Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 102745 /HA ZA 04-814
Vonnis in verzet van 22 maart 2006
in de zaak van
1. de vennootschap naar vreemd recht
GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
3. de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. de naamloze vennootschap
GENERALI VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Diemen,
5. de naamloze vennootschap
HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
gedaagden in het verzet,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. R. Evers te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
CHINA SOUTHERN AIRLINES COMPANY LTD.,
gevestigd te Guangzhou City, China,
gedaagde,
eiseres in het verzet,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. G.J.H. de Vos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Gerling-Konzern c.s. en China Southern genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 1 september 2004 en de daarin genoemde processtukken;
- de conclusie van antwoord in oppositie d.d. 6 april 2005 zijdens Gerling-Konzern c.s., met zes producties;
- de conclusie van repliek in oppositie d.d. 10 augustus 2005 zijdens China Southern;
- de nadere akte in oppositie, tevens akte houdende wijziging van eis d.d. 19 oktober 2005 zijdens Gerling-Konzern c.s., met drie producties;
- de antwoordakte in oppostitie d.d. 14 december 2005 zijdens China Southern.
1.2. Op grond van het incidentele vonnis d.d. 1 september 2004 heeft China Southern Van der Kamp International B.V. in vrijwaring opgeroepen. De vrijwaringsprocedure, met zaak- en rolnummer 106891/HA ZA 04-1527 is gevoegd met de onderhavige procedure.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. China Southern heeft op 6 december 2002 een partij “live plants” (hierna ook aangeduid als: “de planten”) vervoerd per vliegtuig van Amsterdam naar Bejing.
2.2. Voor gemeld vervoer is door China Southern een luchtvrachtbrief afgegeven, te weten de Air Waybill met nummer 784 - 07340174 (hierna: de luchtvrachtbrief).
2.3. Op de luchtvrachtbrief is als Shipper vermeld Van der Kamp International B.V. (hierna: Van der Kamp). Als Consignee is vermeld China National Tree Seed Corp. (hierna: CNTS).
2.4. Op de luchtvrachtbrief staan voorts onder meer de volgende vermeldingen: “temptale recorder in shipment” en “highly perishable keep away from heat and frost.”
2.5. Op de luchtvrachtbrief is geen minimum- en maximumtemperatuur vermeld waaronder de planten vervoerd dienen te worden.
3. Het geschil
3.1. Van der Kamp, CNTS en Gerling-Konzern c.s. hebben in de verstekprocedure onder meer gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis China Southern zal veroordelen te betalen een bedrag ad € 20.866,20, te vermeerderen met expertisekosten ad US$ 425,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de genoemde bedragen vanaf 6 december 2002, althans vanaf datum dagvaarding en in de proceskosten.
3.2. Bij het verstekvonnis is de vordering voorzover ingesteld door Gerling-Konzern c.s. integraal toegewezen en is China Southern (tezamen met haar medegedaagde China Eastern Airlines Co. Ltd., tegen wie in dezelfde procedure een separate vordering was ingesteld) veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Gerling-Konzern c.s. tot de dag van de uitspraak begroot op EUR 1.817,25 aan verschotten en op EUR 1.524,00 aan salaris voor de procureur.
Voorzover de vordering was ingesteld door Van der Kamp en CNTS, is deze afgewezen, op de grond dat in de inleidende dagvaarding is gesteld dat Gerling-Konzern c.s. zijn gesubrogeerd in de rechten van Van der Kamp en CNTS.
3.3. China Southern vordert in het verzet dat de rechtbank haar ontheft van de veroordeling tegen haar uitgesproken bij voormeld verstekvonnis, met niet-ontvankelijk verklaring van Gerling-Konzern c.s. in hun vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Gerling-Konzern c.s. in de kosten van dit verzet.
3.4. Bij nadere akte in oppositie hebben Gerling-Konzern c.s. de grondslag van hun eis aangevuld. Bij antwoordakte in oppostie heeft China Southern zich verzet tegen deze wijziging van eis.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat China Southern in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
4.2. Het bezwaar van China Southern tegen de wijziging van eis wordt verworpen, reeds omdat China Southern haar stelling dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde niet nader heeft onderbouwd. Bovendien heeft China Southern er in haar antwoordakte in oppositie blijk van heeft gegeven voldoende in staat te zijn zich tegen de gewijzigde eis te verweren en is het geding door de eiswijziging voorts niet onredelijk vertraagd.
4.3. Op de vordering van Gerling-Konzern c.s. is het Verdrag van Warschau, zoals gewijzigd bij het Haags Protocol van 1955 (hierna: VvW/HP) van toepassing.
