Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 436334 \ CV EXPL 09-21597 en 465904 CV EXPL 10-13410
Vonnis d.d. 16 november 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brivec B.V.,
statutair gevestigd te Nunspeet, kantoorhoudende te Boskoop,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna Brivec te noemen,
gemachtigde mr. B.A. Wille, advocaat te Alphen aan den Rijn (postbus 357, 2400 AJ),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwmarkt 98 Groningen B.V.,
statutair gevestigd te Sneek, zaakdoende en kantoorhoudende te Groningen aan de Friesestraatweg 221,
gedaagde in conventie, eiseres reconventie, hierna Bouwmarkt 98 te noemen,
gemachtigde mr. J. Stoker, advocaat te Leeuwarden (postbus 17, 8900 AA),
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brivec B.V.,
statutair gevestigd te Nunspeet, kantoorhoudende te Boskoop,
eiseres in vrijwaring, hierna Brivec te noemen,
gemachtigde mr. B.A. Wille, advocaat te Alphen aan den Rijn (postbus 357, 2400 AJ),
tegen
de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde in vrijwaring, hierna Nationale Nederlanden te noemen,
gemachtigde mr. F.R.A. Schaaf, advocaat te Den Haag (postbus 93455, 2509 AL).
PROCESGANG
Ingevolge de tussenvonnissen van 1 september 2010 heeft op 26 januari 2011 een comparitie van partijen in beide zaken - hoofdzaak en vrijwaring - plaatsgevonden. Daarvan heeft de griffier aantekening gehouden.
Na de comparitie heeft in de hoofdzaak nog de volgende conclusiewisseling plaatsgehad:
- conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis
- conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie
- conclusie van dupliek in reconventie
OVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 Brivec heeft aan (een rechtsvoorganger van) Bouwmarkt 98, exploitant van een karwei- en bouwmarkt, gedurende de periode 1 januari 1999 tot 11 augustus 2010 de bedrijfsruimte aan de [adres] te Groningen verhuurd.
1.2 De vloeroppervlakte van het gehuurde bedroeg 3500 m2. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 25.948,69 per maand inclusief BTW, bij vooruitbetaling te voldoen.
1.3 Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing.
1.4 In artikel 6 lid 5 en Pro 6 van die bepalingen is een exoneratieclausule opgenomen, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de huurder alleen schade kan verhalen op de verhuurder indien deze grove schuld en/of ernstige nalatigheid kan worden verweten.
1.5 In artikel 14 lid 1 van Pro bedoelde voorwaarden is bepaald dat de huurprijs moet worden voldaan zonder enige korting, aftrek of verrekening van een vordering welke de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben.
1.6 Op 30 juli 2009 is om 5.45 uur een gedeelte (100 m2) van het dak van het gehuurde ingestort.
1.7 Bouwmarkt 98 heeft daarop de huur over de maanden september 2009 tot en met augustus 2010 onbetaald gelaten. De huurachterstand bedraagt € 294.085,15.
1.8 Naar aanleiding van het onder 1.6 bedoelde incident heeft Brivec een (deconstructief) onderzoek doen instellen door EconStruct, welk onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 11 september 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie).
1.9 In het rapport EconStruct worden onder meer de volgende conclusies en aanbevelingen verwoord:
“Onderzoek:
(...)
Op het eerste gezicht lijkt het dak in goede conditie, maar bij nader onderzoek komen diverse problemen aan het licht.
(...)
Conclusie
In 1982 was een overspanning voor dakplaten zeer groot, maar met deze dakplaten en de destijds geldende voorschriften, wel verantwoord.
In 2009 zijn deze VR dakplaten, gezien:
het bezwijken van een dakdeel
de condensatie aan de binnenzijde staalplaat
de roestvorming van de staalplaat
de soms totaal verroeste verbindingsmiddelen
de gewijzigde dakbelasting t.o.v. 1982
Niet meer geschikt voor een overspanning van 12 meter
Het feit doet zich voor dat de VR dakplaten op het hoogste punt wel in een redelijke conditie zijn (sparing 2); op basis van het proefgat en de konstruktie van de dakbedekking.
