5. De gronden van de beslissing
5.1 In dit geding ligt ter beantwoording de vraag voor of de onder de feiten aangehaalde uitingen van [gedaagde sub 1] c.q. [gedaagde sub 2], waarin de integriteit van [eiser] ter discus-sie wordt gesteld, in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens [eiser] zijn aan te merken. Voor de beantwoording van die vraag moeten twee op zichzelf hoogwaardige belangen tegen elkaar worden afgewogen: enerzijds het belang van in-dividuele burgers niet door (pers-)publicaties te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat men zich in de media kritisch, infor-merend of waarschuwend moet kunnen uitlaten om misstanden in de samenleving aan de kaak te kunnen stellen. Welk van deze beide belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen om-standigheden, zoals:
a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevol-gen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;
b. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;
d. de inkleding van de verdenkingen.
(vergelijk Hoge Raad 24 juni 1983, NJ 1984/801 en Hoge Raad 8 maart 1985, NJ 1986/437)
5.2 FEM voert ter toelichting op het artikel en de wijze van totstandkoming ervan het volgende aan. In het verslag van een gesprek dat op 27 juni 2005 op verzoek van Co-rio ten kantore van de AFM plaatsvond en waarbij namens Corio onder meer de heer [V], [functie] van Corio (hierna ook: [V]), aanwe-zig was staat onder meer te lezen:
“(…)
De AFM wijst Corio op de eis van de tweehoofdige leiding die in de Wet toezicht be-leggingsinstellingen is opgenomen. Deze eis is bij Corio bekend en er is reeds contact geweest met een interim-manager, de heer [eiser], ex-[functie] van Robeco. De betrok-kene zou morgen, 28 juni 2005, reeds beschikbaar zijn. De AFM geeft aan uiterlijk dinsdagochtend 28 juni met een reactie te komen op dit voornemen.
(…)”
Toen [eiser] vervolgens niet als interim-CFO werd aangesteld is [gedaagde sub 1] op on-derzoek uitgegaan om de reden daarvan te achterhalen. In het kader van dat onderzoek heeft hij onder meer gesproken met [V] en hem de vraag voorgelegd hoe het besluit van de AFM zich verhoudt tot het feit dat [eiser] niet tot interim CFO bij Corio is benoemd. Daarop heeft [V], aldus [gedaagde sub 1], geantwoord dat “er maar één conclusie mogelijk was”. Toen [gedaagde sub 1] daarop antwoordde dat de AFM kennelijk geen toe-stemming heeft gegeven voor de benoeming van [eiser], werd dat door [V] niet weersproken. Dit bevestigde, aldus nog steeds FEM, de verklaring van een eerdere bron, inhoudende dat de AFM de benoeming van [eiser] heeft tegengehouden.
5.3 Ingevolge artikel 11 van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb) is voor de rechtsgeldige benoeming van een bestuurder van een beleggingsinstelling de instem-ming van de AFM vereist. Ingevolge artikel 11a Btb toetst de AFM de voorgenomen benoeming van een bestuurder van een financiële instelling aan twee criteria, te weten deskundigheid en betrouwbaarheid. Hiervan uitgaande en aannemende dat [eiser] voldoende deskundig is om de functie te vervullen, is [gedaagde sub 1] tot de conclusie geko-men dat [eiser] slechts op een gebrek aan betrouwbaarheid kan zijn afgewezen. Daarbij hebben twee bronnen, aldus [gedaagde sub 1], hem bevestigd dat de AFM aan Corio heeft bericht dat de betrouwbaarheid/integriteit van [eiser] een issue was. Dat de AFM [eiser] onvoldoende integer achtte voor de functie van CFO bij Corio zou, aldus nog steeds [gedaagde sub 1], te maken hebben met het feit dat, toen hij [functie] was van Robeco, de AFM daar een onderzoek heeft uitgevoerd, naar aanleiding waarvan Robeco € 10.000.000,-- in bepaalde fondsen heeft teruggestort.
5.4 [eiser] stelt dat de feitelijke gang van zaken rond zijn niet-benoeming als interim-CFO van Corio als volgt is geweest.
