5.8 Van de onderhavige prijsvergelijking kan aldus worden aangenomen dat de consument, in wiens belang de Richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 en artikel 6:194a BW zijn opgesteld, op toelaatbare wijze wordt geïnformeerd en inzicht verkrijgt in het aanbod doordat de fietsen op objectieve en controleerbare wijze worden vergeleken, waarbij ook de bron wordt vermeld. Ten overvloede wordt daarbij nog overwogen dat de consument weet dat gehanteerde adviesprijzen niet altijd gelijk zijn aan verkoopprijzen, hetgeen hij overigens ook gemakkelijk kan nagaan. Het voorgaande in ogenschouw genomen, wordt geoordeeld dat van der Vossen door zijn prijzen te vergelijken met de adviesprijzen van Profile niet handelt in strijd met artikel 6:194a BW.
5.9 Biretco wordt wel gevolgd in haar stelling dat de vergelijking van [gedaagde], dat hij ‘XX procent goedkoper is dan Profile’, onjuist of onvolledig is, een en ander voor zover in de advertentie niet duidelijk is weergegeven dat het betreffende percentage betrekking heeft op een (concrete vergelijking van een) bepaald artikel. In een groot aantal advertenties van [gedaagde] heeft hij op een goed zichtbare plaats en in een afwijkend groot lettertype de aanduiding ‘(…) 25% of 35% goedkoper’ opgenomen zonder nadere dan wel duidelijke toelichting op welke producten deze vergelijking betrekking heeft. Tezamen met de vermelding van en vergelijkingen met Profile, wordt aldus bij de consument de indruk gewekt dat [gedaagde] in zijn algemeenheid 25% of 35% goedkoper is dan Profile, hetgeen niet is aangetoond. Naar het voorlopig oordeel dient deze vergelijking dan ook als misleidend te worden aangemerkt met als gevolg dat de vordering van Biretco hieromtrent zal worden toegewezen.
Gebruik van superlatieven (sub c.)
5.10 Biretco heeft gesteld dat [gedaagde], door zich in een groot aantal van zijn advertenties ‘super mega store’ en/of ‘Nederlands grootste rijwielhandelaar’ te noemen, het publiek misleidt in de zin van artikel 6:194 BW, omdat de winkel van [gedaagde] niet groter is dan 550 m², terwijl de winkels van een aantal bij Profile aangesloten ondernemers qua oppervlakte beduidend groter zijn.
5.11 Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de hiervoor weergegeven uitdrukkingen geen betrekking hebben op het vloeroppervlakte van de winkel van [gedaagde], maar op het aantal fietsen dat [gedaagde] te koop aanbiedt dan wel verkoopt. Dit neemt echter niet weg dat, indien [gedaagde] pretendeert Nederlands grootste rijwielhandelaar te zijn, hij de juistheid hiervan overeenkomstig artikel 6:195 BW dient te bewijzen (dan wel in kort geding aannemelijk dient te maken) en niet kan volstaan met de enkele opmerking ter zitting ‘dat hij gewoon weet dat een ander niet zoveel fietsen verkoopt’. Nu de aanduiding grootste rijwielhandelaar in Nederland vooralsnog onwaar is, dient deze als misleidend te worden aangemerkt en de vordering hieromtrent zal dan ook worden toegewezen. Dit geldt echter niet voor de aanduiding ‘super mega store, nu deze niet meer inhoudt dan een veel gehoorde en populaire uitdrukking voor winkels met een groot aanbod (met scherpe prijzen). Daarbij komt dat een zekere overdrijving eigen is aan reclame met als gevolg dat een dergelijke aanduiding bij de consument (mede gezien de context waarin de aanduiding is geplaatst oftewel de gehele advertentie van [gedaagde]) geen andere voorstelling zal wekken dan dat [gedaagde] veel fietsen en aanverwante artikelen te koop aanbiedt. Dit laatste is door Biretco ook niet betwist.
Inbreuk op merkrechten (sub d.)
