Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Registratienummer: AWB 05/1946
Uitspraakdatum: 31 januari 2006
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
Fiscale eenheid X NV, Y BV, C.S.,
gevestigd en kantoorhoudende te Z, eiseres,
gemachtigde: A,
en
de inspecteur van de Belastingdienst P,
verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 26 april 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 februari 2002 tot en met 13 februari 2002 naar een bedrag van € 2.114.403.
1.2. Na daartegen door eiseres gemaakt bezwaar, ingekomen op 30 mei 2002, heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 997.008 aan enkelvoudige belasting. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 mei 2005, ingekomen op 17 mei 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 5 december 2005 is een van eiseres afkomstig geschrift bij de rechtbank ingekomen.
1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van 15 december 2005 te Haarlem, alwaar namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B. Namens verweerder is verschenen C, tot bijstand vergezeld van D. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.
2. De feiten
2.1. Eiseres legt zich toe op de verkoop en ontwikkeling van automatische melksystemen. Van de fiscale eenheid van eiseres maakten in 2001 en 2002 X N.V. (X), YB.V. en E B.V. (E) deel uit. E trad op als verkooporganisatie. X is sinds 1997 genoteerd aan Euronext Amsterdam.
2.2. Op 1[ …] 2002 is E B.V. in staat van faillissement verklaard. De activiteiten van E zijn voortgezet door X en met haar verbonden vennootschappen (X c.s.).
2.3. E had facturen, waarvan de haar in rekening gebrachte omzetbelasting via de aangifte omzetbelasting door eiseres was teruggevraagd, uiteindelijk geheel of gedeeltelijk niet betaald.
2.4. Een achttal schuldeisers was van strategisch belang voor de doorstart van de onderneming door X c.s. Het betreft hier F B.V. (F), G B.V. (G), H B.V., I B.V., J B.V., K B.V., L B.V. en M B.V. (M) (de strategische schuldeisers). De totale omvang van de schuld van E aan de strategische schuldeisers bedroeg € 4.973.584,84.
2.5. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de notulen van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van X, gehouden op 1 […] 2002, waarin een voorstel tot uitgifte en plaatsing van aandelen in het kapitaal van X aan diverse partijen, waaronder de strategische schuldeisers, met uitzondering van M B.V., wordt aangenomen. De uitgiftekoers van de aandelen varieert van € 0,236 tot € 0,38.
2.6 Tot de gedingstukken behoort een persbericht van X van 1 […] 2002, waarin, voor zover hier van belang het volgende is vermeld:
“Definitieve overeenstemming transactie X
(...)
? X zal, tegen uitgifte van nieuwe gewone aandelen, in totaal EUR 12,5 miljoen ontvangen. Hiermee verkrijgen de volgende investeerders de navolgende belangen in het vergote geplaatste aandelenkapitaal van X:
? N B.V. 42,9 %
? O N.V. 10 %
? Q 7,1 %
(...) De uitgiftekoers van de aandelen bedraagt voor de O EUR 0,380. Voor N
B.V. geldt een uitgiftekoers van EUR 0,236, hierbij is rekening gehouden met de verplichting van N
B.V. om een optieregeling toe te kennen aan het managementteam van X. Voor de overige
partijen geldt een uitgiftekoers van EUR 0,267
(...)
De transactie
(...)
? J B.V., die een vordering heeft op X, zal niet tot invordering van de vordering en niet tot uitwinning van de daarmee verband houdende zekerheden overgaan, tegen verkrijging van zodanig aantal aandelen als overeenkomt met 3,5 % van het vergrote geplaatste aandelenkapitaal.
(...)
Lock up nieuwe aandeelhouders
Ten aanzien van 70% van de in het kader van Transactie nieuw uitgegeven aandelen X, die na de effectuering van Transactie zullen worden gehouden door N B.V., O N.V., Q, S en J, geldt een lock up regeling voor een periode van een jaar. Partijen zijn overeengekomen dat een eventuele verkoop van de resterende 30% gedurende de lock up periode georganiseerd zal plaatsvinden. (...)”
