Uitspraak
Zaaknummer: AWB 99-9775 GEMWT H V02 G16 en AWB 99-10273 GEMWT H V02 G16
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM
MEERVOUDIGE KAMER
U I T S P R A A K
(artikel 8:66 Awb Pro)
in de zaak van:
Ben Nederland B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
gemachtigde mr. M.I. Lindenkamp,
-- tegen --
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer,
zetelend te Haarlemmermeer,
verweerders,
gemachtigde mr. J.C. Binnerts.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 21 mei 1999 hebben verweerders eiseres de gevraagde bouwvergunning ten behoeve van de op een woongebouw geplaatste GSM-zendinstallatie op locatie Puttersbos 133/219 te Hoofddorp geweigerd en hebben verweerders eiseres gelast deze zendinstallatie binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden onder aanzegging van bestuursdwang.
Bij besluit van 14 oktober 1999 hebben verweerders het door eiseres tegen dit besluit ingediende bezwaar ongegrond verklaard (hierna te noemen: besluit I).
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 17 november 1999 een beroepschrift ingediend (AWB 99/9775).
Bij besluit van 21 mei 1999 hebben verweerders eiseres gelast de op de locatie Sloterweg 384 te Badhoevedorp geplaatste GSM-zendinstallatie binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden onder aanzegging van bestuursdwang.
Bij besluit van 11 oktober 1999 hebben verweerders het door eiseres tegen dit besluit ingediende bezwaar ongegrond verklaard (hierna te noemen: besluit II).
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 19 november 1999 een beroepschrift ingediend (AWB 99/10273).
Verweerders hebben desgevraagd de op het geding betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift in beide zaken, gedateerd 7 april 2000, ingediend.
De beide zaken zijn gevoegd behandeld op de zitting van 20 april 2000, alwaar namens eiseres is verschenen mr. M.I. Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, en namens verweerders mr J.C. Binnerts, advocaat te Haarlem.
Op deze zitting zijn tevens gelijktijdig de zaken met registratienummers AWB 99/7767 en AWB 99/8943 (KPN Telecom BV vs verweerders) en de zaken met registratienummer AWB 99/9414 en AWB 99/8035 (Libertel BV vs verweerders) behandeld. In die zaken is als gemachtigde van KPN Telecom BV verschenen mr. A.Th. Meijer en als gemachtigde van Libertel BV mr. F.J. de Vries. Deze gemachtigden hebben mede namens eiseres het woord gevoerd.
2. Het geschil tussen partijen
Eiseres vordert vernietiging van de op bezwaar genomen besluiten I en II, met veroordeling van verweerders in de proceskosten.
3. Beoordeling van het geschil
Besluit I en besluit II
De zendinstallaties zijn reeds gebouwd. Ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten waren daarvoor geen bouwvergunningen verleend.
Ten aanzien van het primaire betoog van eiseres dat voor het oprichten van de overige zendinstallaties, gelet op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, f, g, dan wel i, van de Woningwet, geen bouwvergunning is vereist, wordt het volgende overwogen.
In artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, f, g en i van de Woningwet is bepaald dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor:
(…)
e. het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd;
f. het bouwen van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, van beperkte omvang op of over een (openbare) weg, een spoorweg of in een (openbaar) vaarwater in de daarbij behorende bermen ten dienste van het weg-, spoorweg-, water- of luchtverkeer, de waterhuishouding, de energievoorziening of het telecommunicatieverkeer, alsmede het plaatsen van straatmeubilair;
g. het bouwen van een gebouw met een inhoud van ten hoogste 3 m³ ten behoeve van het telecommunicatieverkeer;
(…)
i. het plaatsen van een antenne die van de voet af gemeten een hoogte heeft van niet meer dan 5 m;
(…).
Als uitgangspunt geldt dat - naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, neergelegd in onder meer haar uitspraak van 2 november 1995, Gst 7030 - een restrictieve uitleg dient te worden gegeven aan de uitzonderingen op het vereiste van bouwvergunning. Vergunningvrij bouwen is dus uitzondering, en vergunningplicht is regel.
