dwangsom voor iedere overtreding dan wel niet-nakoming van het bevel van EUR 50.000,-- (zegge: vijftigzuidend euro) te vermeerderen met EUR 25.000,-- (zegge: vijfentwintigduizend euro) voor de dag of het gedeelte daarvan dat de overtreding dan wel niet-nakoming voortduurt met een maximum van EUR 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro);
4. KPN zal veroordelen in de kosten van dit geding.
KPN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie
Tele2 kan niet worden gevolgd in haar verweer dat KPN een spoedeisend belang bij haar vordering ontbeert nu zij deze vordering heeft ingesteld op een moment dat de campagne al weken liep en ten tijde van de mondelinge behandeling in feite was afgelopen. Niet weersproken is de stelling van KPN dat deze campagne aan haar schade toebrengt en in die stelling is een voldoende spoedeisend belang gelegen om te kunnen worden ontvangen in de onderhavige vordering, die er in essentie toe strekt dat die schade wordt voorkomen althans ongedaan gemaakt. Dat KPN zou hebben getalmd met het instellen van deze vordering is op zichzelf een onvoldoende reden om hier anders over te oordelen.
Niet ter discussie staat dat de reclame-uitingen van Tele2 kunnen worden aangemerkt als vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) omdat daarin KPN en het door haar gehanteerde BelBasistarief alsmede een gemiddelde ADSL-prijs worden genoemd. Vergelijkende reclame mag ingevolge art. 6:194a lid 2 niet misleidend zijn in de zin van art. 6:194 en Pro dient op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten met elkaar te vergelijken. Hieruit volgt dat de gemiddelde consument moet kunnen nagaan of een zodanige vergelijking zakelijk in orde is. Als maatstaf heeft in dit verband te gelden de intelligentie en het voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, hierna aan te duiden als ‘de gemiddelde consument’.
Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of de campagne ten behoeve van Tele2Compleet misleidende reclame en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame behelst. Bij de beantwoording van die vraag zullen de onderdelen van de verschillende reclame-uitingen niet alleen op zichzelf maar ook in onderling verband en samenhang worden bezien. Overwogen wordt als volgt.
De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van KPN dat Tele2 in de onderhavige reclame-uitingen had moeten meedelen dat zij niet de enige is die een combinatieproduct van (4 Mb) ADSL en VoIP aanbiedt. Het gegeven dat Tele2 in de reclame-uitingen de prijs van haar eigen combinatieproduct Tele2Compleet afzet tegen die van afzonderlijke abonnementen voor ADSL en vaste analoge telefonie, leidt niet tot het oordeel dat daarmee de suggestie wordt gewekt dat andere aanbieders niet een vergelijkbaar combinatieproduct aanbieden. Tele2 brengt met behulp van deze vergelijking onder de aandacht dat het bedoelde combinatieproduct bij haar verkrijgbaar is en uit die boodschap zal een gemiddelde consument niet behoeven af te leiden dat Tele2 de enige is die een dergelijk product aanbiedt. Dat in de voice-over van de TV-commercial daarnaast de bewoordingen ‘dankzij Tele2 heeft u geen KPN meer nodig’ worden gebezigd, is onvoldoende om te concluderen dat de gemiddelde consument wel zal menen dat er geen alternatieve combinatieproducten verkrijgbaar zijn. Op dit punt kan Tele2 dan ook voorshands geen misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame worden verweten.
De reclame-uitingen bevatten de mededeling ‘Gemiddelde 4 Mb ADSL prijs EUR 29,95’ terwijl de TV-commercial tevens de mededeling ‘bij een willekeurige aanbieder betaalt u voor 4 Mb ADSL zo’n EUR 29,95’ bevat. KPN heeft aangevoerd dat de ADSL-providers daarmee ten onrechte over één kam worden geschoren omdat het aanbod van 4 Mb ADSL varieert van een basispakket tot extra toepassingen (zoals mailboxen en een eigen homepage) en toegang tot een helpdesk en er bovendien sprake is van kwaliteitsverschillen. Ook heeft KPN gesteld dat de ADSL-dienst van Tele2 Compleet aanzienlijk minder omvat dan de ADSL-diensten waarmee dit pakket wordt vergeleken.
