Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Winschoten
Zaak/rolnummer: 502230 CV EXPL 11-2498
Vonnis van 22 november 2011
inzake
Q.,
wonende te [plaatsnaam],
eiser, hierna Q. te noemen,
gemachtigde: mevrouw mr. A.S. Greveling, jurist bij FNV Bondgenoten te Groningen (Postbus 11047, 9700 CA),
tegen
de besloten vennootschap R. B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te [adres],
gedaagde, hierna R. te noemen,
gemachtigde: mevrouw mr. L. Sandberg, advocaat te Groningen (Postbus 723, 9700 AS).
PROCESGANG
1. Op de bij dagvaarding met producties vermelde gronden heeft Q. gevorderd om R. te veroordelen tot betaling van € 98.439,26 bruto, met nevenvorderingen en met rente en kosten.
R. heeft bij antwoord, onder overlegging van producties, de vordering betwist.
Na het tussenvonnis van 14 juni 2011 heeft op 28 oktober 2011 een comparitie van partijen na antwoord plaatsgevonden. Op 26 oktober 2011 heeft de griffie een productie van Q. ontvangen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat op de zitting is gezegd en voorgevallen.
Ten slotte is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
OVERWEGINGEN
De feiten
2. De kantonrechter is van oordeel dat het navolgende vast staat en van belang is.
2.1. Q. is geboren op 2 maart 1959. Hij is bij R. in dienst getreden als chauffeur op 8 september 1997. Op 30 november 1998 is de arbeidsovereenkomst beëindigd. Er wordt opnieuw een arbeidsovereenkomst gesloten per 31 mei 1999. Q. is gaan werken als chauffeur en is diverse landbouwwerkzaamheden gaan verrichten. Het laatst door Q. verdiende salaris bedroeg € 1.967,46 bruto exclusief vakantietoeslag. Q. heeft een lagere beroepsopleiding.
2.2. Volgens een uittreksel uit het handelsregister heeft R. als onderneming een (inter)nationaal transportbedrijf en een aannemersbedrijf in de grond-, water- en wegenbouw. Bij R. werken 45 personen.
2.3. Q. heeft zich op 10 november 2005 ziek gemeld vanwege rugklachten. In de periode daarna komt Q. terug op het werk, maar valt hij regelmatig arbeidsongeschikt uit door rugklachten. Hij is op 24 augustus 2006 langdurig uitgevallen.
Q. is op 22 september 2007 een rugcorrigerende operatie ondergaan.
2.4. De arbeidsdeskundige van het UWV, X., concludeert op 30 juni 2008 dat Q. op 25 augustus 2008, na 104 weken wachttijd, 80-100% arbeidsongeschikt is. Er zijn onvoldoende re-integratiemogelijkheden in werk. De beperkingen zijn niet duurzaam en verbetering van de belastbaarheid is mogelijk. In oktober 2008 zal worden gesproken over eventuele hervatting of re-integratie in passend werk. Er wordt een heronderzoek gepland in juni 2009.
2.5. R. heeft de loondoorbetaling aan Q. gestopt op 25 augustus 2008. R. heeft Q. een voorstel gedaan voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
2.6. Op 28 oktober 2008 heeft de bedrijfsarts Y. een re-integratieadvies uitgebracht waarin onder meer staat:
“Er zijn nu geen benutbare mogelijkheden, de toekomst is nog onduidelijk. er is nu nog geen sprake van een eindsituatie, maar de prognose is niet gunstig. (.....)
De doelstelling is om via een geleidelijke opbouw van de belasting te komen tot volledige arbeidsgeschiktheid. Het is nu nog niet duidelijk of dit zal gaan lukken. (.....) De oorzaak is deels werkgerelateerd en deels niet werkgerelateerd. meneer heeft veel zwaar rugbelastend werk verricht, ook bij vorige werkgever”
2.7. R. heeft op 6 november 2008 de CWI om een ontslagvergunning gevraagd wegens het meer dan twee jaren volledig arbeidsongeschikt zijn van Q. Q. heeft verweer gevoerd en aangevoerd dat hij binnen 26 weken verwacht zijn, althans passend, werk te kunnen oppakken.