2.7. Op 1 […] 2002 was de openingskoers van het aandeel X € 1,40. Het aandeel sloot op dezelfde dag op € 1,33.
2.8. Met de strategische schuldeisers heeft X afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in afzonderlijke overeenkomsten. De overeenkomsten zijn, afgezien van de verschillen in omvang van schuld, de omvang van de betaling in contanten en het aantal uit te geven aandelen, vrijwel gelijkluidend. In de overeenkomst met F, getekend op 1 […] 2002, is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“In aanmerking nemende dat:
A. De vergadering van houders van prioriteitsaandelen van X (hierna te noemen: de “Prioriteit”) heeft besloten tot uitgifte van en plaatsing bij F, van 16.061 (...) gewone aandelen op naam in het kapitaal van X, van elk nominaal EUR 0,10 (...) (hierna te noemen: “Aandelen”) zulks blijkens notulen waarvan een fotokopie als Bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht. (...)
C. F heeft een vordering op E B.V., een dochtervennootschap van X, thans pro resto groot EUR 85.107,14 (...) (hierna te noemen: de “Vordering”). E B.V. verkeert thans in staat van faillissement, terzake waarvan partijen een finale regeling zijn overeengekomen. (...)
Komen overeen als volgt:
1. X verbindt zich hierbij jegens F als eigen schuld aan F te voldoen een gedeelte ter grootte van EUR 25.532,14 (...) van de Vordering. Dit bedrag zal ter aflossing in contanten door X aan F worden voldaan in twee gedeelten in april en mei. F zal na ontvangst van het tweede gedeelte waarna X het volledige bedrag, groot EUR 25.532,14 in totaal, heeft voldaan X kwijting verlenen voor dit gedeelte van de Vordering groot EUR 25.532,14.
2. X verbindt zich hierbij jegens F voor zover nodig als eigen schuld aan F te voldoen het restant van de Vordering, overeenkomstig het hierna in sub 3 en 4 bepaalde.
3. X geeft hierbij uit aan F, gelijk F hierbij aanvaardt en neemt, de Aandelen onder de voorwaarden zoals deze door de Prioriteit en de directie van X zijn vastgesteld. De Aandelen zijn uitgegeven tegen een koers van EUR 0,267 per aandeel, zodat in totaal EUR 4.288,29 (...) op de Aandelen gestort dient te worden, te voldoen in contanten. Terzake van de stortingsplicht beroept X zich hierbij op verrekening met haar schuld aan F, zodat mitsdien met ingang van heden de Vordering voor een bedrag groot EUR 4.288,29 (...) is voldaan door X aan F en F jegens X heeft voldaan aan haar stortingsplicht terzake van de uitgifte van de Aandelen. F verleent X hierbij kwijting voor voldoening van dit gedeelte groot EUR 4.288,29 van de Vordering. X verleent F hierbij kwijting voor de verplichting tot volstorting van de Aandelen zonder enig voorbehoud. X zal de uitgifte van de Aandelen onverwijld inschrijven in haar aandeelhoudersregister.
4. Voor zover de Vordering op grond van het hiervoor onder sub 1 en 3 bepaalde niet wordt voldaan, staat vast dat de Vordering niet voor verwezenlijking vatbaar is, op welke grond F geen verdere invorderingsmaatregelen zal nemen terzake van enige vordering op X en de met haar in een groep verbonden vennootschappen, die ze op de overdrachtsdatum heeft.
5. De Aandelen zullen vooralsnog gewone aandelen op naam in het kapitaal van X zijn. F zal X uitsluitend kunnen verzoeken de Aandelen om te zetten in gewone aandelen aan toonder indien en zodra de Aandelen tot de notering aan Euronext Amsterdam N.V. zijn toegelaten. F is gehouden de verplichtingen in dit artikel genoemd bij een vervreemding van (een deel van) de Aandelen met iedere verkrijger overeen te komen op straffe van een boete groot EUR 500.000,- (...), per onmiddellijk te voldoen aan X, welke boete zonder enige nadere ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar is bij niet nakoming van het bepaalde in dit artikel.”
2.9. Ingevolge de onder 2.8. genoemde overeenkomsten heeft X in totaal 2.945.474 aandelen (de aandelen) aan de strategische schuldeisers uitgeven.
2.10. G heeft de door de X uitgegeven aandelen in haar boeken verwerkt tegen een bedrag van € 1,14 per aandeel, de (slot)beurskoers op 1 … 2002.
2.11. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van 2 december 2005 van R, waarin het volgende is opgenomen, voor zover hier van belang:
“1.
Ten tijde van het faillissement van E B.V. heeft ondergetekende mede namens de strategische schuldeisers van X N.V. onderhandeld over het betalen van de openstaande vorderingen van de strategische schuldeisers.