De voorzieningenrechter overweegt dat Tele2 met de onderhavige reclame-uitingen het verschil tussen enerzijds de prijs van een ADSL-abonnement en analoge vaste telefonie en anderzijds die van het combinatieproduct Tele2 Compleet beoogt te belichten. Niet valt in te zien waarom Tele2 in die context gehouden zou zijn om de consument te attenderen op de onderlinge verschillen die (overigens) tussen de ADSL-diensten bestaan. Dat de ADSL uit het Tele2Compleetpakket en die van “losse” pakketten niet in dezelfde behoeften zouden voorzien is gesteld noch gebleken, waarbij nog komt dat de keuze van telecomdiensten - zoals KPN onder randnummer 39 van haar pleitnota onderkent - in belangrijke mate wordt beïnvloed door de prijs. Daarom kan Tele2 op dit punt vooralsnog evenmin misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame worden verweten.
Tegen de in de reclame-uitingen genoemde gemiddelde prijs van EUR 29,95 voor 4 Mb ADSL heeft KPN ingebracht dat uit een door haar overgelegd tarievenoverzicht blijkt dat verreweg de meeste providers een prijs van EUR 24,95 of lager hanteren. Naar aanleiding van dit betoog heeft Tele2 aan de hand van een overzicht gesteld dat zij bij de berekening van de gemiddelde prijs is uitgegaan van de tarieven van de grootste ADSL-aanbieders, omdat de gemiddelde consument bij één van hen een ADSL-abonnement heeft afgesloten. Dat de in dit overzicht vermelde aanbieders de grootste spelers op de markt voor ADSL zijn, blijkt volgens Tele2 uit een bijlage bij een rapport van het onderzoeksbureau Telecompaper, dat zij eveneens als productie in het geding heeft gebracht. Met betrekking tot dit geschilpunt overweegt de voorzieningenrechter dat de gemiddelde consument bij de onverkorte aanduiding ‘gemiddelde prijs’ er veeleer van zal uitgaan dat dit terugslaat op het gemiddelde van het totale aanbod van 4 Mb ADSL en niet alleen dat van de grootste aanbieders. Dit brengt mee dat bij de berekening van de gemiddelde prijs ook de tarieven van de kleinere spelers hadden moeten worden betrokken. Van een aantal van de door KPN genoemde aanbieders die niet in de berekening zijn betrokken heeft Tele2 weliswaar gesteld dat het daarbij om kleine spelers gaat, maar niet weersproken dat zij 4 Mb ADSL aanbieden. Voor zover Tele2 niettemin zou moeten worden gevolgd in haar stelling dat alleen de grootste aanbieders in de berekening van de gemiddelde prijs behoeven te worden betrokken, is relevant dat uit de door haar overgelegde bijlage niet valt op te maken dat de daarin vermelde aanbieders en hun respectieve marktaandelen betrekking hebben op 4 Mb ADSL. Op grond van dit een en ander oordeelt de voorzieningenrechter dat Tele2 er in dit kort geding niet in is geslaagd om de juistheid van de gemiddelde prijs van EUR 24,95 aannemelijk te maken terwijl ingevolge art. 6:195 BW Pro de bewijslast ter zake op haar rust. Dit brengt mee dat de in de reclame-uitingen genoemde gemiddelde ADSL-prijs op voorhand als misleidend in de zin van art. 6:194 moet Pro worden geoordeeld.