2.8. De arbeidsdeskundige X. heeft op 10 december 2008 geadviseerd aan de CWI. X. heeft vermeld dat de verzekeringsarts op 5 december 2008 heeft besloten tot een heronderzoek over drie maanden, waarna een uitspraak kan worden gedaan over de hervattingsmogelijkheden. In onderdeel 8 "Verrichten passend werk" heeft X. opgenomen:
“Eventueel zijn er in de toekomst wel hervattingsmogelijkheden bij de eigen werkgever.”
De arbeidsdeskundige motiveert dit advies met:
“Heronderzoek naar de belastbaarheid van werknemer in maart 2009.”
Uit het advies blijkt niet dat de arbeidsdeskundige X. zelf onderzoeksactiviteiten heeft verricht, documenten heeft geraadpleegd of heeft gesproken met personen. In de onderdelen 5 en 6 van het adviesformulier "Onderzoeksactiviteiten" is niets opgenomen.
2.9. De UWV heeft op 12 februari 2009 R. een ontslagvergunning onthouden. De UWV heeft niet aannemelijk geoordeeld dat binnen 26 weken geen herstel zal volgen en dat R. niet een passende functie voor Q. heeft.
2.10. De verzekeringsarts [naam] heeft op 25 februari 2009 onder meer gerapporteerd:
“Overwegingen
Betrokkene is een 49 jarige man, die forse beperkingen heeft voor wat betreft rugbelasting na een rugoperatie. Omdat een rugtraining werd aanbevolen werden er wel verbeteringen in de belastbaarheid verwacht, reden voor dit onderzoek. (.....) kom ik tot de conclusie dat de te verwachte verbetering is opgetreden door een activerende/trainende benadering. Dit blijkt onder andere uit een betere rugfunctie, minder ervaren pijnklachten en het hebben afgebouwd van de twee pijnstillers. Dit betekent dat er ook minder beperkingen zijn te benoemen, maar dat er altijd wel wat beperkingen voor zware rugbelasting blijven bestaan. (.....)
3.2 Prognose functionele mogelijkheden
De verwachting is dat de medische situatie op korte termijn (binnen 3 maanden) niet wezenlijk zal veranderen. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op korte termijn (binnen 3 maanden) niet wezenlijk zullen veranderen.
4 Conclusie
Er is sprake van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek. Hierdoor is cliënt aangewezen op werkzaamheden conform de opgestelde functionele mogelijkhedenlijst. Cliënt kan deze mogelijkheden duurzaam benutten.”
2.11. Op 14 april 2009 heeft bedrijfsarts Y. geadviseerd:
“Meneer is weer deels arbeidsgeschikt, hij kan weer 3 uur per dag voor 3 dagen per week werken , voordat de klachten weer ernstig opspelen.”
2.12. De arbeidsdeskundige X. heeft op 11 juni 2009 aan R. onder meer geschreven:
“De mate van arbeidsongeschiktheid van de heer Q. is ongewijzigd 80-100% (.....) De verzekeringsarts acht de beperkingen nog steeds niet duurzaam. (.....) De resultaten van de huidige werkhervatting in aangepast eigen werk bij u als werkgever dienen te worden aangepast.”
2.13. Bedrijfsarts Y. heeft op 28 september 2009 geadviseerd:
“Meneer was tot 15 september arbeidsgeschikt voor 3 dagen van 4 uur, hij heeft de volgende beperkingen: lang zitten, zwaar tillen en sjouwen. Hij kan niet uit een vrachtwagen springen. Uitbreiding van het aantal uren zou mogelijk zijn als meneer een aangepaste stoel zou krijgen.. De werkgever geeft dat meneer niet voldoende inzetbaar kan zijn als er maar een auto wordt aangepast. Meneer moet op meerdere auto's ingezet kunnen worden. Met de heer X. van het UWV is overleg geweest over de mogelijkheden op 15 september.
Vanwege een arbeidsconflict heeft meneer zich per 16 december geheel ziekgemeld.”
2.14. R. heeft op 22 oktober 2009 opnieuw bij de UWV een ontslagvergunning gevraagd.
2.15. Op 21 januari 2010 heeft de arbeidsdeskundige Z. op verzoek van de UWV in de ontslagprocedure geadviseerd. Op het adviesformulier heeft hij onder 7 "Herstelprognose/visie UWV" vermeld:
“De beperkingen blijken te zijn toegenomen tijdens de medische keuring in 1/2010.”
