Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Winschoten
Zaak\rolnummer: 442017 VV EXPL 10-7
Vonnis in kort geding d.d. 6 mei 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Odice BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoogezand aan de Techniekweg 1,
eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, hierna Odice te noemen,
gemachtigde mr. H.J. Funke, advocaat te Leeuwarden,
tegen
Q.,
wonende te [adres],
gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, hierna Q. te noemen,
gemachtigde mr. E.W. Kingma, advocaat te Leeuwarden.
PROCESGANG
Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft Odice (kort weergegeven) gevorderd dat Q. bij wijze van voorlopige voorziening op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om tot 1 juli 2012 op enigerlei wijze (direct en/of indirect) werkzaam te zijn voor Netfiets V.O.F., met veroordeling van Q. in de proceskosten.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010. Partijen (Odice vertegenwoordigd door R., statutair directeur) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door hun gemachtigden opgestelde pleitaantekeningen. Daarbij heeft Q. een tegenvordering ingesteld, inhoudende dat de kantonrechter (als voorzieningenrechter) het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 7.3 van de tussen partijen in juni 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst vernietigt althans schorst. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is ter sprake gekomen dat Q. over het geschil inmiddels een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor had ingediend. Overeenkomstig het verzoek van partijen is de behandeling aangehouden in afwachting van dat getuigenverhoor.
Op 17 maart 2010, na afloop van het voorlopig getuigenverhoor, is de mondelinge behandeling voortgezet in aanwezigheid van dezelfde partijen en gemachtigden als op 9 februari 2010. Partijen hebben toen om aanhouding verzocht om te trachten alsnog tot een allesomvattende oplossing van het geschil te komen.
De onderhandelingen hebben evenwel niet tot het gewenste resultaat geleid, waarna de mondelinge behandeling op 21 april 2010 opnieuw is voortgezet.
Het vonnis is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
De feiten
1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
1.1. Q. BV is een in 1984 opgerichte vennootschap die tot 1 april 2008 actief was als grossier/groothandel in rijwielen en rijwielonderdelen. Q. was de enige bestuurder van die vennootschap. Naast de bedrijfsvoering hield Q. zich bij Q. BV bezig met de in- en verkoop.
1.2. Op 6 oktober 2008 is Q. voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Odice in de functie van vertegenwoordiger. Op dat moment had Q. BV (waarvan de holding van Q. alle aandelen houdt) al aandelen in Odice.
1.3. Odice is met name actief als grossier/groothandel in rijwielonderdelen in Noord- Nederland. Haar activiteiten bestaan hoofdzakelijk uit de inkoop van rijwielonderdelen bij producenten en de verkoop daarvan aan tussen-/rijwielhandelaren.
1.4. Begin 2009 verkeerde Odice in een dusdanige slechte financiële situatie dat de aandeelhouders (waaronder Q. BV) zich genoodzaakt zagen hun aandelen in Odice te verkopen aan Cycle Union GmbH.
1.5. Nadat Q. kort na de aandelentransactie in februari 2009 eerst ziek werd, heeft hij aangegeven dat hij Odice wilde verlaten. Vervolgens hebben partijen (eerst alleen samen, later bijgestaan door hun (toenmalige) gemachtigden) over de voorwaarden voor het vertrek gesproken, wat ertoe heeft geleid dat zij eind juni 2009 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Daarin is onder meer opgenomen de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (1 juli 2009), de aan Q. toekomende beëindingsvergoeding (€ 28.080,000 bruto) en een concurrentiebeding, luidende:
“Het is Werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgeefster binnen een tijdvak van drie jaar na het einde van de Arbeidsovereenkomst in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Werkgeefster dan wel de aan Werkgeefster gelieerde ondernemingen, te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben. In afwijking van het voorgaande is het Werknemer wel toegestaan werkzaamheden te verrichten voor en/of op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de onderneming van Fietsnet.nl, zolang de activiteiten van deze onderneming niet aanzienlijk veranderen.”