Voorts is de voorzieningenrechter op voorhand met KPN van oordeel dat Tele2 door de vermelding van het BelBasistarief van EUR 18,16 in de reclame-uitingen ten onrechte de indruk wekt dat consumenten in alle gevallen dit bedrag voor analoge vaste telefonie betalen. Op zichzelf is immers niet weersproken de stelling van KPN dat zij - als alternatief voor klanten die minder frequent bellen - het BelBudget abonnement voor EUR 9,67 per maand aanbiedt en dat vele huishoudens gebruik maken van dit type abonnement. De in dit verband door Tele2 aangedragen stelling dat de overgrote meerderheid van de consumenten analoog telefoneert op basis van een BelBasis-abonnement is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, aangezien de vermelding van het BelBasistarief als een absolute bewering ten aanzien van de kosten van vaste telefonie moet worden aangemerkt. Dat het hierbij om een absolute bewering gaat wordt overigens nog bevestigd door de voice-over van de TV-commercial, die stelt ‘Bij een willekeurige aanbieder betaalt u voor 4 Mb ADSL zo’n EUR 29,95 en daarbij ook nog eens ruim EUR 18,00 voor het KPN BelBasis abonnement’ en de op de website vermelde tekst ‘Betaal niet langer EUR 18,16 voor KPN BelBasis’.
KPN heeft verder benadrukt dat Tele2 voor haar internetdiensten gebruik maakt van het glasvezelnetwerk van Versatel, dat dit netwerk binnen Nederland een dekking heeft van 65% en dat het Tele2Compleet-pakket niet kan worden geleverd aan klanten die wonen in een gebied waar deze dekking ontbreekt. In die gebieden krijgt een klant daarom een ander pakket aangeboden dan in de campagne wordt gepromoot, namelijk Tele2Lite met een snelheid van 3 Mb ADSL. Op grond hiervan heeft KPN betoogd dat de reclame-uitingen misleidend zijn nu daarin niet is vermeld dat Tele2Compleet in 35% van Nederland niet kan worden geleverd. De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Gesteld noch gebleken is immers dat in de reclame-uitingen de suggestie wordt gewekt dat Tele2Compleet in heel Nederland beschikbaar zou zijn. Bovendien staat vast dat een consument die een Tele2Compleetpakket wil bestellen eerst aan de hand van een zogenoemde ‘postcodecheck’ moet controleren of deze dienst in zijn woonplaats geleverd kan worden en dat bij een negatieve uitslag Tele2Compleet niet wordt verkocht, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat de consument op dit punt niet volledig door de reclame-uiting behoeft te worden voorgelicht.
Ten aanzien van de tekst ‘Geen KPN meer nodig!’ heeft KPN betoogd dat sprake is van zowel een schending van de goede naam van een concurrent als bedoeld in art. 6:194a lid 2 onder e BW, als van een merkinbreuk als bedoeld in art. 13-A lid 1 onder d van de Benelux Merkenwet (BMW). In dat verband heeft KPN bij dagvaarding en in de eerste termijn van de mondelinge behandeling gesteld dat zij houder is van het Benelux woordmerk ‘KPN’. Naar aanleiding van het door Tele2 gevoerde verweer dat uit de desbetreffende registratie in het merkenregister blijkt dat Koninklijke KPN N.V. de houder van woordmerk ‘KPN’ is, heeft KPN in tweede termijn gesteld dat zij over een (in company) licentie ten aanzien van dit merk beschikt en dat zij daarnaast ook uit hoofde van gerechtigde tot de handelsnaam ‘KPN’ optreedt. De voorzieningenrechter overweegt dat, nu vaststaat dat KPN geen houder van het woordmerk ‘KPN’ is, aan haar geen beroep op art. 13-A lid 1 onder d BMW toekomt. In de hoedanigheid van licentienemer kan KPN immers geen op deze bepaling gebaseerde actie instellen, nog daargelaten dat zij tegenover de op dit punt door Tele2 gedane betwisting niet heeft aangetoond dat zij daadwerkelijk als licentienemer heeft te gelden. Niet betwist is echter dat KPN gerechtigd is tot het voeren van de handelsnaam ‘KPN’, zodat niettemin aan de orde is of de onderhavige reclame-uitingen in strijd zijn met het bepaalde in art. 6:194a lid 2 sub e. Die vraag wordt door de voorzieningenrechter op voorhand bevestigend beantwoord. Om uit te drukken dat - anders dan bij analoge vaste telefonie - voor het gebruik van VoIP geen telefoonabonnement van KPN is vereist, had Tele2 gebruik kunnen