Onder 10 en 11 "Conclusie/advies" heeft de arbeidsdeskundige opgenomen:
“De arbeidsongeschiktheid blijft voortduren.”
en,
“Nee, geen mogelijkheden de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste dan wel een andere passende functie, ook niet met behulp van scholing.”
Uit de rapportage van arbeidsdeskundige Z. blijkt van onderzoeksactiviteiten, waaronder de bestudering van meerdere documenten en een gesprek met Q.
2.16. De UWV heeft op grond van het advies van de arbeidsdeskundige Z. de ontslagvergunning gegeven op 16 februari 2010. De UWV heeft onder meer overwogen:
“Uit het advies (van de arbeidsdeskundige Z. - ktr.) blijkt dat de klachten juist zijn toegenomen. Alhoewel werknemer mogelijk in september 2009 in staat zou zijn geweest zijn werkzaamheden te hervatten met enige aanpassingen en werkgever hier niet aan mee heeft gewerkt, is mij aannemelijk geworden dat deze mogelijkheden er nu niet meer zijn. Onder deze omstandigheden wordt de aanvraag van werkgever tot het mogen opzeggen van de arbeidsverhouding met werknemer toegestaan.”
2.17. De arbeidsovereenkomst is vervolgens door R. met haar brief van 22 februari 2010 per 1 mei 2010 opgezegd.
2.18. Q. heeft aan R. een schadevergoeding gevraagd op grond van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. R. is, zonder aansprakelijkheid te erkennen, bereid geweest een vergoeding van € 7.766,75 bruto te betalen. Q. heeft vervolgens een vergoeding gevraagd gebaseerd op een aanvulling van zijn uitkering gedurende 31 maanden, een bedrag van € 22.693,55 bruto. R. heeft het verzoek afgewezen.
De standpunten van partijen
3. Q. heeft zich gebaseerd op de vaststaande feiten en verder aangevoerd dat R. niet heeft meegewerkt aan zijn herstel. R. heeft niet vanaf 5 mei 2009 de door het UWV bekostigde speciale stoel voor Q. willen monteren in een vrachtwagen. R. heeft geen begeleiding gegeven en zich niet bereidwillig opgesteld. Vanaf 15 september 2009 zou Q. weer volledig aan de slag gaan. Dat zou die dag door hem besproken worden met R., in aanwezigheid van de arbeidsdeskundige X. en de bedrijfsarts Y. R. gaf op 15 september 2009 aan niet mee te willen werken aan een uitbreiding van de werkzaamheden van Q., hoewel deze volledig geschikt was.
Q. is het niet eens met het advies van de arbeidsdeskundige Z., waarop de UWV beslissing van 16 februari 2009 is gebaseerd.
De opzegging van de arbeidsovereenkomst door R. is kennelijk onredelijk vanwege de duur van het dienstverband, de leeftijd van Q., zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt door zijn arbeidsongeschiktheid en vanwege het tekortschieten door R. in haar re-integratieverplichtingen. De schade die door Q. wordt geleden heeft als oorzaak het tekortschieten van R.
4. Volgens R. is Q. niet onafgebroken in dienst geweest vanaf 8 september 1997. Hij is onafgebroken 11 jaren in dienst geweest. Daarvan is Q. drie jaren en negen maanden volledig arbeidsongeschikt geweest en daaraan voorafgaand negen maanden afwisselend arbeidsgeschikt en -ongeschikt. R. is werkzaam geweest als chauffeur en incidenteel als medewerker landbouw.
De arbeidsongeschiktheid van Q. heeft geen verband met de werkzaamheden die Q. voor R. heeft verricht. Daardoor valt de arbeidsongeschiktheid in de risicosfeer van Q.
Een schadevergoeding voor Q. ten laste van R. wegens kennelijk onredelijk ontslag is niet op zijn plaats. De UWV heeft tweemaal de situatie beoordeeld. Beide keren is niet geoordeeld dat R. haar re-integratieverplichtingen niet zou zijn nagekomen. Van R. kon niet worden verwacht een speciale stoel in een vrachtwagen te plaatsen. Q. stelt ten onrechte dat door plaatsing van deze stoel hij zijn werkzaamheden weer volledig zou kunnen hervatten. Dat is nooit door een arbeidsdeskundige of een verzekeringsarts gezegd. R. heeft dat, en de organisatorische problemen verbonden aan de beperkte inzetbaarheid van Q., op 15 september 2009 uitgelegd. Van een burn out bij Q. is niet gebleken, laat staan dat R. daarvoor verantwoordelijk zou zijn.