2.
Met X N.V. is destijds uitonderhandeld dat de openstaande vorderingen van de bekende strategische schuldeisers, met inachtneming van de beurskoers ten tijde van de onderhandeling, voldaan zullen worden. In de zogenoemde plaatsingsovereenkomsten is een en ander daartoe vastgelegd. Een gedeelte van de openstaande vorderingen is in contanten voldaan. Een gedeelte is betaald door emissie van nieuwe aandelen X N.V. Het resterende gedeelte is kwijtgescholden.
3.
In de onderhandelingen is door de diverse betrokken juridische adviseurs om redenen van aansprakelijkheid en aandelenbelangen gekozen voor een op te nemen koers per aandeel van EUR 0,267. Echter, conform de uitkomst van de onderhandelingen met X N.V. konden de vorderingen van de strategische schuldeisers grotendeels worden voldaan. Immers, de waarde van de ontvangen tegenprestatie werd door de strategische schuldeisers gemeten aan de hand van de actuele beurskoers.”
2.12. Na voldoening van de op grond van de onder 2.8 genoemde overeenkomsten aan de strategische schuldeisers verschuldigde contante betalingen bedroeg het gecorrigeerde crediteurensaldo van E per 18 juni 2002 € 7.095.886,82.
2.13. De naheffingsaanslag, zoals deze is verminderd bij de uitspraak op bezwaar, is berekend als volgt:
19/119 x € 7.095.886 = € 1.132.956
omzetbelasting in vordering personeel -/- € 8.677
omzetbelasting in schuld aandelen -/- € 127.271
€ 997.008
3. Het geschil
In geschil is tegen welke koers de aflossing aan de strategische crediteuren door middel van de uitgifte van aandelen door X dient te worden verwerkt bij het vaststellen van het saldo van de niet betaalde crediteuren van E. Niet meer in geschil is dat met betrekking tot de niet betaalde facturen 19% omzetbelasting in rekening en in aftrek is gebracht, alsmede dat het crediteurensaldo dient te worden verminderd met € 301.767,00 wegens correctie van de vorderingen van de strategische schuldeisers en € 54.348,44 in verband met loonvorderingen van medewerkers.
4. Standpunten van partijen
4.1. Namens eiseres is – kort samengevat – aangevoerd dat, gelet op de beurskoers op het moment van uitgifte van de aandelen, de strategische schuldeisers met de uitreiking van aandelen hun vorderingen grotendeels betaald hebben gekregen. De subjectieve waarde van een aandeel was op het moment van het bereiken van overeenstemming, dat wil zeggen 1 … 2002, € 1,33, zodat in totaal met de uitgifte door X (2.945.474 x € 1,33 =) € 3.917.480 is betaald. Het nog openstaande crediteurensaldo van E op grond waarvan naheffing dient plaats te vinden bedraagt daarom (€ 7.095.886,82 - € 301.767,00 - € 54.348,44 – 3.917.480,00 =) € 2.822.291,38. De naheffingsaanslag dient derhalve te worden verminderd tot 19/119 x € 2.822.291,38, ofwel € 450.617,95.
4.2. Namens verweerder is – kort samengevat – aangevoerd dat niet de beurskoers maar de tussen partijen overeengekomen uitgiftekoers van € 0,267 per aandeel de subjectieve waarde vertegenwoordigt. De strategische schuldeisers hebben dan ook door middel van de uitgifte (2.945.474 x € 0,267 =) € 786.441,55 betaald gekregen. Het nog openstaande crediteurensaldo van E op grond waarvan naheffing dient plaats te vinden bedraagt derhalve (€ 7.095.886,82 - € 301.767,00 - € 54.348,44 – € 786.441,55 =) € 5.953.329,83. De naheffingsaanslag dient daarom te worden verminderd tot 19/119 x € 5.953.329,83, ofwel € 950.531.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) wordt de ondernemer die ingevolge artikel 15 van de Wet belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen dan wel heeft terugontvangen. De belasting wordt in ieder geval verschuldigd twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald.
5.2. In dit geval zijn de vorderingen van de strategische schuldeisers deels - tot 30 % - voldaan in contanten, deels voldaan door middel van uitgifte van aandelen in het kapitaal van X en deels kwijtgescholden. Ten aanzien van de vorderingen van J B.V. en M zijn geen contante betalingen verricht.
