Uitspraak
Zaaknummer: 100444/KG ZA 04-118
Vonnisdatum: 6 april 2004
332
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STREETMAIL B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
eisende partijen,
procureur mr. H. Oomen,
advocaat mr. G.P.M. Brouns te Maastricht,
-- tegen --
1. de commanditaire vennootschap NETSTAR C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
verschenen middels haar beide beherend vennoten, [vennoot] en [vennoot],
advocaat mr. E. Lievens te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROHA
BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Boesingheliede, gemeente Haarlemmermeer,
procureur mr. F.A. Piek,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN ZANDBER-GEN INDUSTRIEEL PLAATWERK B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Boesingheliede, gemeente Haarlemmermeer,
procureur mr. F.A. Piek,
gedaagde partijen.
De eisende partijen zullen hierna tezamen ook worden aangeduid als Streetmail c.s. en ieder afzonderlijk als Streetmail, [eiser sub 2] respectievelijk [eiser sub 3]. Gedaagde partijen zullen hierna ieder afzonderlijk ook worden aangeduid als Netstar, ROHA respectievelijk Van Zandbergen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Ter terechtzitting van 26 maart 2004 hebben Streetmail c.s. overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Gedaagde partijen hebben tegen deze vordering verweer gevoerd, eveneens aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.2 Na verder debat in mee termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 6 april 2004.
2. De vaststaande feiten
2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. Streetmail drijft een onderneming die tot doel heeft het ontwikkelen, verkopen, verhuren, exploiteren, plaatsen en onderhouden van stand alone terminals, waar-mee bezoekers van openbare ruimtes tegen betaling toegang hebben tot internet en e-mail, en waarmee foto's gemaakt en verstuurd kunnen worden.
b. Op 18 april 2000 heeft [eiser sub 3] het beeldmerk "Streetmail" voor de klasse Kl 9, computer hardware en -software, gedeponeerd bij het Benelux merkenbureau.
c. [eiser sub 2] is aandeelhouder (thans 25%) in en enig bestuurder van Street-mail. [eiser sub 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 2].
d. Bij notariële akte van 22 oktober 2001 hebben Streetmail c.s. enerzijds en ROHA en Van Zandbergen anderzijds een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij ROHA zich heeft verplicht tot het afnemen van 20% van de aandelen in het ge-plaatste kapitaal van Streetmail, zulks in twee tranches en conform de bij de aan-deelhoudersovereenkomst bepaalde voorwaarden. In de aandeelhoudersovereen-komst wordt verder, voorzover relevant, het volgende bepaald:
"Artikel 6, Algemene Vergadering
De Algemene Vergadering zal heden een directiereglement ondertekenen, waarin duidelijk staat omschreven voor welke besluiten van de directie de voorafgaande toestemming (een be-sluit met algemene stemmen genomen) van de Algemene Vergadering noodzakelijk is.
(...).
Artikel 11, non-concurrentie
1. Na beëindiging van deze overeenkomst, uit welke hoofde ook, zal Roha en/of haar beide directeuren en/of aandeelhouders zich direct of indirect onthouden van de participatie in bedrijven actief op het werkterrein van Streetmail. Dit geldt voor een periode van twee jaar.
(...)."
e. In het bij de aandeelhoudersovereenkomst gevoegde Directiereglement Streetmail B.V. staat onder meer:
"2 Besluitvorming met volledige instemming AvA
Voor de volgende besluiten is vooraf volledige instemming nodig van de AvA: (welke in-stemming bij algemene stemmen van de AvA verleend dient te worden)
- (...)
- Het voeren van gedingen, exclusief het innen van boekvorderingen en andere rechtsmaat-regelen, het opdragen van geschillen aan scheidslijnen of bindende adviseurs en het aan-gaan van dadingen;"
De hiervoor bedoelde instemming heeft de AvA niet verleend.
f. De levering van de eerste tranche van de aandelen (10%) aan ROHA heeft plaats-gevonden op 22 oktober 2001, de tweede tranche is nimmer afgenomen.
g. Van Zandbergen en ROHA worden beiden bestuurd door dezelfde twee vennoot-schappen, van welke vennootschappen [aandeelhouder] respectievelijk [aandeelhouder] de enig aandeelhouder en bestuurder zijn.