De zendinstallaties waar het hier om gaat, bestaan uit een antenne, een mast of drager en een techniekkast. Deze onderdelen zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden en vormen functioneel een eenheid, omdat de onderdelen slechts tezamen functioneren voor het beoogde doel, te weten de (commerciële) mobiele telecommunicatie. Om die reden kunnen bij de beantwoording van de vraag of voor een zendinstallatie bouwvergunning is vereist, de verschillende onderdelen van een zendinstallatie niet worden beschouwd als afzonderlijke bouwwerken, waarbij voor elk onderdeel afzonderlijk de bouwvergunningplichtigheid moet worden beoordeeld.
In geen van de gevallen gaat het om de bouw van een bouwwerk dat uitsluitend bestaat uit een antenne, een mast of drager, dan wel een techniekkast.
De enkele omstandigheid dat een deel van een zendinstallatie - bijvoorbeeld de techniekkast - inpandig is gebouwd, betekent, anders dan eiseres betoogt, niet dat in zodanig geval ten aanzien van dat deel van de zendinstallatie geen sprake is van bouwen als bedoeld in artikel 40 van Pro de Woningwet. Ook in die gevallen is er sprake van het bouwen van een bouwwerk, zodat ook in die gevallen het hiervoor omschreven uitgangspunt geldt.
Een relevant planologisch dan wel feitelijk functioneel verband tussen de zendinstallaties en de bouwwerken waarop zij zijn geplaatst, is in de onderhavige gevallen niet aanwezig. Voorts gaat het in geen van de gevallen om het aanbrengen van veranderingen aan een bestaande zendinstallatie. De onderhavige zendinstallaties zijn niet gebouwd ten dienste van de bouwwerken waarop zij zijn geplaatst. Het doel van de bouw is gericht op de door eiseres geëxploiteerde mobiele telefonie. De omstandigheid dat een gebruiker van een bouwwerk als gebruiker van de mobiele telefonie gediend kan zijn met de plaatsing van een zendinstallatie, is niet relevant. De bouwwerken waarop de zendinstallaties zijn gebouwd krijgen er aldus een functie bij. De bouw van de zendinstallaties kan reeds daarom niet worden aangemerkt als het aanbrengen van veranderingen van niet ingrijpende aard aan een bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet.
De zendinstallaties zijn niet gebouwd op of over een (openbare) weg, een spoorweg of in een (openbaar) vaarwater of in de daarbij behorende bermen. Reeds daarom is er geen sprake van het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van het telecommunicatieverkeer als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder f, van de Woningwet.
De zendinstallaties zijn geen gebouwen, zodat reeds daarom geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder g, van de Woningwet.
Uit het feit dat geen van de zendinstallaties uitsluitend bestaat uit een antenne volgt reeds dat het bouwen van de zendinstallaties niet is aan te merken als het plaatsen van antennes als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet.
Mede gelet op het hiervoor omschreven uitgangspunt is er voorts geen grond voor het door eiseres verlangde oordeel om de zendinstallaties gelijk te stellen met schotelantennes als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet, dan wel met gebouwen als bedoeld in onderdeel g. Evenmin is er plaats voor de door eiseres gewenste ruime interpretatie van de begrippen weg en berm als bedoeld in onderdeel f van dit artikellid.
Uit het vorenstaande volgt dat het primaire betoog van eiseres dat voor het oprichten van de onderhavige zendinstallaties geen bouwvergunning is vereist, geen doel treft.
Nu voor de bouw van de zendinstallaties geen bouwvergunningen waren verleend, konden verweerders daartegen handhavend optreden.
Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie.
Een bijzonder geval kan aanwezig zijn als concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie.
Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de bouw van de zendinstallaties in strijd is met de verschillende ter plaatse geldende bestemmingsplannen.