1.6. Enige tijd later is Q. werkzaamheden gaan verrichten voor het bedrijf Netfiets V.O.F. (hierna Netfiets). Aanvankelijk was Netfiets gevestigd in Ter Apel, thans in Winschoten. Een van de vennoten daarvan is A.
1.7. Odice heeft Q. bij brief van 30 november 2009 gesommeerd om de werkzaamheden voor Netfiets te staken. Q. heeft aangegeven dat hij daartoe niet bereid is.
Het standpunt van Odice
2. Het standpunt van Odice laat zich als volgt samenvatten.
2.1. Het is klip en klaar dat partijen bij de beëindiging van het dienstverband hebben afgesproken dat Q. alleen voor Fietsnet.nl mocht werken. De naam A. is wel ter sprake gekomen, maar Q. gaf aan dat Fietsnet.nl een kleine onderneming was, gedreven door twee personen, waaronder A. Netfiets is nooit genoemd. Zij kon en hoefde niet te weten dat Q., toen hij aangaf elders te gaan werken, eigenlijk Netfiets bedoelde. Zij wist namelijk niet dat A. een van de vennoten van Netfiets was of daar anderszins bij betrokken was.
2.2. Zij heeft met Fietsnet.nl als mogelijk nieuwe werkgever van Q. ingestemd omdat dit bedrijf alleen via het internet fietsen aan particulieren verkoopt. Klanten van haar (tussen-/rijwielhandelaren) worden door Fietsnet.nl daarom niet benaderd. Van wederzijdse dwaling is naar haar mening geen sprake.
2.3. Netfiets daarentegen richt zich op dezelfde markt als zij (ook in Noord-Nederland) en is dus een directe concurrent. Het is daarom voor haar onacceptabel dat Q., die over concurrentiegevoelige informatie (prijzen, marges, producten, voorkeuren van klanten) beschikt, werkzaamheden voor Netfiets verricht. Hiervoor is temeer aanleiding omdat zij zich in een slechte financiële situatie bevindt.
Het standpunt van Q.
3. In essentie komt het standpunt van Q. op het volgende neer.
3.1. Bij de besprekingen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst heeft hij aangegeven dat hij bij A. in dienst zou treden als inkoper. R., de statutair directeur van Odice, vond dat geen probleem. A. heeft niets van doen met Fietsnet.nl en het is dan ook evident dat het de bedoeling van partijen was dat hij (Q.) bij Netfiets aan de slag mocht gaan.
3.2. De naam Fietsnet.nl in de vaststellingsovereenkomst is dan ook een misslag: dat moet Netfiets zijn. Q. beroept zich ter zake op wederzijdse dwaling.
3.3. Q. stelt dat Cycle Union een buitengewoon grote speler op de markt is en (nagenoeg) niets zal merken van de activiteiten van Netfiets. De activiteiten van Odice zijn op een debacle uitgelopen. Al met al heeft hij daardoor (via zijn vennootschap) € 320.000,00 verloren en is een groot deel van zijn kapitaal in rook opgegaan. Nu moet hij tegen een minimaal salaris tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd doorwerken. Verder was hij vertegenwoordiger bij Odice en wist hij dus niets van inkoopprijzen en marges. Naar zijn mening heeft Odice haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding onvoldoende onderbouwd. Als Netfiets dan al zou moeten worden aangemerkt als een concurrent als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst, is hij van mening dat het concurrentiebeding in dit kort geding moet worden vernietigd dan wel geschorst.
De beoordeling in conventie en in reconventie
4. Gezien de samenhang zullen de conventie en reconventie gezamenlijk worden behandeld.
5. De aard van de vordering brengt mee dat partijen daarbij een spoedeisend belang hebben. Van hen kan daarom niet worden gevergd dat de uitkomst van een eventuele bodemprocedure wordt afgewacht.