De beoordeling van het geschil
5. De kantonrechter neemt de beslissing van de UWV van 16 februari 2010 als uitgangspunt. Op basis van het advies van de arbeidsdeskundige Z. komt de UWV tot de conclusie - zo begrijpt de kantonrechter - dat gezien de lange duur van de arbeidsongeschiktheid en het slechte vooruitzicht op herstel, de arbeidsverhouding door R. mag worden beëindigd.
6. Anders dan R. heeft betoogd, staat voor de kantonrechter door deze beslissing van de UWV niet vast, dat R. haar re-integratieverplichtingen is nagekomen.
De kantonrechter geeft met rechtsoverweging 2.16 hierboven aan dat de UWV een en ander in het midden laat. Over de "proefplaatsing" van Q. bij R. van 5 mei 2009 tot 15 september 2009 en over de situatie op laatstgenoemde datum, heeft de UWV geen oordeel gegeven.
7. De kantonrechter stelt vast dat de feitelijke grondslag van de vordering van Q., neerkomt op in de volgende vragen besloten liggende stellingen:
“Is R. haar re-integratieverplichting nagekomen? Zou de (mate van) arbeidsongeschiktheid van Q. een voor hem gunstiger verloop hebben gehad wanneer R. op 5 mei 2009 de werkplek zou hebben aangepast?”
Naar de opvatting van Q. zou die aangepaste werkplek hebben meegebracht dat hij op 15 september 2009 weer volledig inzetbaar zou zijn bij R.
8. De kantonrechter overweegt een deskundige te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen.
Voor wat betreft de bewijslast wil de kantonrechter zich in dit stadium van de procedure beperken tot de eventuele kosten van het deskundigenbericht. R. heeft de werkplek niet aangepast. R. heeft het niet mogelijk gemaakt om in het kader van de re-integratie duidelijkheid te krijgen over het effect van de werkplekaanpassing. R. moet daarom, wanneer er kosten verbonden zijn aan een deskundigenrapport, deze dragen.
9. De te benoemen deskundige is naar het oordeel van de kantonrechter een andere deskundige, met een andere opdracht, dan die Q. had kunnen benaderen omdat hij het niet eens is met de bevindingen van de arbeidsdeskundige Z. Dat zou Q. hebben moeten doen wanneer hij herstel van de dienstbetrekking had gevorderd. Deze zaak draait nu om de mogelijke verplichting van R. om schadevergoeding aan Q. te betalen vanwege het hem gegeven ontslag. Daarvan kan sprake zijn wanneer zich onder meer de omstandigheid voordoet dat de re-integratie is gefrustreerd door R.
10. Bovenstaand oordeel is niet (mede) gebaseerd op het "Rapport arbeidsdeskundige" van de arbeidsdeskundige X. van 19 oktober 2009. De kantonrechter ziet wel dat de inhoud van het rapport een reden te meer is voor dat oordeel. Dat stuk is naar het oordeel van de kantonrechter door Q. te laat ingebracht voor de mondelinge behandeling. Q. had het rapport in ieder geval een half jaar in zijn bezit. Na een schorsing van de mondelinge behandeling van 28 oktober 2011 heeft R. aangegeven toch ook op het rapport te willen reageren op de zitting, onder voorbehoud van haar recht er nader op in te kunnen gaan. De mondelinge behandeling heeft wel opgeleverd dat partijen het erover eens zijn dat het in het rapport genoemde arbeidsconflict is ontstaan op 19 september 2009 en niet al daarvoor.
De kantonrechter verzoekt beide partijen zich bij akte nader uit te laten over de verdere inhoud het rapport van 19 oktober 2009.
11. De zaak zal worden verwezen naar de hierna te noemen rolzitting voor een akte aan de kant van beide partijen. Verdere beslissingen worden aangehouden.
B E S L I S S I N G
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 december 2011 om 10.00 uur voor de in de rechtsoverwegingen 8, 10 en 11 bedoelde akten;
houdt verdere beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 22 november 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
coll.:
typ: RTjT