Bij geen van de ingevolge deze plannen op de betrokken gronden rustende bestemmingen ten behoeve van agrarische doeleinden, dan wel woondoeleinden en openbare nutsbedrijven, is de bouw van zendinstallaties in de planvoorschriften met zoveel woorden toegestaan, dan wel passend te achten.
De omstandigheid dat een gebruiker van een bouwwerk als gebruiker van de mobiele telefonie gediend kan zijn met plaatsing van een zendinstallatie, kan aan deze strijdigheid niet afdoen, omdat het doel waarvoor een zendinstallatie is opgericht, bepalend is.
In de betrokken planvoorschriften zijn geen mogelijkheden vervat tot het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de bouw van zendinstallaties.
Uit het vorenstaande volgt dat legalisering niet mogelijk is zonder toepassing van artikel 19 van Pro de WRO.
Gelet op het bepaalde in artikel 46, derde lid, van de Woningwet, vloeit uit de strijdigheid van de zendinstallaties met de bestemmingsplannen voort dat het betoog van eiseres dat bouwvergunning, voorzover aangevraagd, op grond van het vierde lid van dat artikel van rechtswege is verleend, onjuist is.
Vaststaat dat voor de percelen Puttersbos 133/219 te Hoofddorp en Sloterweg 384 te Badhoevedorp ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten een voorbereidingsbesluit gold als bedoeld in artikel 21 van Pro de WRO.
In zoverre was er geen formeel beletsel voor toepassing van artikel 19 van Pro de WRO.
Met de bij deze voorbereidingsbesluiten voorgenomen planherzieningen wordt onder meer beoogd om de bouw van GSM-zendinstallaties - waarvan er thans ongeveer 150 in de gemeente aanwezig zijn, welk aantal, naar verweerders verwachten, in verband met de ontwikkelingen op de GSM-markt, spoedig zal zijn verdrievoudigd - te reguleren en onder bepaalde voorwaarden mogelijk te maken.
In verband daarmee voeren verweerders een beleid (hierna: GSM-beleid) dat inhoudt dat uitsluitend aan het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van Pro de WRO wordt meegewerkt als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit GSM-beleid is door verweerders vastgesteld op 16 februari 1999. Het heeft als uitgangspunt gediend bij de opstelling van het voorontwerp voor de herziening van onder meer de hier aan de orde zijnde bestemmingsplannen, neergelegd in het "Bestemmingsplan paraplubepaling Antenne-installaties voor (mobiele) telecommunicatie". Inmiddels is een ontwerp van dit plan in procedure gebracht.
Blijkens het GSM-beleid spelen bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de bouw van zendinstallaties stedenbouwkundige aspecten de overheersende rol; daarbij gaat het om horizonvervuiling als gevolg van een groeiend antennewoud, ruimtelijke inpassing, welstand en woongenot. In verband daarmee geldt als beleidsuitgangspunt dat, kort gezegd, zendinstallaties in alle gevallen zo veel mogelijk geclusterd moeten worden op bestaande hoge elementen en dat de bouw van zendinstallaties op woongebouwen moet worden geweerd, tenzij het daardoor onmogelijk is om voldoende dekking te verkrijgen. Bij de afweging worden maatschappelijke onrust en vrees voor gezondheidsrisico's meegenomen. In dit verband geldt als beleidsuitgangspunt dat in alle gevallen voldaan moet zijn aan de (afstands-) normen die zijn opgesteld door de International Radiation Protection Association (de zogenoemde IRPA-normen) en die eveneens zijn gehanteerd door het ministerie van VROM en de Inspectie voor de Volksgezondheid bij de opstelling van de "Richtlijnen voor radiofrequente straling bij zendinrichtingen". Verder geldt voor de luchthaven Schiphol als beleidsuitgangspunt dat de veiligheid voor het vliegproces en voor personen niet in gevaar mag komen.