4.4. Aan hun vordering leggen Gerling-Konzern c.s. ten grondslag dat de te vervoeren planten beschadigd in Bejing zijn aangekomen en dat zij op grond van een door hen gesloten verzekeringsovereenkomst de schade hebben vergoed, zodat zij zijn gesubrogeerd in de rechten van Van der Kamp en CNTS. China Southern is volgens Gerling-Konzern c.s. ingevolge het bepaalde in artikel 18 VvW/HP als vervoerder aansprakelijk, omdat het voorval dat de schade veroorzaakte, te weten het blootstaan van de planten aan temperaturen lager dan 16? C, heeft plaatsgehad tijdens het vervoer door China Southern. Naast haar contractuele aansprakelijkheid is China Southern voorts aansprakelijk uit hoofde van een door haar gepleegde onrechtmatige daad, bestaand in het beschadigen van de planten, aldus Gerling-Konzern c.s. voorts.
4.5. China Southern voert ten verwere aan dat de geadresseerde van de lading niet tijdig na het ontdekken van de schade schriftelijk heeft geprotesteerd. Daarnaast betwist China Southern de door Gerling-Konzern c.s. gestelde subrogatie. Voorts betwist China Southern dat er ladingschade is ontstaan gedurende de periode dat zij de zending uit hoofde van de vervoersovereenkomst onder zich had. China Southern heeft de vervoerovereenkomst geheel conform de aan haar verstrekte, uit de luchtvrachtbrief blijkende, instructies uitgevoerd, zo stelt zij. In dit verband beroept China Southern zich op overmacht, omdat zij er niet van op de hoogte was dat de lading schade kon oplopen bij een temperatuur beneden de 16? C. Tot slot worden de gevorderde expertisekosten betwist, die bovendien niet verhaalbaar zijn onder het VvW/HP, aldus China Southern.
4.6. Ingevolge art. 11 lid 1 VvW/HP levert de luchtvrachtbrief bewijs op van de voorwaarden van het vervoer, behoudens tegenbewijs. Derhalve dient er, behoudens tegenbewijs door Gerling-Konzern c.s., van uit te worden gegaan dat met betrekking tot het onderhavige vervoer, voorzover thans van belang, enkel de voorwaarde “keep away from heat and frost” is overeengekomen en niet tevens dat de planten dienden te worden vervoerd onder een temperatuur gelegen tussen de 16? C en 20? C.
4.7. Gerling-Konzern c.s. hebben onder meer bewijs aangeboden van hun stelling dat China Southern regelmatig soortgelijke zendingen als de onderhavige voor Van der Kamp vervoert zodat China Southern de kennis en ervaring heeft dat ze dergelijke planten onder een bepaalde temperatuur dient te vervoeren. Deze stelling kan, indien bewezen, echter niet tot het oordeel leiden dat ook met betrekking tot het onderhavige vervoer, anders dan in de luchtvrachtbrief is vermeld, specifieke temperatuurvoorschriften zijn overeengekomen.
4.8. Uit de omstandigheid dat op eerdere vrachtbrieven terzake soortgelijke transporten als de onderhavige wel specifieke temperatuurvoorschriften stonden vermeld, namelijk: “keep shipment between +16? C and + 20? C”, kan immers niet worden afgeleid dat dit voorschrift ook voor het onderhavige vervoer is overeengekomen. In dit verband wordt de stelling van Gerling-Konzern c.s., dat onder de op de luchtvrachtbrief vermelde term “frost”, gezien de gewoonlijk vermelde minimumtemperatuur van 16? C, dient te worden verstaan: “koude”, verworpen. De gestelde kennis en ervaring van China Southern kunnen er immmers niet aan afdoen dat niet valt in te zien dat - mede gelet op de kennelijk zeer temperatuur- en schadegevoelige aard van de te vervoeren planten - voor het vervoer van dezelfde planten verschillend geformuleerde temperatuurvoorschriften zouden worden gebruikt in de door telkens dezelfde partijen afgesloten vervoersovereenkomsten.
4.9. Bij het voorgaande is van belang dat de door China Southern geschetste gang van zaken op de luchthaven Schiphol in het geval van vervoer als het onderhavige aldus is dat de (bijzondere) vermeldingen op de luchtvrachtbrief als leidraad dienen voor de platform-medewerkers. Wanneer een temperatuurindicatie op de luchtvrachtbrief staat vermeld, neemt de afhandelaar op het platform die informatie over op de zogeheten “notoc” (notification to captain), waarmee de gezagvoerder van het betreffende vliegtuig in staat is om de temperatuur in het vrachtruim, desgewenst, aan te passen. Indien dergelijke informatie op de luchtvrachtbrief ontbreekt, wordt daarmee bij het beladen van het vliegtuig geen rekening gehouden en beschikt de gezagvoerder derhalve evenmin over die informatie, aldus China Southern. Deze feitelijke werkwijze is door Gerling-Konzern c.s. niet betwist.