6. In het algemeen vindt in een kort geding geen nader onderzoek plaats en moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de vordering in kort geding gerechtvaardigd is. In dit specifieke geval heeft echter wel nader onderzoek plaatsgevonden (waarover onder 7.1 meer).
7. De vaststellingsovereenkomst - en dus ook het concurrentiebeding - is opgesteld na uitgebreide onderhandelingen waarbij partijen zich hebben laten bijstaan door advocaten. Als uitgangspunt geldt daarom dat moet worden uitgegaan van de tekst van het concurrentiebeding (zie hiervoor onder 1.5), waarin - vrij vertaald - staat vermeld dat het Q. vrij staat om bij Fietsnet.nl aan de slag te gaan. Q. zal in dit kort geding daarom aannemelijk moeten maken (evenzogoed als hij, zo moet worden aangenomen, in een bodemzaak zal moeten bewijzen) dat het voor partijen kenbaar was dat er sprake is van een evidente fout en dat het de bedoeling van partijen was om vast te leggen dat Odice ermee instemde dat Q. voor Netfiets zou gaan werken.
7.1. Hierover is inmiddels een voorlopig getuigenverhoor gehouden en, zoals uit de procesgang blijkt, om die reden is de eerste mondelinge behandeling geschorst.
In overleg met en met instemming van partijen maken de getuigenverklaringen deel uit van dit kort geding dossier.
7.2. Voor zover van belang hebben de getuigen het volgende verklaard:
Mr. H.J. Funke:
“Ik ben als advocaat van Odice destijds betrokken en aanwezig geweest bij een tweetal gesprekken met Q. en zijn advocaat mr. G Ham. (...) In het tweede gesprek (...) zijn de plannen van Q. besproken over zijn toekomst. Hij gaf aan dat hij weer wilde gaan werken in een bedrijfje dat hij samen met A. wilde exploiteren. (...) Q. gaf aan dat het hier een internetbedrijfje betrof met de naam Fietsnet.nl. Na het gesprek heb ik die naam opgezocht op mijn computer. Ik deed dit om te zien of dit bedrijf zich daadwerkelijk alleen maar toelegt op de verkoop van fietsen via internet. Ik heb dit vervolgens telefonisch doorgegeven aan mijn cliënt. Die had er geen bezwaar tegen dat Q. bij een bedrijf zou gaan werken dat zich bezig hield met het verkopen van fietsen op die wijze. In het gesprek is niet uitgebreid over de persoon van de heer A. of over diens bedrijfsactiviteiten gesproken. Ik heb wel begrepen dat R. A. kende via een softwarepakket dat Q. gebruikte. (...) Dhr. R. heeft in ieder geval in het eerste gesprek en ook overigens aan mij meerdere keren aangegeven dat hij niet wilde dat Q. bij een grossier in fietsonderdelen zou werken. (...) Ik kan mij niet herinneren dat in relatie tot dhr. A. gesproken is over Ter Apel. (...) Ik heb alleen op internet gekeken naar Fietsnet.nl om te zien of we daardoor last konden krijgen. Ik heb in de besprekingen ook niet van Netfiets gehoord. De wederpartij heeft wel op de voorstellen gereageerd waaronder het voorgestelde concurrentiebeding maar er is niet gereageerd op de vermelding Fietsnet.nl. Ik had geen aanleiding aan te nemen dat die vermelding onjuist was. Mr. Ham heeft op zijn beurt ook tot twee maal toe die aanduiding gebruikt. (...) Ik verklaar nader dat ik mij niet kan herinneren dat Q. in het gesprek heeft aangeven dat hij bij dat bedrijf Fietsnet.nl ook klanten zou gaan bezoeken. R. heeft geen toezeggingen gedaan die later zouden zijn ingetrokken. Er zijn namelijk geen toezeggingen gedaan en dat kon ook niet vanwege de rol van Cycle Union. Ik verklaar nader dat in het gesprek expliciet gesproken is over een internetbedrijf. Verder verklaar ik dat de naam van A. met name relevant is geworden voor mij nadat problemen waren gerezen over de uitleg van de overeenkomst. Ik had daarover een brief ontvangen van mr. Ham.