De vorenstaande uitgangspunten hebben geleid tot verschillende regimes voor onder meer de luchthaven Schiphol, het landelijk gebied, de infrastructuur, de werkgebieden in het stedelijk gebied en de woongebieden in het stedelijk gebied, waarbij de uitgangspunten zijn uitgewerkt in criteria waaraan de concrete gevallen door verweerders worden getoetst.
Deze criteria houden, kort weergegeven, het volgende in.
Overeenkomstig de IRPA-normen wordt in alle gevallen geëist dat de minimale verticale afstand van de zender tot een gebouw 2,5 meter bedraagt en de minimale horizontale afstand 5 tot 10 meter, afhankelijk van de sterkte van de installatie.
Langs bestaande en toekomstige rijks- en provinciale wegen wordt per viaduct of knooppunt in beginsel één mast met een hoogte van maximaal 40 meter toegestaan.
In werkgebieden wordt alleen plaatsing van een mast van maximaal 6 meter toegestaan op gebouwen van ten minste 15 meter hoogte, met een maximum van in beginsel drie installaties per gebouw, zo veel mogelijk centraal op het dak.
Zendinstallaties op woongebouwen moeten in beginsel worden geweerd. In bestaande en toekomstige woongebieden worden zendinstallaties wel toegestaan op andere gebouwen dan woongebouwen en op masten. Om voldoende dekking te waarborgen zullen, indien de noodzaak daartoe aanwezig blijkt, alternatieve locaties worden aangeboden. Daarbij kan in uitzonderlijke gevallen, mits betrokkene aantoont dat het verkrijgen van voldoende dekking onmogelijk is, worden afgeweken van het uitgangspunt om op woongebouwen geen zendinstallaties toe te staan.
In het landelijk gebied wordt, om ook daar zendinstallaties zo veel mogelijk te concentreren, per strekkende kilometer één zendmast met een hoogte van maximaal 10 meter boven het maaiveld, toegestaan langs polderwegen binnen een bouwblok.
Voor de locatie Schiphol geldt als uitgangspunt dat zendinstallaties alleen toelaatbaar zijn daar waar de electronische geleidingssystemen niet gestoord worden.
De stukken en het verhandelde ter zitting bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel dat dit beleid niet mocht worden toegepast. Van toepassing met terugwerkende kracht is geen sprake. Voor een rechterlijke toetsing van de inhoud van de te verwachten toekomstige bestemmingsplanherzieningen en derhalve van het daarop anticiperende GSM-beleid van verweerders is in de onderhavige procedure geen plaats. Hetgeen eiseres daaromtrent heeft aangevoerd kan aan de orde worden gesteld in de procedure omtrent de vaststelling en de goedkeuring van de herzieningen van de bestemmingsplannen.
De bouw van de zendinstallaties op de onderhavige locaties is in strijd met de toekomstige planologische ontwikkeling, zoals die ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten was neergelegd in het GSM-beleid.
De locatie Puttersbos 133/219 te Hoofddorp betreft immers een woongebouw in het stedelijk gebied.
De locatie Sloterweg 384 te Badhoevedorp betreft een agrarisch gebouw in het buitengebied waarop reeds een een zendinstallatie van Libertel aanwezig is. Niet valt in te zien dat clustering van beide zendinstallaties niet mogelijk is. De omstandigheid dat dat voor eiseres mogelijk financieel minder aantrekkelijk is, is niet relevant.
Het betoog van eiseres dat het maken van een uitzondering hier was aangewezen, omdat het anders onmogelijk is om een voldoende dekkend netwerk te verkrijgen, hetgeen tot gevolg heeft dat zij niet zal kunnen voldoen aan de dekkingseisen voor mobiele telefonie die door de Minister van Verkeer en Waterstaat zijn gesteld, treft geen doel. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt - en verweerders mochten dat van haar verlangen - dat de door verweerders voor de bouw van zendinstallaties in het algemeen geboden mogelijkheden en de in concreto aangeboden alternatieven zodanig beperkend zijn dat in dit geval onmogelijk aan die dekkingseisen kan worden voldaan.