4.10. Het voorgaande brengt mee dat China Southern niet bedacht behoefde te zijn op de omstandigheid dat het onderhavige transport, niettegenstaande de vermeldingen op de luchtvrachtbrief, onder dezelfde voorwaarden plaats diende te vinden als de eerdere transporten. Het onder 4.7 genoemde bewijsaanbod van Gerling-Konzern c.s. zal dus worden gepasseerd.
4.11. Gerling-Konzern c.s. hebben voorts bewijs aangeboden van hun stelling dat de planten in de periode dat zij onder de hoede waren van China Southern zijn blootgesteld aan te lage temperaturen, waardoor zij koudeschade hebben opgelopen.
4.12. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de laaste temperatuur waaraan de planten gedurende het (gehele) transport zijn blootgesteld, 6,2? C bedraagt. Bij conclusie van repliek in oppositie heeft China Southern immers niet langer betwist dat de door haar overgelegde temperatuurstaat waaruit deze laagste temperatuur blijkt, betrekking heeft op het onderhavige vervoer. Aldus is tussen partijen niet in geschil dat de planten niet zijn blootgesteld aan vorst. Dat betekent dat China Southern het vervoer heeft uitgevoerd conform de betreffende vervoersvoorwaarde, voorzover van belang inhoudende dat de planten niet aan vorst blootgesteld mochten worden. Het onder 4.11 genoemde, door Gerling Konzern c.s. aangeboden bewijs kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat ook dit aanbod zal worden gepasseerd.
4.13. Gelet op het voorgaande doet China Southern terecht een beroep op overmacht. Indien derhalve zou komen vast te staan dat de schade aan de planten het gevolg is van omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode dat China Southern de planten onder zich had, kan China Southern uit hoofde van de vervoersovereenkomst niet aansprakelijk worden gehouden voor de gestelde schade.
4.14. China Southern kan evenmin worden aangesproken uit onrechtmatige daad, reeds omdat daartoe door Gerling-Konzern c.s. onvoldoende gesteld is. De enkele stelling dat China Southern aansprakelijk is jegens Van der Kamp omdat de goederen van Van der Kamp tijdens het vervoer beschadigd zijn is onvoldoende, nu op grond van de inhoud van de vervoersovereenkomst de door Gerling-Konzern c.s. gestelde schade immers niet aan China Southern kan worden toegerekend en nu voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat China Southern onrechtmatig heeft gehandeld.
4.15. Het voorgaande brengt mee dat China Southern niet aansprakelijk is voor de gestelde schade aan de planten, zodat reeds op deze grond de vordering dient te worden afgewezen. De vraag naar de ontvankelijkheid van Gerling-Konzern c.s. kan daarbij onbeantwoord blijven.
4.16. Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De vorderingen van Gerling-Konzern c.s. zullen alsnog worden afgewezen.
4.17. Gerling-Konzern c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding dienen echter op grond van het bepaalde in art. 141 Rv voor rekening van China Southern te komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat China Southern in eerste instantie niet is verschenen. Nu omtrent deze kosten niets is gesteld en nu van het bestaan en de hoogte daarvan ook niet anderszins is gebleken, zullen deze worden begroot op nihil.
De door Gerling-Konzern c.s. te vergoeden kosten aan de zijde van China Southern terzake de onderhavige procedure worden begroot op:
- explootkosten EUR 83,78
- vast recht 1.870,00
- salaris procureur 1.447,50 (2,5 punt × tarief EUR 579,-)
Totaal EUR 3.401,28
4.18. Omdat China Southern voldoende belang had bij de oproeping in vrijwaring, dienen de kosten van de vrijwaringsprocedure voor rekening van Gerling-Konzern c.s. te komen. Deze kosten zullen worden begroot op de door China Southern zelf gemaakte kosten in de vrijwaringsprocedure, te weten EUR 1.241,78 (zijnde EUR 83,78 aan verschotten en EUR 1.158,- aan salaris procureur) plus de kosten waarin China Southern in de tegelijk met dit vonnis uit te spreken vonnis in de vrijwaringsprocedure zal worden veroordeeld, te weten EUR 3.690,87. In totaal derhalve EUR 4.932,65.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 10 maart 2004 onder zaaknummer / rolnummer 96106 / HA ZA 03-1209 gewezen verstekvonnis,
en opnieuw beslissend
5.2. wijst de vordering af,
5.3. veroordeelt Gerling-Konzern c.s. in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van China Southern tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de kosten van de verzetprocedure met uitzondering van na te melden kosten, aan de zijde van China Southern tot op heden begroot op EUR 3.401,28,
5.4. veroordeelt China Southern in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen, aan de zijde van Gerling-Konzern c.s. tot op heden begroot op EUR nihil voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis,
5.5. veroordeelt Gerling-Konzern c.s. in de kosten van de vrijwaringsprocedure, aan de zijde van China Southern tot op heden begroot op EUR 4.932,65.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Miedema en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2006.?