Mr. G. Ham:
“Ik ben als advocaat van Q. betrokken geweest bij een drietal gesprekken met Odice. (...) Dhr. R. gaf in ons eerste gesprek aan niet zo veel aan een concurrentieding te hechten zolang Q. maar niet naar een van de grootste concurrenten zou vertrekken, te weten Hartje of Kruitbos. In het volgende gesprek hebben wij vooral gesproken over een beëindigingsregeling waarbij ook heel kort over het concurrentiebeding werd gesproken. Dhr. R. nam daarbij een ander, te weten ruimer, standpunt in dan in het eerste gesprek dat ik met hem heb gevoerd. Q. mocht alles van hem doen maar hij mocht geen eigen grossierderij gaan voeren onder de naam Q.. (...) In het derde gesprek is het concurrentiebeding veel nadrukkelijker aan de orde gekomen. Q. had namelijk de concrete mogelijkheid werkzaamheden te verrichten. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij werkzaamheden bij Netfiets zou kunnen gaan verrichten. Ik sluit niet uit dat de namen Netfiets en Fietsnet.nl door elkaar zijn gehaald. Volgens mijn aantekeningen is wel gesproken van de naam Netfiets. Volgens mij kan er echter ook geen misverstand bestaan over welk bedrijf het ging. Ik weet dat er gesproken is over een bedrijf in Ter Apel en ook is de dga A. van dat bedrijf in het gesprek uitvoerig ter sprake geweest. (...) R. kende A. en kende ook het bedrijf. In het gesprek bleek dat er tussen Odice en het bedrijf van A. ook zakelijke contacten waren geweest. Ik kan mij niet herinneren of ook de bedrijfsactiviteiten van dat bedrijf nader besproken zijn in dat gesprek. (...) Alleen R. en Q. kenden zowel A. als het bedrijf. In de gesprekken is in ieder geval niet aan de orde geweest dat het hier zou gaan om een internetbedrijf uit Leiden dat zich bezig houdt met de verkoop van fietsen. Ik verklaar nader dat het mij niet is opgevallen dat Fietsnet.nl en Netfiets door elkaar zijn gehaald. Voor mij was duidelijk dat het hier ging om het bedrijf van dhr. A.
Q.:
“Over het concurrentiebeding heeft R. aangegeven dat ik alles mocht doen zolang ik maar niet bedrijfsactiviteiten zou ontwikkelen als eigenaar in een groothandel in fietsonderdelen. (...) Ik heb R. aangegeven dat ik benaderd was door A. Ik kende hem, hij was destijds een concurrent en grossier in fietsonderdelen. De zaak was feitelijk op een zijspoor geraakt, de zaak was minder actief de laatste jaren maar hij deed nog wel wat. Hij heeft mij gevraagd de zaak nieuw leven in te blazen. Ik heb dat letterlijk tegen R. gezegd. R. kende A. via de automatisering. (...) Ik weet niet meer of ik in het 2e gesprek de naam Fietsnet.nl of Netfiets heb gebruikt. Volgens mij heb ik de toevoeging .nl niet gebruikt. Er is volgens mij niet over de vestigingsplaats van het bedrijf van A. gesproken. R. heeft mij gevraagd wat ik bij het bedrijf ging doen. Ik heb hem aangegeven dat ik 's ochtends zou gaan reizen en 's middags de inkoop zou verzorgen. In deze bedrijfstak betekent reizen: klanten bezoeken. Volgens mij was bij R. wel bekend wat A. met zijn bedrijf had gedaan. De activiteiten waren echter wel minder geworden. Naar mijn mening is niet gezegd dat het een internetbedrijf betrof. R. heeft in december en november 2008 met A. gesprekken gehad over automatisering. Volgens mij moet daar ongetwijfeld aan de orde zijn geweest dat A. grossier was in fietsonderdelen. De ondertekening