Bij belasting van enkele dakplaten op het hoogste punt door één persoon, was er wel het idee dat er plaatselijk onderdelen (multiplexplaat) doorbuigen e.e.a. is niet verder onderzocht.
De noodoverstorten zijn onvoldoende.
Aanbeveling
Voor het oplossen van de problemen is de beste oplossing:
Een geheel nieuwe staalkonstruktie en dak aanbrengen boven het bestaande dak.
De bestaande shedkappen blijven eerst gehandhaafd.
Nadat de huurder (Karwei) het pand in 2010 verlaten heeft, het bestaande dak verwijderen incl. shedkappen en t.p.v. de shedkappen ook nog een nieuw dak aan te brengen.
Tijdelijk worden de noodoverstorten in het bestaande dak vergroot tot een breedte van 4500 mm.
De nieuw aan te brengen dakkonstruktie is getekend in Bijlage 4 en berekend in Bijlage 5.
In het nieuwe dak noodoverstorten aanbrengen conform Bijlage 6 en conform Bijlage 3 (is nu reeds uitgevoerd).
Het bestaande dak zal opgehangen worden aan de nieuwe staalkonstruktie, zodanig dat de overspanning van de VR dakplaten van 12 meter gereduceerd wordt tot 4 meter.
1.10 In de maand juli 2009 is in de stad Groningen 108,6 mm regen gevallen, terwijl 74,3 mm normaal is voor de tijd van het jaar.
2. Het standpunt van Brivec
2.1 Bouwmarkt 98 is gehouden de overeengekomen huurprijs te voldoen. Zij is niet toerekenbaar tekortgeschoten, aangezien het dak is ingestort als gevolg van extreem noodweer. Er is sprake van overmacht.
2.2 Zij beroept zich tevens op de exoneratieclausule die partijen zijn overeengekomen. Zij wijst het beroep op opschorting door Bouwmarkt 98 op basis van artikel 14 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden van de hand.
2.3 Zij betwist de hoogte van de door Bouwmarkt 98 gestelde schade. De winkel is maar enkele uren voor het publiek gesloten geweest. Na direct uitgevoerde (voorlopige) herstelwerkzaamheden was de zaak nog dezelfde dag weer open voor publiek.
2.4 Zij wijst ter bestrijding van de gestelde schade op de landelijke trend met betrekking tot omzetdalingen in de bouwmarktsector. In 2009 was er sprake van een algemene omzetdaling van 7,9% en in 2010 van nog eens 5%.
2.5 De gebreken waren op het oog niet waarneembaar. Brivec kende die gebreken niet en behoefde die ook niet te kennen.
3. Het standpunt van Bouwmarkt 98
3.1 Zij heeft betoogd dat zij zich, preluderend op haar vorderingen in reconventie, met succes op opschorting kan beroepen aangezien Brivec toerekenbaar tekort is geschoten als gevolg waarvan zij aanmerkelijke schade heeft geleden. Het instorten van een gedeelte van het dak is het gevolg van een gebrek, veroorzaakt door het achterwege blijven van noodzakelijk onderhoud.
3.2 Vanwege de zeer onzekere situatie en vanuit een oogpunt van veiligheid is de winkel op last van de gemeente enige tijd dicht geweest. Er is lange tijd sprake geweest van ernstige lekkage en kortsluitingsgevaar. De winkel kon derhalve om en nabij het ingestorte deel van het dak niet worden verlicht. Daar kon nagenoeg geen verkoop aan het publiek plaatsvinden.
3.3 De provisorische herstelmaatregelen zijn onder de maat gebleven, terwijl de echte herstelwerkzaamheden eerst medio 2010 werden afgerond, waardoor Bouwmarkt 98 gedurende ten minste een jaar niet het ongestoorde genot heeft kunnen hebben van het gehuurde. De impact van instorting bleef niet beperkt tot de in het geding zijnde 100 m2, maar had uitstraling op de gehele winkel.
3.4 Bouwmarkt 98 vordert een huurvermindering van 50%. Daarnaast maakt zij aanspraak op betaling van de door haar geleden bedrijfsschade, die zij begroot op € 436.229,36. De schadelijke effecten werken nog door op nieuwe locatie die zij per augustus 2010 heeft betrokken.