Nu de bouw van de zendinstallaties niet past in de voorgenomen planherziening, was toepassing van artikel 19 van Pro de WRO niet mogelijk.
Uit het vorenstaande volgt dat er ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geen concreet zicht was op legalisering van de illegale situaties.
In zoverre was dus geen sprake van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld.
Uit het vorenstaande volgt tevens dat de door eiseres gevraagde bouwvergunning voor de locatie Puttersbos 133/219 te Hoofddorp, gelet op het dwingend bepaalde in artikel 44 van Pro de Woningwet, terecht is geweigerd.
Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat zich ook overigens geen bijzonder geval voordoet.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel treft evenmin doel.
De enkele omstandigheid dat verweerders niet onmiddellijk tegen de illegale situatie zijn opgetreden kan niet leiden tot de conclusie dat zij hun recht tot handhaving hebben verwerkt. Voorts zijn er geen toezeggingen van de zijde van verweerders gedaan op grond waarvan eiseres mocht verwachten dat niet zou worden opgetreden tegen de bouw van zendinstallaties in het algemeen, dan wel in gevallen waarin de noodzaak voor het verkrijgen van een dekkend netwerk wel was gesteld, doch niet naar genoegen van verweerders was aangetoond. Voorts kan geen aanspraak worden ontleend aan het beleid van verweerders om in gevallen waarin zij naar aanleiding van een ingediende bouwaanvraag aan de aanvrager hebben te kennen gegeven dat de betrokken zendinstallatie aan het GSM-beleid voldoet, dat deze niet in strijd is met redelijke eisen van welstand en dat daarom niet handhavend wordt opgetreden tegen een vooruitlopend op de voorgenomen verlening van vrijstelling en bouwvergunning opgerichte zendinstallatie, omdat niet aan de gestelde voorwaarden is voldaan.
Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel treft geen doel.
Niet aannemelijk is dat verweerders niet handhavend optreden in met het onderhavige geval rechtens op een lijn te stellen gevallen.
Evenmin treft doel het beroep op artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Indien al zou moeten worden aangenomen dat door de onderhavige handhavingsbesluiten - en door het vereiste van bouwvergunning - een inbreuk wordt gevormd op de uitoefening van de in het eerste lid van dit artikel omschreven vrijheden, dan kan zodanige inbreuk, gelet op de wettelijke voorschriften waarvan de toepassing in dit geval aan de orde is, nodig worden geacht ter bescherming van de openbare orde als bedoeld in het tweede lid van dit artikel. Voorts is er in dit geval, anders dan is betoogd, geen sprake van een algeheel verbod van de bouw van zendinstallaties, doch juist van een vrijstellingsbeleid dat de bouw daarvan - alsmede legalisering van zonder de wettelijk vereiste vergunning gebouwde zendinstallaties - mogelijk maakt en voorziet in alternatieven.
Verder valt niet in te zien dat de onderhavige handhavingsbesluiten en de weigering om bouwvergunning te verlenen niet in stand kunnen blijven wegens strijd met Europese regelgeving inzake de liberalisering van de telecommunicatiemarkt, neergelegd in onder meer de zogenoemde Vergunningenrichtlijn (Richtlijn 97/13/EG).
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van verweerders niet kon worden verlangd dat van handhaving zou worden afgezien.
Ten aanzien van de termijnen is er geen aanknopingspunt voor het oordeel, dat die te kort zijn om de maatregelen te kunnen treffen ter voorkoming van de tenuitvoerlegging van bestuursdwang. Ook overigens is er geen grond voor het oordeel dat verweerders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten om eiseres geen langere termijn te gunnen.
Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de beroepen ongegrond zijn.
Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen.
4. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen besluit I ongegrond;
verklaart het beroep tegen besluit II ongegrond.
Deze uitspraak is gewezen door mr. G. Guinau, voorzitter, mrs. E. Jochem en M. Groverman, leden, en in het openbaar uitgesproken op
in tegenwoordigheid van mr. A.P. Vonk, griffier.