Eind mei van dit jaar werd hem door een headhunter van wervings- en selectiebureau Ray & Berndtson gevraagd of hij mogelijk belangstelling zou hebben voor een functie van interim CFO bij een beursgenoteerde financiële instelling bij een relatief kleine organisatie op zeer korte termijn. Medio juni werd hem tijdens een telefoongesprek met Ray & Berndtson medegedeeld dat het om het vastgoedbedrijf Corio ging. Op 4 of 5 juli werd hem door Ray & Berndtson medegedeeld dat de AFM in algemene ter-men had aangegeven dat de kandidaat voor voornoemde functie, mede gezien de spoedeisendheid, moest voldoen aan twee deskundigheidseisen, te weten eerdere erva-ring in de vastgoedsector en als CFO van een beursgenoteerd bedrijf. Aangezien [eiser] over beide soorten ervaring niet beschikte, heeft hij afgezien van voortzetting van de procedure. [eiser] stelt dat er nimmer contact is geweest tussen hem en Co-rio en dat hij voor de functie nooit is getoetst door de AFM.
5.5 Partijen staan in hun lezingen van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de vervulling van de functie bij Corio lijnrecht tegenover elkaar. Naar het voorlopig oor-deel van de voorzieningenrechter is de lezing van [eiser] de juiste. Daarvoor is het volgende redengevend.
5.6 [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn lezing van de gang van zaken een fax d.d. 31 augustus 2005 van [F] van Ray & Berndtson in het geding gebracht. Daarin bevestigt deze de juistheid van de weergave door [eiser] van hun telefoongesprek betreffende de functie van interim CFO bij Corio. Die weergave houdt in dat Fetter aan [eiser] heeft gemeld:
“… dat de AFM, in het kader van haar deskundigheidstoetsing van de kandidaat van de functie, een doorslaggevend gewicht zou geven aan specifieke ervaring in de vast-goedsector en als CFO van een beursgenoteerd bedrijf. Aangezien geen van beide er-varingselementen voorkomen in mijn (vzr.: [eiser]s) curriculum vitae werd het, mede gezien de hoogdringendheid van de vacaturevervulling, niet opportuun geacht concrete gesprekken met mij (vzr.: [eiser]) te entameren over deze vacature.”
5.7 Voorts heeft [eiser] ter onderbouwing van zijn lezing overgelegd een brief van 30 augustus 2005 van [P], persvoorlichter van de AFM, waarin deze be-vestigt dat de uitspraken die hij namens de AFM heeft gedaan tegen [D], jour-nalist van Het Financieele Dagblad, correct zijn weergegeven in het artikel dat in de editie van dat blad van 29 augustus 2005 is verschenen. De betreffende passage luidt als volgt:
“(…)
Er heeft inderdaad een gesprek met Docters van Leeuwen plaatsgevonden. Wij hebben geen reden om aan de integriteit van [eiser] te twijfelen. Hij kan in principe weer als bestuurder aan de slag.
(…)”
5.8 FEM beroept zich ter rechtvaardiging van de publicaties onder meer op de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van [V] “dat er maar één conclusie mogelijk is” en op het feit dat [V] vervolgens het antwoord van [gedaagde sub 1] dat “de AFM kennelijk geen toe-stemming heeft gegeven voor de benoeming van de heer [eiser]” niet heeft weer-sproken. Daarmee heeft [V] echter hooguit stilzwijgend bevestigd dat de AFM niet instemde met de benoeming van [eiser]. Over de reden daarvoor heeft [V] zich in het geheel niet uitgelaten. Het heeft er alle schijn van dat [gedaagde sub 1] die reden zelf heeft ingevuld. Dat valt af te leiden uit het transscript van het radio interview. Op de vraag van de verslaggever of het feit dat [eiser] niet bij Corio is benoemd te maken heeft met de zaak bij Robeco antwoordt [gedaagde sub 1]: ”Ik kan geen andere reden vinden, mis-schien is er wel een andere reden. Dat is mogelijk. Maar ik heb het niet kunnen vinden en de twee commissarissen van Robeco konden zich niets anders voorstellen.”
5.9 Voorts beroept FEM zich op niet nader genoemde bronnen die, naar wordt gesteld, los van elkaar hebben bevestigd dat de AFM de benoeming van [eiser] heeft verhin-derd en dat daarbij integriteit een rol speelde. Deze bronnen willen niet dat hun iden-titeit bekend wordt gemaakt. Nu over deze bronnen niets bekend is geworden kunnen zij voor de juistheid van de lezing van [gedaagde sub 1] geen gewicht in de schaal leggen.