van het concept moest destijds vrij snel verlopen. Het moest voor 1 juli worden afgerond. Ik ben toen op stel en sprong naar Groningen gegaan en heb de overeenkomst op het kantoor van mr. Ham bij zijn secretaresse ondertekend. Ik heb toen niet goed opgelet waar het de vermelding van het bedrijf betreft waar ik ging werken. Ik weet niet of ik de vaststellingsovereenkomst op een later moment voor een 2e maal heb getekend. Ik verklaar nader dat ik in de vakantie van mr. Ham in augustus 2009 in aanwezigheid van A. en de accountant tot de conclusie kwam dat de vermelding van de naam in de vaststellingsovereenkomst niet juist was. Ik heb toen telefonisch contact opgenomen met mr. Ham. Hij gaf mij aan dat indien er problemen mochten ontstaan hij er wel een briefje achteraan zou sturen. Mr. Funke houdt mij voor een vaststellingsovereenkomst waarin ondermeer vermeld is dat ik die op 23 september 2009 heb ondertekend. Dat is mijn handtekening. In die overeenkomst is eveneens Fietsnet.nl vermeld.
R.:
“Ik heb over deze kwestie eerst met mr. Ham samen een gesprek gehad. (...) Ik heb gezegd dat ik Q. aan het concurrentiebeding zou houden. Ik heb in dat gesprek niet aangegeven dat ik niet zo aan het concurrentiebeding zou hechten zolang hij maar niet naar Hartje of Kruitbos zou gaan. (...) In het tweede gesprek waarbij naast mij de twee advocaten en dhr. Q. aanwezig waren is naast de mogelijkheid van een beëindigingsregeling ook het concurrentiebeding aan de orde geweest.
Ik heb daarbij aangegeven dat alles wat wij bespraken eerst ter goedkeuring aan Cycle Union zou moeten worden voorgelegd. Na de overname wilde dat bedrijf in ieder geval niet dat de mogelijkheid geopend zou worden om weer een eigen grossierderij op te starten. Ik heb Q. dus ook aangegeven dat hij geen eigen fietsgrossier meer kon worden als destijds met Q. (...) In het derde gesprek op 19 mei 2009 gaf Q. zelf aan wat hij wilde. Hij wilde gaan werken bij Fietsnet.nl, een tweemansbedrijf. Volgens mijn aantekeningen is ook over Fietsnet.nl gesproken. Het betrof hier volgens mededelingen van Q. een internetbedrijf dat hij samen met de mij bekende A. zou gaan runnen. Inhoudelijk is over het bedrijf amper gesproken omdat het hier over een internetbedrijf ging. Ik ben er om die reden dan ook vanuit gegaan dat er geen sprake zou zijn van het bezoeken van klanten. Ik kende hem als de man die destijds bij Q. de automatisering had verzorgd. (...) Om zelf door te starten wilde we het systeem van Q. over nemen. Daarover heb ik met A. gesproken. Ik wist dat hij tekenaar was, cadcam. En hij heeft mij ook zelf destijds gezegd dat hij een grossierderij had in fietsonderdelen. Die grossierderij bestond niet meer, die was failliet gegaan. (...) Er is niet aan de orde gekomen dat A. een bedrijfje had in fietsonderdelen. Mij was niet bekend dat A. in Ter Apel een bedrijfje had onder de naam Netfiets. Odice heeft ook geen zakelijke contacten gehad met Netfiets. Q. heeft ook niet aan de orde gesteld dat hij klanten zou gaan bezoeken van Odice. Als dat wel zou zijn gezegd dan zou dat ook voor Cycle Union onacceptabel zijn geweest. (...) Ik weet wel dat er over fietsen is gesproken. Volgens mij is er gesproken over de verkoop van fietsen maar weet dat niet zeker. Ik verklaar nader dat ik zelf geen onderzoek heb gedaan naar Fietsnet.nl.