5.12 Inzake dit bezwaar van Biretco dient voorop te worden gesteld dat, overeenkomstig nr. 14 en 15 van de considerans van de Richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997, vergelijkende reclame waarin een merk van een ander wordt gebruikt en die voldoet aan de voorwaarden die de Richtlijn (en overeenkomstig artikel 6:194a (lid 1 sub e en g) BW) hieraan stelt, niet met een beroep op het merkenrecht kan worden verboden. De voornoemde voorwaarden zijn: de vergelijkende reclame mag er niet toe leiden dat op de markt de adverteerder met een concurrent wordt verward, dat zij niet de goede naam mag schaden of zich kleinerend mag uitlaten over het merk van de concurrent en dat zij geen oneerlijk voordeel mag opleveren ten gevolge van de bekendheid van een concurrent.
5.13 Biretco is de mening toegedaan dat het gebruik van het merk Profile door [gedaagde] niet voldoet aan de laatste twee hiervoor genoemde voorwaarden omdat - kort gezegd - [gedaagde] zich in zijn advertenties niet beperkt tot een objectieve en zakelijk neutrale presentatie van de uitkomsten van de door hem verrichtte prijsvergelijkingen, maar zo vaak en opvallend het merk Profile gebruikt dat hij slechts de bedoeling heeft aan te haken bij de bekendheid van Profile om zo de aandacht van de consument te trekken.
5.14 Anders dan Biretco betoogt, acht de voorzieningenrechter een verbod op het gebruik van het merk Profile door [gedaagde] vooralsnog niet aan de orde. Zoals hierboven onder 5.5 tot en met 5.8 reeds is bepaald, is de door [gedaagde] in zijn advertenties gedane prijsvergelijking geoorloofd. Alhoewel de advertenties van [gedaagde] wellicht wat ‘schreeuwerig’ genoemd kunnen worden, beperkt hij zich in het merendeel van de advertenties tot het noemen van het merk Profile bij de vergelijking ‘Profile Adviesprijs’ en ‘[naam gedaagde] Prijs’, en noemt hij het merk bij de bronvermelding. In het laatste geval maakt het merk onderdeel uit van de bron, met als gevolg dat [gedaagde] dit niet zomaar kan weglaten omdat de bronvermelding dan niet meer juist zou zijn. Het noemen van het merk bij de prijsvergelijking kan niet anders worden begrepen dan als een onderdeel van een objectieve en zakelijk neutrale presentie van de prijsvergelijking. Aldus kan niet gezegd worden dat [gedaagde] het merk dusdanig vaak noemt dat er eigenlijk sprake is van voordeel trekken van dan wel aanhaken bij de bekendheid van Profile. Dat voornoemde (ook) zou blijken uit het gegeven dat [gedaagde] adverteert in landelijke dagbladen heeft Biretco niet aannemelijk gemaakt, de 24 overgelegde advertentie zijn allemaal gepubliceerd in lokale bladen.
Inbreuk op auteursrecht (sub e.)
5.15 Met betrekking tot de weergave in 8 van zijn advertenties van twee identieke foto’s van een VDO (fiets)computer C10 elk met een andere prijs, zoals hierboven ook afgebeeld onder 2.1 sub g., heeft [gedaagde] ten eerste aangevoerd dat Biretco de foto van de fietscomputer zelf heeft overgenomen van de verpakking en het garantiebewijs van de fabrikant. Dit verweer wordt gepasseerd daar de foto van de fietscomputer op de verpakking en het garantiebewijs van de fabrikant voor wat de betreft de hoek waaruit is gefotografeerd en de cijfers op de computer niet overeenkomt met de foto van de fietscomputer zoals opgenomen in de Profile-folder. Daarbij komt dat de afbeelding in de Profile-folder een compositie betreft, inhoudende de foto van de fietscomputer, de afbeelding van de verschillende prijzen en een kortingsbedrag. [gedaagde] heeft niet betwist dat Biretco auteursrechthebbende is op deze compositie zodat in dit kort geding hiervan uit wordt gegaan.
5.16 [gedaagde] heeft vervolgens betwist dat hij de foto heeft overgenomen uit een folder van Profile. Ter zitting heeft hij desgevraagd medegedeeld dat hij aan de hand van de verpakking zelf een schets van de fietscomputer heeft gemaakt, en deze aan de krant heeft gegeven. Het komt de voorzieningenrechter onwaarschijnlijk voor dat de door [gedaagde] in zijn advertenties afgebeelde foto het resultaat is van een eigen creatie, aangezien deze, zowel wat betreft de foto van de fietscomputer zelf als de compositie, exact gelijk is aan de afbeelding in de Profile folder. Uit de rechterfoto zoals opgenomen in de advertentie zoals afgebeeld onder 2.1 sub g. valt - gezien het gebruik van een ander ‘lettertype’ - ook duidelijk op te maken dat enkel de prijs die [gedaagde] voor de fietscomputer vraagt en hieruit voortvloeiende kortingsbedrag zijn gewijzigd. Het gevolg van het voorgaande is dat ook dit verweer van [gedaagde] zal worden gepasseerd.