5.10 Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat de gang van zaken is geweest zoals die wordt beschreven door [eiser]. De door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] over [eiser] gedane uitlatingen worden derhalve niet door in rechte waargemaakte feiten gerechtvaardigd. De aard van de geuite verdachtmakingen is zonder meer zeer ernstig, nu in de gewraakte publicaties de integriteit van [eiser] in twijfel wordt getrokken. Nu de verdachtmakingen voorts zijn geformuleerd in zeer stellige bewoor-dingen valt niet uit te sluiten dat ze ingrijpende gevolgen zullen hebben voor de toe-komstmogelijkheden van [eiser]. De conclusie van het vorenstaande moet zijn dat FEM jegens [eiser] in zorgvuldigheid is tekortgeschoten en aldus onrechtmatig heeft gehandeld. Het mag zo zijn dat FEM, naar zij stelt, met de uitlatingen heeft be-oogd inconsequent en niet-transparant handelen van de AFM aan de kaak te stellen en dat FEM niet de intentie heeft gehad [eiser] te beschadigen. Dat doet er niet aan af dat de publicaties onrechtmatig zijn jegens [eiser].
5.11 Het zal FEM daarom worden verboden over [eiser] te publiceren in de zin van de gewraakte publicaties. Voor een verdergaand verbod is geen plaats, mede gelet op mogelijke executiegeschillen. Voorts zullen [gedaagde sub 2] en RBI ([gedaagde sub 1] speelt daarin geen rol) worden veroordeeld tot een rectificatie in FEM Business als in het dictum van dit vonnis vermeld, waarbij de voorzieningenrechter gebruik maakt van de hem ex artikel 6: 167 van het Burgerlijk Wetboek toekomende discretionaire be-voegdheid. Gedaagden zullen tevens worden veroordeeld een afschrift van dit vonnis toe te sturen aan Het Financieele Dagblad en NRC Handelsblad met het verzoek daar-van melding te maken in de eerstvolgende editie. Ten aanzien van het radio interview, dat niet los is te zien van het artikel waarnaar wordt verwezen, zal FEM worden ver-oordeeld tot uitzending van een rectificatie op Business News Radio op de eerste uit-zenddatum dat dit volgens Business News Radio mogelijk is. Op eerste verzoek van [eiser] zal FEM moeten kunnen aantonen dat de uitzenddatum inderdaad de eerste datum is geweest waarop Business News Radio de rectificatie heeft kunnen uitzenden. Voor een veroordeling die rectificatie ook op Radio 1 te doen uitzenden is geen grond, nu het gewraakte interview op die zender niet is uitgezonden.
5.12 De aldus op te leggen beperking van de vrijheid van meningsuiting voldoet aan artikel 10 lid 2 EVRM, nu zij bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de goede naam van [eiser] (HR 6 januari 1995, NJ 1995/422). Immers FEM heeft, zoals hiervoor werd overwogen, de aan het adres van [eiser] gerichte verdachtmakingen niet waar kunnen maken, zodat voorshands van de on-juistheid ervan dient te worden uitgegaan. Het belang van [eiser] bij bescherming van zijn eer en goede naam tegen onjuiste berichtgeving weegt daarom zwaarder dan het belang van FEM bij uitoefening van het recht van vrije meningsuiting.
5.13 De vordering met betrekking tot de website is niet voor toewijzing vatbaar nu daarin niet naar het artikel wordt verwezen en de integriteit van [eiser] daar niet in twijfel wordt getrokken.
5.14 Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [eiser] vordert vergoeding van materiële en immateriële schade.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot beta-ling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 14 april 2000, NJ 2000/489). Omtrent het spoedeisend belang van [eiser] bij vergoeding van de gestelde materiële schade is onvoldoende gesteld om in kort geding een voorschot te kunnen toewijzen. Bij een voorschot op smartengeld, kan daarover anders worden ge-dacht. In geval van aantasting van iemands eer en goede naam strekt vergoeding van immateriële schade mede tot bevrediging van de geschokte gevoelens van de betrok-kene en kan een snelle reactie in de vorm van toewijzing van een geldsbedrag in kort geding tot beperking van de schade leiden. In de gegeven omstandigheden komt het redelijk voor aan [eiser] een bedrag van € 20.000,-- toe te kennen als voorschot op en ter verrekening met hetgeen FEM in een eventuele bodemprocedure verschuldigd zal blijken te zijn.
5.15 De toezegging van gedaagden om aan het te wijzen vonnis te voldoen is, mede gelet op de onder 2.i aangehaalde publicatie in FEM Business van 3 september 2005, geen reden om aan het verbod c.q. de veroordelingen geen dwangsommen te verbinden. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
5.16 Gedaagden zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroor-deeld in de kosten van het geding.