Ik verklaar nader dat ik in de gesprekken aan Q. heb aangegeven dat hij niet betrokken kon raken bij een grossier in fietsonderdelen. Ik heb geen toezeggingen gedaan die later door mr. Funke weer zijn ingetrokken.”
A.:
“Het bedrijf Q. is een aantal jaren geleden overgegaan naar Odice. Ik was destijds bij Q. werkzaam als systeembeheerder en werkte daar in de automatisering met SAP. Ik heb na die overname ook R. ontmoet. Er waren problemen bij Odice met de automatisering. In januari 2009 heb ik (...) een vrij lang informeel gesprek met R. gehad waarbij ook Netfiets aan de orde is geweest en SAP. Ik heb hem daarbij ook aangegeven dat ik met dit bedrijf destijds als grossier handelde in fietsonderdelen en ook aangegeven waarom ik de naam nog voerde. Eigenlijk was de oorzaak daarvan: luiheid. De werkzaamheden als grossier stond op een zijspoor. Netfiets ontplooide alleen nog bedrijfactiviteiten op het gebied van automatisering en het maken van tekeningen met cadcam. (...) Ik verklaar nader dat Netfiets sinds de oprichting van Odice klant is geweest. Er zijn zo'n 1 à 2 bestellingen, fietsonderdelen, gedaan.”
7.3. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan uit de getuigenverklaringen, in hun onderling verband en samenhang beschouwd, op grond van het navolgende (vooralsnog) niet worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was dat Q. voor Netfiets mocht gaan werken.
7.4. Mr. Ham heeft verklaard dat er tijdens de onderhandelingen (voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst) is gesproken over Netfiets. Hij sluit echter niet uit dat de namen door elkaar zijn gehaald, wat hem destijds niet is opgevallen. Volgens mr. Funke en R. is de naam Netfiets niet gevallen. Volgens hen is uitdrukkelijk ter sprake gekomen dat het om een internetbedrijf ging met de naam Fietsnet (volgens R.) dan wel Fietsnet.nl (volgens mr. Funke). Q. weet niet meer of er over Fietsnet.nl of over Netfiets is gesproken. In ieder geval is volgens hem de toevoeging ".nl" niet gebruikt. Alleen mr. Ham heeft dus verklaard dat er tijdens de onderhandelingen over Netfiets is gesproken. Daar staan de andersluidende verklaringen van mr. Funke en R. tegenover. Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit kort geding daarom niet komen vast te staan dat tijdens de onderhandelingen over Netfiets is gesproken.
7.5. Verder volgt uit de verklaringen van R., Q. en mrs. Ham en Funke dat tijdens de onderhandelingen de naam A. wel ter sprake is gekomen, maar over de (bekendheid met de) activiteiten van A. en onder welke handelsnaam hij dat doet, lopen de verklaringen uiteen. Volgens mr. Funke heeft Q. uitdrukkelijk gezegd dat A. een internetbedrijfje had onder de naam Fietsnet.nl. Dit wordt door R. bevestigd, zij het dat hij niet over Fietsnet.nl maar over Fietsnet spreekt. Mr. Ham kan zich niet herinneren of de activiteiten van A. ter sprake zijn gekomen, terwijl Q. heeft verklaard dat R. wel wist wat voor bedrijf A. runde. Met dit laatste doelt Q. kennelijk op de grossierderij. Volgens hem is er evenwel niet gesproken over een internetbedrijf van A. Wat daar echter ook van zij, geen van de getuigen heeft verklaard dat tijdens de onderhandelingen er uitdrukkelijk over is gesproken dat A. binnen zijn bedrijf werkzaam was als grossier in fietsonderdelen, zodat daar in het kader van dit kort geding van moet worden uitgegaan.