h. De overige aandelen in Streetmail worden thans gehouden door de Gouden Leeuw B.V. (32,5%) en Lindetree B.V. (32,5%).
i. De enig aandeelhouder en bestuurder van de Gouden Leeuw B.V., [vennoot], is stille vennoot in Netstar.
j. Van Zandbergen is de leverancier van de behuizing van de terminals van Street-mail. Van Zandbergen heeft zich verbonden om de in opdracht van Streetmail ontwikkelde computerzuilen exclusief voor Streetmail te produceren en uitsluitend aan Streetmail te leveren. Daarnaast heeft Van Zandbergen een tafelmodel-terminal ontworpen en geproduceerd onder de naam "Twister". Op haar website toonde Van Zandbergen tot voor kort de computerzuil van Streetmail.
k. De in de terminals van Streetmail gebruikte software is ontwikkeld door Andro-meda, die tevens in het bezit is van de bijbehorende broncode.
l. In 2003 is de productie en het onderhoud van de software ondergebracht bij het eenmansbedrijf Key to IT, zonder dat daarbij de broncode is verschaft.
m. Op 16 juni 2003 is Streetmail met Netstar een exclusieve distributeursovereen-komst overeengekomen. Op grond van deze distributeursovereenkomst was Net-star gehouden tot een minimumafname van 60 terminals van Streetmail. Netstar heeft daadwerkelijk tien terminals van Streetmail afgenomen. Daarnaast heeft Net-star op grond van de distributeursovereenkomst de eigendom van 14 reeds gele-verde terminals, tezamen met de daarbij behorende huurovereenkomsten, verkre-gen.
n. In de distributeursovereenkomst staat onder meer:
"2.2 Streetmail garandeert dat de internetterminals voldoen aan het conformiteitbeginsel, d.w.z. dat Streetmail garandeert dat de internetterminals naar behoren functioneren en aan alle benodigde eisen voor een goed functioneren voldoen. Indien de distributeur van me-ning is dat het meer dan 20% van de internetterminals niet aan deze eisen voldoet is zij gerechtigd deze overeenkomst na schriftelijke mededeling aan Streetmail per direct te ontbinden.
(...).
3.17 De geschillen welke tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeen-komst, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Amsterdam, tenzij partijen in onderling overleg alsnog anders overeenkomen.
o. Uit hoofde van de distributeursovereenkomst heeft Streetmail Netstar facturen ge-zonden ten belope van € 94.834,19. Op deze facturen is door Netstar een bedrag van € 55.880,86 voldaan.
p. Bij brief van 21 november 2003 heeft Netstar de distributeursovereenkomst opge-zegd, omdat de geleverde terminals naar de mening van Netstar niet voldeden aan de normen die daaraan in artikel 2.2 van de distributeursovereenkomst zijn gesteld.
q. Op de website van Netstar worden enkele producten van Streetmail te koop aan-geboden.
r. Na opzegging door Netstar van de distributeursovereenkomst heeft Netstar ten-minste acht van Van Zandbergen betrokken tafelmodelterminals met software van Streetmail geleverd aan derden.
s. Op 26 februari 2004 heeft Van Zandbergen bij de rechtbank Amsterdam het fail-lissement van Streetmail aangevraagd. Ten tijde van de terechtzitting in kort ge-ding was op deze aanvraag nog niet beslist.
3. De vordering en de grondslag daarvan
3.1 Streetmail c.s. vorderen, na hun eis buiten procesrechtelijk bezwaar van gedaagde partijen te hebben gewijzigd - zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Gedaagde partijen zal verbieden producten van Streetmail en/of producten hou-dende software van Streetmail te produceren, na te bootsen, op de markt aan te bieden en/of te verkopen, zulks op straffe van een dwangsom;
II. Netstar zal veroordelen tot betaling aan Streetmail van € 43.780,45, te vermeer-deren met de wettelijke en handelsrente;
III. Gedaagde partijen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Streetmail van een bedrag van € 13.978,-- als voorschot op geleden en nog te lijden schade, dan wel indien Streetmail niet ontvankelijk zou zijn in deze vordering, tot betaling van dit voorschot aan [eiser sub 2], dan wel aan [eiser sub 3];
IV. Gedaagde partijen zal veroordelen tot betaling aan Streetmail c.s. van een be-drag van € 6.700,44 aan buitengerechtelijke kosten;
V. met veroordeling van eisers (de voorzieningenrechter begrijpt dat bedoeld wordt "gedaagde partijen") in de kosten van deze procedure.