3.5 Brivec kan zich niet op exoneratie beroepen gelet op haar grove schuld en/of ernstige nalatigheid - geen onderhoud, geen adequate herstelmaatregelen - als bedoeld in de desbetreffende clausule. Daarnaast doet zij voor zoveel nodig een beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
4. De beoordeling
In conventie
4.1 Bouwmarkt 98 is in beginsel gehouden de bedongen huurprijs te voldoen. Dat beginsel kan uitzondering lijden indien Bouwmarkt zich met succes op verrekening en/of opschorting van haar betalingsverplichting kan beroepen.
4.2 In casu zijn partijen naar het oordeel van de kantonrechter middels artikel 14 lid 1 van Pro de in de branche gangbare algemene voorwaarden overeengekomen dat Bouwmarkt 98 zich niet op verrekening en/of opschorting kan beroepen.
4.3 De vraag die thans beantwoording behoeft luidt of het Brivec onder de gegeven omstandigheden vrijstaat een beroep op voormeld artikel te doen en Bouwmarkt 98 mag houden aan voormeld verbod op verrekening en/of opschorting of dat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht.
4.4 Naar het oordeel van de kantonrechter is bedoelde onaanvaardbaarheid hier niet aan de orde. Daarbij heeft de kantonrechter in het bijzonder in aanmerking genomen dat partijen in bedrijfseconomisch opzicht een (min of meer) gelijkwaardige statuur hebben en er derhalve geen significante afhankelijkheidsrelatie tussen hen bestaat. Gesteld noch gebleken is evenmin dat Bouwmarkt 98 bij het aangaan van de huurovereenkomst een punt heeft gemaakt van bedoeld verbod en tegen haar zin toch eieren voor haar geld heeft moeten kiezen.
4.5 Daarenboven wordt Bouwmarkt 98 door het onderhavige, gebruikelijke beding niet afgetrokken van de diverse juridische mogelijkheden om haar vermeende rechten op andere wijze te effectueren.
4.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal de vordering in conventie dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de, overigens niet betwiste boete, zal worden gerelateerd aan de bedongen huurprijs minus de hierna uit te spreken huurprijsvermindering.
4.7 Als in het ongelijk gestelde partij zal Bouwmarkt 98 in de kosten van de procedure aan de zijde van Brivec worden veroordeeld.
In reconventie
4.8 De kantonrechter verwijst naar en neemt over hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist.
4.9 Voorts overweegt de kantonrechter dat het instorten van een gedeelte van het dak van het gehuurde getuige de bevindingen van EconStruct het gevolg is van gebreken in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro, welke gebreken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet bestonden. De kantonrechter vindt steun voor dit oordeel in het feit dat Brivec (mede op verlangen van Bouwmarkt 98) invulling heeft gegeven aan haar herstelverplichting als bedoeld in artikel 7:206 BW Pro.
4.10 Het beroep op overmacht zijdens Brivec wordt gepasseerd. De enkele omstandigheid dat in de maand juli 2009 in de stad Groningen aanmerkelijk meer regen is gevallen dan gemiddeld kan dat beroep niet dragen, te meer nu ook het door Brivec ingeschakelde EconStruct omtrent de causaliteit tussen het incident en de toenmalige weersgesteldheid geen redengevende bevindingen heeft gedaan.
4.11 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan Bouwmarkt 98 ingevolge artikel 7: 207 BW dan ook aanspraak maken op huurprijsvermindering.
4.12 Gelet op de relatieve omvang van het ingestorte dak - het gehele pand meet 3500 m2, het ingestorte dak 100 m2 - en het daarmee onlosmakelijk verbonden ongemak met betrekking tot de exploitatie van het zich daaronder bevindende winkelgedeelte, alsmede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat uit het feitenrelaas van Vellinga (productie 16) genoegzaam aannemelijk is geworden dat het verminderde huurgenot zich tot aan het einde van de huurovereenkomst heeft voorgedaan, stelt de kantonrechter de huurprijsvermindering ex aequo et bono vast op 10% van de geldende huurprijs over een periode van een jaar, hetgeen neerkomt op een bedrag van in totaal € 31.138,43.
4.13 Waar de onderhavige gebreken lopende de huurovereenkomst zijn ontstaan, kan Brivec zich in verband met de gevorderde schadevergoeding in beginsel op exoneratie beroepen, in dit geval met succes. Daartoe overweegt de kantonrechter nader als volgt.