7.6. Verder heeft Q. verklaard dat R. eind 2008 met A. heeft gesproken en dat toen ongetwijfeld aan de orde zal zijn gekomen dat A. grossier was in fietsonderdelen. R. bevestigt weliswaar dat de grossierderij toen aan de orde is gekomen, maar volgens hem heeft A. gezegd dat de grossierderij failliet was gegaan en (dus) niet meer bestond. Volgens R. is toen niet aan de orde gekomen dat A. een bedrijfje in fietsonderdelen had en wist hij niet dat het bedrijf van A. Netfiets heet en in Ter Apel gevestigd was. Volgens A. heeft hij met R. wel degelijk gesproken over Netfiets. Over de toenmalige activiteiten van zijn bedrijf heeft A. verklaard dat de werkzaamheden als grossier op een zijspoor stonden en dat Netfiets alleen nog bedrijfsactiviteiten ontplooide op het gebied van automatisering en het maken van tekeningen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit deze verklaringen voorshands niet worden geconcludeerd dat R. de naam van het bedrijf van A. wist. Maar ook wanneer R. de naam wel kende, betekent dat niet zondermeer dat R. moest begrijpen dat Q. voornemens was om bij een fietsgrossierderij aan de slag te gaan. Uit genoemde mededeling van A. rond de jaarwisseling van 2008/2009 kon en mocht R. namelijk afleiden dat zijn bedrijf voor wat betreft de grossierderij ter ziele was gegaan.
7.7. Voor dit laatste oordeel is temeer aanleiding omdat Odice er niet voor niets op stond dat in de vaststellingsovereenkomst een concurrentiebeding werd opgenomen. Hiermee wilde Odice vanzelfsprekend voorkomen dat Q. concurrerende werkzaamheden zou gaan verrichten. Wanneer R. zou vermoeden dat Q. bij een grossier in fietsonderdelen zou gaan werken, zou zij - zo moet worden aangenomen - dan ook aan de bel hebben getrokken. Dit strookt ook met de verklaringen van R. en mr. Funke dat Q. is gezegd dat hij niet bij als grossier of bij een grossier mocht gaan werken. Hiertegenover staat de verklaring van mr. Ham dat Q. alleen niet voor zichzelf mocht beginnen onder de naam Q. en die van Q. zelf dat hij geen eigenaar van een grossierderij mocht worden, maar in het licht van het voorgaande kan aan die verklaringen geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
8. Q. heeft voorts betoogd dat hier sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW Pro. Los van het antwoord op de vraag of artikel 14.2 van de vaststellingsovereenkomst een beroep op dwaling in de weg staat, volgt de kantonrechter Q. in ieder geval om de volgende reden niet. Q. heeft aan zijn stelling ten grondslag gelegd dat partijen ervan uitgingen dat Fietsnet.nl het bedrijf van A. was. Dat is naar het voorlopig oordeel echter niet de kern van de veronderstelling van Odice (R.), wel die dat Q. voornemens was om bij een internetbedrijf aan de slag te gaan, zoals volgt uit de in zoverre onvoldoende weerlegde stelling van Odice, welke stelling wordt gestaafd door de verklaringen van R. en mr. Funke. Die veronderstelling was bij Q. niet aanwezig. Hij wist immers dat hij opnieuw in de grossierderij werkzaam zou gaan. Van wederzijdse dwaling is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake.
9. Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter een gerede kans aanwezig dat de bodemrechter de geldigheid van het concurrentiebeding niet zal aantasten.