3.2 Streetmail c.s. leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag:
t.a.v. vordering I: dat gedaagde partijen jegens Streetmail c.s. onrechtmatig handelen en zich schuldig maken aan oneerlijke mededinging door het buiten Streetmail om le-veren van Streetmail-producten, waarbij inbreuk wordt gemaakt op de aan [eiser sub 3] en Streetmail toebehorende intellectuele eigendomsrechten;
t.a.v. vordering II: dat Streetmail van Netstar een bedrag van € 43.780,45 opeisbaar te vorderen heeft, zulks uit hoofde van de in de distributeursovereenkomst opgenomen afnameverplichting;
t.a.v. vordering III: dat Streetmail c.s. als gevolg van de hiervoor bedoelde onrecht-matige gedragingen van gedaagde partijen een schade van tenminste € 13.978,-- we-gens winstderving heeft geleden, welke schade aan gedaagde partijen kan worden toe-gerekend.
4. Het verweer en de slotsom daarvan
Gedaagde partijen hebben tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en gecon-cludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Streetmail c.s. in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het ge-schil nader worden ingegaan.
5. De gronden van de beslissing
Ten aanzien van de bevoegdheid
5.1 Netstar heeft voor alle weren de exceptie van onbevoegdheid ingeroepen op de grond dat de distributeursovereenkomst in artikel 3.17 (hiervoor onder 2.1 sub n. genoemd) bepaalt dat geschillen naar aanleiding van die overeenkomst bij uitsluiting zullen wor-den voorgelegd aan de rechter te Amsterdam.
5.2 Met Netstar is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bewoordingen van artikel 3.17 van de distributeursovereenkomst geen ruimte laten voor een beoordeling door deze voorzieningenrechter van geschillen die rechtstreeks voortkomen uit de distribu-teursovereenkomst. Dat brengt mee dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is ken-nis te nemen van de onder 3.1 sub II genoemde geldvordering, die immers naar Streetmail c.s. hebben gesteld, voortspruit uit de afnameverplichting uit hoofde van de distributeursovereenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat het fo-rumkeuzebeding zijn bevoegdheid ten aanzien van de overige vorderingen niet in de weg, nu deze vorderingen niet rechtstreeks uit de distributeursovereenkomst voort-vloeien, doch zien op na opzegging van de distributeursovereenkomst door Netstar begane gedragingen.
5.3 Ten overvloede wordt overwogen dat de onder 3.1 sub II genoemde vordering, ook indien de voorzieningenrechter zich bevoegd zou achten, had moeten stranden. Im-mers, toewijzing van een betwiste geldvordering in kort geding is slechts mogelijk wanneer zodanige weren worden gevoerd, dat ook zonder diepgaand onderzoek op voorhand met voldoende zekerheid kan worden aangenomen, dat de bodemrechter die verweren als ongegrond zal verwerpen. Die situatie doet zich hier niet voor, nu Net-star gemotiveerd gesteld heeft dat de afnameverplichting nimmer gerealiseerd is, enerzijds omdat Streetmail niet kon leveren en anderzijds omdat de distributieover-eenkomst reeds was ontbonden, hetgeen door Streetmail c.s. overigens weer is be-twist. Daarnaast is onbetwist sprake van een aanzienlijk restitutierisico, gelet op de faillissementsaanvraag, waarvan ter terechtzitting bovendien is gebleken dat die niet bij voorbaat kansloos is.
Ten aanzien van de overige vorderingen
5.4 Los van de vraag of Streetmail - gelet op het ontbreken van de ingevolge het directiereglement vereiste instemming van de algemene vergadering van aandeelhou-ders - ontvangen kan worden in haar vorderingen, komen de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.