5.17 Ook het verweer van [gedaagde] dat hij het gebruik van deze foto al na enkele weken heeft gestaakt omdat hij een andere vorm had gekozen en zijn toezegging dat hij niet van plan is deze foto nog eens te gebruiken, daarmee klaarblijkelijk aangevende dat Biretco geen belang meer heeft bij haar vordering, wordt gepasseerd. In zijn arrest van 23 februari 1990, NJ 1990, 663 (nog eens bevestigd in HR 1 december 1995, NJ 1996, 510) heeft de Hoge Raad bepaald dat de enkele omstandigheid dat de aangesprokenen toezegt een bepaalde handeling niet meer te zullen plegen, de rechter niet behoeft te beletten een verbod tot het plegen van zodanige handeling op de te leggen, een en ander afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Mede gezien hetgeen hiervoor en in het vonnis van 24 juli 2004 reeds is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] met zijn jegens Profile gerichte vergelijkende advertenties, met regelmaat de grenzen van het toelaatbare opzoekt. Indien [gedaagde] hiermee de grenzen overschrijdt dient dit voor zijn risico te komen en dient hij aldus de gevolgen hiervan onder ogen te zien. Bireto hoeft geen genoegen te nemen met een algemene toezegging van [gedaagde] dat hij verder geen inbreuk (op in casu de auteursrechten van Biretco) meer zal plegen, maar heeft belang bij een algemeen verbod met dwangsom. Dit onderdeel van de vordering van Biretco zal dan ook worden toegewezen.
Slotsom
5.18 Nu blijkens het voorgaande niet elk van de bezwaren van Biretco terecht is opgeworpen, is het onder 3.1 sub I gevorderde gebod te ruim geformuleerd. Het gevorderde gebod komt wel voor toewijzing in aanmerking voor zover het betreft de onder 3.2 sub b., c. (voor wat betreft de aanduiding ‘Nederlands grootste rijwielhandelaar’) en e. genoemde bezwaren, zoals hierna te melden. Het onder 3.1 sub II gevorderde verbod zal worden toegewezen, eveneens voor zover het betreft voornoemde bezwaren, en binnen een termijn als het de voorzieningenrechter redelijk voorkomt.
5.19 De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden (gematigd en) gemaximeerd als na te melden.
5.20 Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1 Gebiedt [gedaagde] met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de aan Biretco toekomende auteursrechten.
6.2 Gebiedt [gedaagde] met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis tot het openbaar maken of doen openbaar maken van de vergelijkende reclame en/of misleidende mededeling dat hij:
? in zijn algemeenheid ‘XX’ procent goedkoper is dan Profile, en
? ‘Nederlands grootste rijwielhandelaar’is.
6.3 Gebiedt [gedaagde] binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Biretco een schriftelijk, door een onafhankelijke register-accountant gecertificeerd chronologisch overzicht te verstrekken van alle door [gedaagde] vanaf 1 januari 2005 openbaar gemaakte advertenties waarin de inbreukmakende foto’s van de fietscomputer, de vergelijkende reclame dat [gedaagde] in zijn algemeenheid ‘XX’ procent goedkoper is dan Profile en/of de misleidende mededeling dat [gedaagde] ‘Nederlands grootste rijwielhandelaar’ zijn opgenomen, onder vermelding van de titel van de uitgaven waarin deze advertenties zijn geplaatst en de datum of data van plaatsing onder bijvoeging, eveneens in chronologische volgorde, van een kopie van al deze advertenties waarop de hierboven genoemde gegevens zijn vermeld.
6.3 Veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van EUR 10.000,-- voor iedere keer of dag dat hij handelt in strijd met de onder 6.1 en 6.2 opgelegde geboden en/of voor iedere dag dat hij geheel dan wel gedeeltelijk in gebreke blijft met de tijdige of volledige nakoming van het onder 6.3 opgelegde gebod, zulks met een maximum van EUR 100.000,--.
6.4 Compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
6.5 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
6.6 Wijst af het anders of meer gevorderde.