5.3. Zoals blijkt uit de onder 2.8. genoemde overeenkomsten, de onder 2.5. genoemde notulen van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en het onder 2.6 weergegeven persbericht, is tussen X en de strategische schuldeisers ter zake van de voldoening van de vorderingen in aandelen X een uitgiftekoers overeengekomen van € 0,267 per aandeel van € 0,10 nominaal. De stortingsplicht van de afzonderlijke strategische schuldeisers is gebaseerd op het aantal aandelen dat ieder verkrijgt, vermenigvuldigd met de uitgiftekoers. De strategische schuldeisers voldoen aan hun stortingsplicht jegens X door middel van verrekening met het (na contante betaling resterende) deel van hun vordering dat nog openstaat. X en de strategische schuldeiseres verlenen elkaar over en weer kwijting voor het nog openstaande deel van de vorderingen en voor de stortingsplicht tot het bedrag van de stortingsplicht.
5.4. De met de uitgifte samenhangende vordering tot volstorting is voldaan en dus teniet gegaan door verrekening tot een zelfde bedrag met de vordering van de strategische schuldeisers. In het geval van F betekent dit dat haar vordering van € 85.107,14 op het moment van sluiten van de overeenkomst – dat wil zeggen op 25 maart 2005 – door de uitgifte is voldaan en tenietgegaan tot een bedrag van € 4.288,29. Uit de overeenkomst of enig ander stuk blijkt niet dat X in verband met de volstorting van de aandelen een ander, groter bedrag te vorderen had van F. De verwerking van de uitgifte van de aandelen tussen X en F is illustratief voor de verwerking van de uitgifte bij de andere strategische schuldeisers.
5.5. Als onderdeel van de stortingsplicht kan niet worden beschouwd het afzien van verdere invorderingsmaatregelen, zoals voorzien in artikel 4 van de onder 2.8 genoemde overeenkomsten, met uitzondering van de overeenkomst met M. Voor zover dit artikel als een kwijtschelding zou moeten worden opgevat, hetgeen verweerder betwist, doet deze bepaling geen afbreuk aan de uitdrukkelijke afspraak tussen partijen dat ter zake van de aandelenuitgifte het bedrag van € 0,267 is opgeofferd.
5.6. De onder verwijzing naar de verklaring van R, opgenomen onder 2.11., verdedigde stelling dat in dit geval de subjectieve waarde van de aan de strategische schuldeisers uitgegeven aandelen gelijk is aan de beurskoers, gaat niet op. De betrokken partijen, dat wil zeggen X, E en de strategische schuldeisers, hebben onder de gegeven omstandigheden besloten de uitgiftekoers vast te stellen op een bepaald bedrag. Wat hiervoor de redenen ook mogen zijn - aansprakelijkheid, aandelenbelang, verminderde overdraagbaarheid in vergelijking tot een toonderaandeel, het belang bij succesvolle doorstart, de posities van derden -: zij hebben tezamen geleid tot de vaststelling van de uitgiftekoers op € 0,267, zodat deze vergoeding als de subjectieve waarde van de uitgegeven aandelen moet worden beschouwd. Niet is gebleken dat voor partijen bij deze vaststelling de beurskoers een rol zou spelen, nu dit niet tot uitdrukking is gekomen in de overeenkomst en de uitgegeven aandelen vooralsnog niet op één lijn waren te stellen met de op de beurs genoteerde aandelen.
5.7. Gelet op overwegingen nummer 5.2. tot en met 5.6. dient in dit geval als betaling van de vorderingen in de zin van artikel 29, tweede lid, van de Wet dan ook alleen het ter zake van de stortingsplicht verrekende bedrag van € 0,267 per aandeel in aanmerking te worden genomen. Niet aannemelijk is dat het na aftrek van deze betaling resterende gedeelte van de vorderingen van de strategische schuldeisers is betaald in de zin van artikel 29, tweede lid, van de Wet. Met betrekking tot het openstaande crediteurensaldo van E tot een bedrag van € 5.953.329,83 bestaat grond voor naheffing tegen een tarief van 19 %. De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot € 950.531.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behande-ling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1,5).
7. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- herroept het primaire besluit en vermindert de naheffingsaanslag tot € 950.531;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 966,-, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;
- gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. A. Roelvink - Verhoeff, voorzitter, en mrs. A.J. Roke en A. van Dongen, leden. De beslissing is op 31 januari 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.