5.5 Hiervoor is allereerst redengevend dat Streetmail c.s. niet aannemelijk hebben kunnen maken dat door gedaagde partijen inbreuk wordt gemaakt op aan Streetmail c.s. toe-behorende intellectuele eigendomsrechten. Tegenover de betwisting van gedaagde partijen heeft [eiser sub 3] immers onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat hij auteurs-rechthebbende is op de door Andromeda ontwikkelde software, nu de broncode nog immer bij Andromeda berust en [eiser sub 3] hier niet vrijelijk over kan beschikken. Even-min is vooralsnog aannemelijk geworden dat aan Streetmail c.s. auteursrecht toekomt op de in hun opdracht ontwikkelde computerzuilen, reeds nu niet betwist is dat niet Streetmail c.s. maar Van Zandbergen de computerzuil ontworpen heeft. Dit neemt niet weg dat Van Zandbergen heeft erkend dat het haar niet is toegestaan om deze compu-terzuilen aan anderen dan Streetmail te leveren, doch niet gebleken is dat zij dergelijke leveranties heeft gedaan. Naar door Streetmail c.s. bovendien niet is betwist, stond het Van Zandbergen vrij het door haar zelf ontwikkelde tafelmodel "Twister" ook aan an-deren dan Streetmail te leveren, zodat ten aanzien van de levering van de tafelmodel-terminals aan Netstar evenmin sprake kan zijn van inbreuk op rechten van Streetmail c.s. Wat Netstar betreft is verder niet aannemelijk geworden dat zij producten van Streetmail verkoopt, anders dan die welke zij uit hoofde van de distributeursovereen-komst reeds van Streetmail had afgenomen en tot welke verkoop zij mitsdien gerech-tigd is. Voorzover Streetmail c.s. nog hadden willen betogen dat Van Zandbergen en/of Netstar door vermelding van de aanduiding "Streetmail" inbreuk maken op het door [eiser sub 3] gedeponeerde beeldmerk "Streetmail", strandt dit op artikel 3 Eenvormi-ge Beneluxwet op de Merken, waarin wordt bepaald dat het uitsluitend recht op een merk verkregen wordt door deponering gevolgd door inschrijving van dat merk.
5.6 Voorts is van oneerlijke mededinging evenmin gebleken. Met uitzondering van het non-concurrentiebeding dat in de aandeelhoudersovereenkomst met ROHA is over-eengekomen, gelden er tussen Streetmail c.s. en gedaagde partijen in beginsel geen concurrentieverboden. Met Streetmail c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat het non-concurrentiebeding niet meebrengt dat concurrentie gedurende de looptijd van de aandeelhoudersovereenkomst is toegestaan, doch dat Streetmail door ROHA, haar beide directeuren en/of aandeelhouders concurrentie aangedaan is, is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat Van Zandbergen Streetmail beconcurreert, nu Van Zandber-gen slechts leverancier is van behuizingen, hetgeen niet meer is dan een bestanddeel van het product van Streetmail, terwijl van levering van de voor Streetmail ontworpen computerzuil aan derden geen sprake is. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat Streetmail door Netstar concurrentie wordt aangedaan, doch deze concurrentie is, bij gebreke van een concurrentieverbod, op zichzelf niet onrechtmatig. Het beroep van Streetmail c.s. op het arrest van Hof Amsterdam, 16 maart 1995, JOR 1996/54 gaat niet op, reeds nu Netstar geen bestuurder van en evenmin rechtstreeks of indirect aan-deelhouder in Streetmail is. Immers, het belang in Streetmail is in handen van een vennootschap van de stílle vennoot van Netstar, welke vennoot derhalve slechts als kapitaalverschaffer bij Netstar is betrokken. Hoewel Netstar daarmee enig belang bij Streetmail niet geheel kan worden ontzegd, staat dit belang in een dusdanig ver ver-wijderd verband dat dit de concurrentie van Netstar jegens Streetmail niet onrechtma-tig maakt.
5.7 Mitsdien dienen ook de overige vorderingen van Streetmail c.s. te worden afgewezen. Streetmail c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze pro-cedure worden veroordeeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1 Verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de hiervoor onder 3.1 sub II gevraagde voorziening tegen Netstar.
6.2 Weigert de overige gevraagde voorzieningen.
6.3 Veroordeelt Streetmail c.s. in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Netstar begroot op € 241,-- aan verschotten en € 703,-- aan salaris voor de procureur, alsmede aan de zijde van ROHA en Van Zandbergen geza-menlijk begroot op € 241,-- aan verschotten en € 703,-- aan salaris voor de procureur.
6.4 Verklaart dit vonnis voor wat betreft het onder 6.3 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.S. Röell, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 6 april 2004, in tegenwoordig-heid van de griffier.