10. In veruit de meeste gevallen wordt een concurrentiebeding overeengekomen bij het aangaan van een dienstverband. Een werknemer neemt een dergelijk beding dan veelal op de koop toe omdat hij graag in de vacante baan wil worden benoemd of hij is zich niet bewust van de mogelijke gevolgen daarvan. Het concurrentiebeding dat in deze procedure onderwerp van geschil is, is echter in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de vaststellingsovereenkomst opgenomen. Aangenomen moet worden dat Q. zich terdege bewust was van de gevolgen van het concurrentiebeding omdat hij hierover door zijn advocaat zal zijn geïnformeerd. Q. heeft dan ook, zich bewust zijnde van het naderende einde van zijn dienstverband met Odice, willens en wetens het risico genomen dat hij door zijn instemming met het concurrentiebeding gedurende de afgesproken looptijd niet bij een concurrent aan de slag zou kunnen gaan.
11. Verder is uit de processtukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat partijen uitvoerig overleg hebben gevoerd over de beëindiging van het dienstverband, waarvan het resultaat is neergelegd in de vaststellingsovereenkomst. Er is dan ook sprake van een "package deal", waarin alle gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn geregeld. Naar moet worden aangenomen zijn daarin de belangen van beide partijen meegenomen en is in deze overeenkomst een zeker evenwicht tussen hun beider belangen. Als uit het pakket van afspraken vervolgens een substantieel element (het concurrentiebeding) wordt weggenomen of drastisch wordt beperkt, wordt daarmee het evenwicht in dit totaalpakket verstoord.
12. Gezien de vrij korte arbeidsrelatie (Q. is slechts 9 maanden bij Odice in dienst geweest) is de duur van het concurrentiebeding (3 jaar) op het eerste oog vrij lang. Daar staat evenwel tegenover dat Q. een - eveneens op het eerste oog - riante ontbindingsvergoeding van ruim € 28.000,00 heeft ontvangen. Op zijn verzoek is immers een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen en in een dergelijk geval zijn werkgevers doorgaans niet scheutig met het betalen van een vergoeding.
13. Hoewel de kantonrechter oog heeft voor het belang van Q. (het zal voor hem wellicht lastig zijn om elders emplooi te vinden), acht hij het gezien het voorgaande (met name het tijdstip en de wijze waarop het concurrentiebeding tot stand is gekomen en de "package deal") niet waarschijnlijk dat de bodemrechter de looptijd van het concurrentiebeding drastisch zal beperken. Voorts zal een mogelijke bodemprocedure naar verwachting (ruim) binnen een jaar kunnen zijn afgerond wanneer partijen voortvarend procederen. Zij beschikken immers al over getuigenverklaringen. Aangenomen moet dan ook worden dat wanneer de bodemrechter eindvonnis wijst, van de overeengekomen drie jaren van het concurrentiebeding nog geen twee jaren voorbij zijn.
14. In het licht van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de vordering van Odice in dit kort geding voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat de duur van het verbod in beginsel zal worden beperkt tot het moment waarop de bodemrechter eindvonnis zal wijzen. Voorts ziet de kantonrechter aanleiding om de dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag en om daaraan een maximum van € 100.000,00 te verbinden. De vordering van Q. zal daarom worden afgewezen.
15. Q. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING IN KORT GEDING
De kantonrechter:
in conventie
1. verbiedt Q. om tot aan de datum waarop de bodemrechter eindvonnis zal wijzen, dan wel tot 1 juli 2012 voor het geval pas na die datum eindvonnis zal worden gewezen of dat er geen bodemprocedure wordt geëntameerd, op enigerlei wijze (direct en/of indirect) werkzaam te zijn voor Netfiets V.O.F.;
2. veroordeelt Q. tot betaling aan Odice van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag als geheel te nemen, dat hij dit verbod na betekening van dit vonnis overtreedt, met dien verstande dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op € 100.000,00;
3. veroordeelt Q. tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van Odice tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 298,00 aan griffierecht, € 79,77 aan explootkosten en € 600,00 voor salaris van de gemachtigde;
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
6. wijst de vordering van Q. af;
7. veroordeelt Q. tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van Odice tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 300,00 voor salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 6 mei 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: MH