maken van een tekst zoals ‘geen vast telefoonabonnement meer nodig’. Een noodzaak tot het gebruik van de naam ‘KPN’ kan ten aanzien van de onderhavige reclame-uitingen dan ook niet worden aangenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het ontbreken van een zodanige noodzaak mee dat er strengere eisen aan het gebruik van de handelsnaam in vergelijkende reclame dienen te worden gesteld. Wat betreft het gebruik van de naam ‘KPN’ in de onderhavige reclame-uitingen is in de eerste plaats van belang dat de tekst ‘Geen KPN meer nodig’ op zichzelf al een negatieve lading heeft. Voorts is deze tekst in de affiches, de advertentie en op internet in een relatief groot lettertype en een opvallend rood kader weergegeven en geplaatst naast een boxer met de naam ‘small Bill’ die met opgeheven armen in een overwinnaarshouding staat. Deze ‘small Bill’ personifieert - naar zij zelf stelt - Tele2. In de TV-commercial krijgt het logo ‘KPN’ bovendien een klap van een boxhandschoen en spat het vervolgens in stukken uit elkaar. Op zichzelf en in onderling verband en samenhang bezien moet dit gebruik van de handelsnaam ‘KPN’ als kleinerend en schadelijk voor de goede naam van KPN worden aangemerkt, hetgeen te meer klemt nu voor het gebruik van deze naam op zichzelf geen noodzaak bestaat. Ook in zoverre heeft Tele2 daarom onrechtmatige vergelijkende reclame jegens KPN bedreven.
Al het voorgaande voert tot de conclusie dat Tele2 met het (laten) publiceren van de onderhavige reclame-uitingen onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld. Het in het petitum sub a. gevorderde verbod op staking en het gestaakt houden van deze reclame-uitingen komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Het sub b. gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking nu is geoordeeld dat KPN zich niet met succes op een merkinbreuk kan beroepen. Van het sub c. gevorderde is alleen onderdeel (i) toewijsbaar. Onderdeel (iii) moet worden geacht reeds in het sub a. gevorderde te zijn begrepen, terwijl uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit dat de onderdelen (ii) en (iv) niet toewijsbaar zijn. Het sub c. gevorderde algemene verbod voor de toekomst ter zake het doen van onrechtmatige (reclame)uitingen zal niet worden toegewezen, omdat die vordering onvoldoende is bepaald.
Nu aannemelijk is dat KPN als gevolg van de onrechtmatig geoordeelde reclame-uitingen schade heeft geleden, zal de voorzieningenrechter Tele2 voorts bevelen om deze uitingen te rectificeren. In aanmerking genomen de grote schaal en de verschillende media waarop Tele2 de reclame-uitingen heeft gedaan, bestaat aanleiding om haar te veroordelen tot rectificatie door middel van een TV-commercial, op haar website, een affiche in abri’s en buitenreclameborden alsmede een advertentie in het blad Metro. Tele2 heeft onbetwist gesteld dat Metro het enige dagblad is geweest waarin zij met de onderhavige reclame-uitingen heeft geadverteerd, zodat zij niet in andere dagbladen behoeft te rectificeren. Met betrekking tot de rectificatie op televisiezenders, in abri’s en buitenreclameborden en Metro zal Tele2 op het eerste verzoek van KPN moeten kunnen aantonen dat deze rectificatie heeft plaatsgevonden op de eerstmogelijke gelegenheid na betekening van het onderhavige vonnis. Aan het bevel tot rectificatie op de website zullen om in dat verband executiegeschillen te voorkomen de hierna te vermelden specificaties worden toegevoegd. Tot slot zal Tele2 worden bevolen tot het doen van een opgave als in het petitum onder h. gevorderd. Conform het sub i. gevorderde zal aan de te geven bevelen een dwangsomveroordeling worden verbonden. De gevorderde dwangsom zal daarbij als volgt worden beperkt.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal Tele2 in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden daarbij begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.135,32
De beoordeling in reconventie
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat KPN onrechtmatig reclame bedrijft door op haar website www.kpn.com, op de webpagina ‘Privé’ bij ‘Thuisbellen’ onder ‘InternetPlusbellen’ het pakket ‘InternetPlusbellen Lite’ de volgende tarief informatie te vermelden:
‘InternetPlusBellen Lite
? Downloadsnelheid 3 Mb/s en uploadsnelheid 512 Kb/s
? Bel onbeperkt Weekend: bel gratis in het weekend en ’s nachts**
? Gratis experia box en installatie
? Maximaal 2 gesprekken tegelijkertijd***
EUR 39,95/mnd*’
Bij dit oordeel is in de eerste plaats van belang dat KPN voor dit type pakket een minimale abonnementsduur van een jaar hanteert, dat het genoemde tarief van EUR 39, 95 per maand alleen voor de eerste zes maanden geldt en dat een klant na deze termijn een tarief van EUR 42,95 per maand is verschuldigd. De enige manier waarop een potentiële klant op de website wordt geïnformeerd over het bestaan van dit hogere standaardtarief is door middel van een asterisk die verwijs naar een disclaimer die aan het eind van de pagina staat. Nu aldus de actieprijs op een veel nadrukkelijkere wijze dan de standaardprijs onder de aandacht wordt gebracht, is aannemelijk dat de gemiddelde consument hierdoor op het verkeerde been zal worden gezet. Daar komt bij dat KPN - hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld - niet heeft kunnen verklaren op grond van welke overwegingen ervoor is gekozen om de actieprijs in hoofdletters te vermelden en het standaardtarief door middel van een disclaimer, in plaats van het omgekeerde. Bij die stand van zaken moet de website op dit punt als misleidend worden beoordeeld.
Teneinde deze misleiding weg te nemen zal KPN worden bevolen om op haar website hetzij de bedoelde actieprijs en standaardprijs op dezelfde wijze weer te geven, hetzij de standaardprijs in grote cijfers weer te geven en de daarbij door middel van een asterisk en een disclaimer te verwijzen naar de actieprijs. De voorzieningenrechter acht dit een afdoende maatregel en ziet onvoldoende aanleiding om KPN daarnaast te bevelen om tot rectificatie over te gaan. Aan het te geven bevel zal een dwangsom worden verbonden, die, die als volgt zal worden beperkt.
KPN zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van Tele2 begroot op EUR 816,--.
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
beveelt Tele2 om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het doen van reclame-uitingen zoals weergegeven in de door KPN in dit geding als producties 2, 3, 4 en 8 overgelegde producties,
beveelt Tele2 om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het direct of indirect publiekelijk doen van mededelingen, waarbij de prijzen van haar eigen VoIP-diensten op onjuiste en/of onvolledige wijze worden vergeleken met de diensten van KPN,
beveelt Tele2 om na betekening van dit vonnis bij de eerstmogelijke gelegenheid op eigen kosten op alle zenders waarop de in productie 2 van KPN weergegeven commercial is uitgezonden, eenmaal in het tijdvak tussen 18.45 en 23.15 uur, de volgende rectificatietekst in het gebruikelijke lettertype en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele 2 rood”) te laten uitzenden, zonder begeleidend commentaar, met dezelfde tijdsduur als de litigieuze commercial:
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij op deze zender een televisiecommercial uitgezonden omtrent ons Tele2 Compleet pakket. Bij vonnis van 31 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem geoordeeld dat deze commercial onrechtmatig is, omdat
- het genoemde gemiddelde 4 Mb ADSL tarief van EUR 24,95 onjuist is
- het noemen van alleen het KPN BelBasis tarief misleidend is
- de naam KPN op een kleinerende manier wordt gebruikt.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
beveelt Tele2 om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis gedurende vier weken op de website www.tele2.nl een rectificatie in het gebruikelijke lettertype en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele 2 rood”) op te nemen, zonder begeleidend commentaar, in het lettertype en de grootte identiek aan de mededelingen zoals in de door KPN overgelegde productie 3 weergegeven, op exacte dezelfde locatie op de website als waar de mededelingen van bedoelde productie 3 zijn weergegeven, dit alles uitgaande van een 17” beeldscherm, resolutie 1024 bij 768, met uitsluitend de volgende tekst:
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij op geadverteerd over ons Tele2 Compleet pakket. Bij vonnis van 31 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem geoordeeld dat deze advertentie onrechtmatig is, omdat
- het genoemde gemiddelde 4 Mb ADSL tarief van EUR 24,95 onjuist is
- het noemen van alleen het KPN BelBasis tarief misleidend is
- de naam KPN op een kleinerende manier wordt gebruikt.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
beveelt Tele2 om bij de na betekening van dit vonnis eerstmogelijke gelegenheid op eigen kosten op alle abri’s en overige buitenreclameborden waar eerder de in de door KPN overgelegde productie 4 genoemde mededeling gepubliceerd werd, de volgende rectificatietekst in het gebruikelijke lettertype met een lettergrootte van minimaal 10 centimeter en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele2 rood”), zonder begeleidend commentaar of toevoegingen in welke vorm dan ook, te publiceren gedurende eenzelfde aantal dagen als waarop de oorspronkelijke mededeling is geuit:
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij op geadverteerd over ons Tele2 Compleet pakket. Bij vonnis van 31 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem geoordeeld dat deze advertentie onrechtmatig is, omdat
- het genoemde gemiddelde 4 Mb ADSL tarief van EUR 24,95 onjuist is
- het noemen van alleen het KPN BelBasis tarief misleidend is
- de naam KPN op een kleinerende manier wordt gebruikt.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
beveelt Tele2 om na betekening van dit vonnis bij de eerstmogelijke gelegenheid in het dagblad Metro, een rectificatie op de achterpagina te doen plaatsen, ter grootte van 1/1 pagina, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de volgende tekst, duidelijk zichtbaar en leeesbaar en tegen de gebruikelijke achtergrondkleur (“Tele2 rood”):
‘Rectificatie
Recentelijk hebben wij op geadverteerd over ons Tele2 Compleet pakket. Bij vonnis van 31 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem geoordeeld dat deze advertentie onrechtmatig is, omdat
- het genoemde gemiddelde 4 Mb ADSL tarief van EUR 24,95 onjuist is
- het noemen van alleen het KPN BelBasis tarief misleidend is
- de naam KPN op een kleinerende manier wordt gebruikt.
Tele2 (Netherlands) B.V.’
beveelt Tele2 om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis aan de raadsman van KPN, mr. R.E. van Schaik, schriftelijk een juiste en volledige opgave te doen van alle tijdstippen en televisiezenders waarop de televisiecommercials zoals weergegeven in de door KPN overgelegde productie 2 zijn uitgezonden, alsmede van alle locaties van abri’s en overige buitenreclameborden waar de reclame-uitingen zoals weergegeven in de door KPN overgelegde productie 4 hangt of heeft gehangen.
veroordeelt Tele2 om, voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat een overtreding van de onder 7.1 tot en met 7.7 gegeven bevelen plaatsvindt of voortduurt, aan KPN een dwangsom te betalen van EUR 25.000,--, tot een maximum van EUR 1.500.000,--.
veroordeelt Tele2 in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op EUR 1.135,32,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
beveelt KPN om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis op haar website in haar reclame-uitingen over InternetPlusBellen op duidelijke en volledige wijze de prijs van dit product te vermelden, en in ieder geval duidelijk te vermelden - voor zolang de actie duurt - (i) de duur van de actieperiode, (ii) de hoogte van de actieprijs en (iii) de kosten van het abonnement die gelden na afloop van de actieperiode voor de resterende minimale abonnementsperiode,
veroordeelt KPN om aan het onder 7.11 gegeven bevel te voldoen op verbeurte van een dwangsom voor iedere overtreding van het bevel van EUR 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro), te vermeerderen met EUR 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van EUR 1.500.000,--,
veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van Tele2 tot op heden begroot op EUR 816,--,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2006.?