4.14 Ook hier heeft als uitgangspunt te gelden dat partijen in het economische verkeer als gelijkwaardig zijn aan te merken, gelijk onder 4.4 in conventie reeds is overwogen en dat zij als ervaren participanten en kenners van de markt willens en wetens zaken met elkaar hebben gedaan die in beginsel geen keer nemen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Brivec ter zake op haar strepen gaat staan en Bouwmarkt 98 aan de gemaakte afspraken houdt.
4.15 Een en ander klemt te meer nu Bouwmarkt 98 onvoldoende over het voetlicht heeft gebracht dat zij de door haar gestelde, onevenredig grote schade heeft geleden louter als direct gevolg van de litigieuze gebreken, terwijl de winkel slechts een paar uur dicht is geweest en zij niet of nauwelijks (relativerende) aandacht heeft voor het feit van algemene bekendheid dat de omzetten en winsten in haar branche de afgelopen jaren als gevolg van de economische crisis sterk onder druk zijn komen te staan.
4.16 Daarnaast dient het beroep van Bouwmarkt 98 op grove schuld en/of ernstige nalatigheid, kwalificaties die grenzen aan opzet, zijdens Brivec te worden gepasseerd.
4.17 De onderhavige gebreken waren immers, anders dan Bouwmarkt 98 heeft geponeerd, niet zo zeer het gevolg van het bewust structureel afzien van onderhoudswerkzaamheden zijdens Brivec - de daken werden hoe dan ook ieder jaar (visueel) gecontroleerd door Drieactief - maar zien op een dakconstructie die ten tijde van de bouw in 1982 de toets der kritiek kon doorstaan, hetgeen op grond van voortschrijdend bouwtechnische inzicht anno 2009 niet meer in alle opzichten het geval was. Gesteld noch gebleken is dat Brivec naar aanleiding van bedoelde visuele inspecties over aanwijzingen beschikte of redelijkerwijs kon beschikken dat nader, deconstructief onderzoek geboden was.
4.18 De vordering van Bouwmarkt 98 aangaande de buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen op basis van het toe te wijzen bedrag gerelateerd aan de staffel van het rapport Voorwerk II.
4.19 Als (gedeeltelijk) in het ongelijk gestelde partij zal Brivec in de proceskosten aan de zijde van Bouwmarkt 98 worden veroordeeld.
In de vrijwaring
4.20 De kantonrechter verwijst naar en neemt over hetgeen hiervoor in conventie en in reconventie is overwogen en beslist.
4.21 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen tot schadevergoeding van Bouwmarkt 98 en mede in aanmerking genomen dat Nationale-Nederlanden niet op voorhand heeft uitgesloten Brivec te gelegener tijd overeenkomstig de vigerende verzekeringsovereenkomst schadeloos te zullen stellen, zal de (premature) vordering van Brivec ter zake worden afgewezen.
4.22 Brivec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Nationale-Nederlanden worden veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt Bouwmarkt 98 om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brivec te betalen de somma van € 294.085,15, vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over € 23.353,78 vanaf 1 september 2009 en zo vervolgens over hetzelfde bedrag vanaf de eerste van iedere volgende maand tot en met 1 juli 2010 en vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over € 7.784,60 vanaf 1 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Bouwmarkt 98 in de kosten van de procedure aan de zijde van Brivec gevallen en stelt deze vast op € 72,25 aan explootkosten, € 208,00 aan vastrecht en € 2.100,00 aan salaris van de gemachtigde;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt Brivec om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bouwmarkt 98 te betalen de somma van € 31.138,43, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,00;
veroordeelt Brivec in de kosten van de procedure aan de zijde van Bouwmarkt 98 gevallen en stelt deze vast op € 600,00 aan salaris van de gemachtigde;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in de vrijwaring
wijst af de vordering van Brivec;
veroordeelt Brivec in de kosten van de procedure aan de zijde van Nationale-Nederlanden gevallen en stelt deze vast op € 1.200,00 aan salaris van de gemachtigde;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incident
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten heeft te dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Fokkema, kantonrechter, en op 16 november 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: AF