Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 109773 / KG ZA 09-139
Vonnis in kort geding van 19 juni 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON CIVIEL PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN OORD NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseressen,
advocaten mrs. F.H. Hulshof en L.C. van den Berg,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
het HAVENSCHAP DELFZIJL/EEMSHAVEN (GRONINGEN SEAPORTS),
gevestigd te Delfzijl,
gedaagde,
advocaat mr. Th. Dankert,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM CIVIEL B.V.,
gevestigd te Gouda,
de zich aan de zijde van het Havenschap voegende partij,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en B. Braat.
Partijen zullen hierna Strukton, Van Oord, danwel gezamenlijk de Combinatie, het Havenschap en BAM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van BAM; de Combinatie en het Havenschap hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat BAM als interveniërende partij wordt toegelaten en dat in het te wijzen vonnis zal worden bepaald of sprake is van tussenkomst of voeging aan de zijde van het Havenschap
- de pleitnota van de Combinatie
- de pleitnota van het Havenschap
- de pleitnota van BAM.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 2 september 2008 heeft het Waterschap een Europese, niet-openbare aanbesteding terzake van de aanleg en onderhoud kaden Wilhelminahaven aangekondigd. De procedure werd hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst eerst de kwaliteit zou beoordelen van de aanbiedingen van de haar op dat moment niet met naam en toenaam bekende inschrijvers, waarna een notaris de kwaliteitsscore met de inschrijvingsprijs zou samenvoegen tot de economisch meest voordelige inschrijving.
In de selectiefase zijn door het Havenschap 5 gegadigden, waaronder de Combinatie, geselecteerd voor deelname aan het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.
2.2. Ten behoeve van de inschrijving in het kader van de bedoelde aanbesteding is een inschrijvingsdocument d.d. 5 december 2008 opgesteld. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
‘De inschrijving dient te bestaan uit drie onderdelen, te weten:
1. een prijsgebonden enveloppe bestaande uit de volgende documenten:
TAB 1: Inschrijvingsbiljetten (model G)
TAB 2: Inschrijfstaten
2. een niet-prijsgebonden enveloppe (…)
2.3.1 Toelichting op de bij de inschrijving in te dienen documenten in de prijsgebonden enveloppe
(…)
Ad TAB 2 Inschrijfstaten
Bij de inschrijving dient de inschrijver 2 volledig ingevulde inschrijfstaten, waaruit dwe opbouw van de inschrijfsom blijkt, in te dienen conform de formats zoals opgenomen in bijlage 3 van dit inschrijvingsdocument en ieder daarin opgenomen werkpakket/object afzonderlijk te voorzien van een onderbouwing.
(…).
3.2 Toets geldigheid inschrijvingen
De aanbestedende dienst toetst of de inschrijvingen voldoen aan de inhoudelijke en procedurele eisen, zoals gesteld in het ARW 2005, het inschrijvingsdocument, de Basisovereenkomst, de UAV-GC 2005, de Vraagspecificatie, de bijbehorende Annexen, nota’s van inlichtingen en proces verbalen. Niet geldige inschrijvingen zullen worden uitgesloten van de verdere procedure.
In het kader van de beoordeling van een inschrijving kan aan een inschrijver worden verzocht om verduidelijking van de inschrijving en eventueel (verdiepende) aanvulling van de inhoud van de inschrijving e.a. voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt met betrekking tot de overige inschrijvers die een geldige inschrijving hebben gedaan.
(…).’
2.3. De inschrijvingen moesten worden ingediend bij notaris mr. J.J. Plas van Trip Advocaten en Notarissen te Groningen.
Op 24 maart 2009 heeft de notaris drie inschrijvingen ontvangen, waarvan er één nadien om thans niet relevante redenen is vervallen. De resterende twee inschrijvers betreffen de Combinatie en BAM. De niet-prijsgebonden informatie van deze twee inschrijvers heeft de notaris doen toekomen aan het Havenschap, zonder dat hij daarbij de namen van de inschrijvers heeft prijsgegeven. De enveloppen met prijsgebonden informatie zijn gesloten en onder de notaris gebleven.
2.4. In de periode daarna heeft het Havenschap de kwaliteit van de twee inschrijvingen beoordeeld, waarbij de kwaliteitsaspecten zijn vertaald in een fictieve bonus. Het resultaat daarvan is overeenkomstig de procedureregels van het inschrijvingsdocument aan de notaris bericht.
2.5. Op 7 april 2009 heeft de notaris de prijsgebonden enveloppen van de twee inschrijvers geopend. Hij heeft geconstateerd dat wat betreft BAM de stukken incompleet waren; de inschrijvingsprijs was door middel van het inschrijvingsbiljet (TAB 1) en de inschrijfstaat (TAB 2) omschreven, maar de daarbij behorende afzonderlijke onderbouwingen ontbreken.
2.6. Op 7 april 2009 heeft de notaris tevens de berekening uitgevoerd, waarbij kwaliteit en inschrijvingsprijs overeenkomstig de methodiek van het inschrijvingsdocument zijn samengevoegd tot prijzen voor de beste respectievelijk de een na de beste inschrijver. Die prijzen heeft de notaris (door middel van Bijlage 2B) doorgegeven aan het Havenschap, opnieuw zonder dat daarbij de namen van de inschrijvers zijn prijsgegeven. Aan de notaris was bekend dat BAM beter had gescoord op de kwalitatieve aspecten, alsmede dat deze een lagere inschrijfsom had ingediend dan de Combinatie.
2.7. Op 7 april 2009 heeft de notaris overleg gevoerd met het Havenschap omtrent het al-dan-niet in de gelegenheid stellen van één van de twee (voor het Havenschap daarbij nog steeds anonieme) inschrijvers om de stukken te completeren door nazending van de ontbrekende onderbouwingen.
Na het fiat daartoe van het Havenschap heeft de notaris bij brief van 8 april 2009 BAM een termijn van twee dagen gegeven om de stukken te completeren. Op 9 april 2009 heeft de notaris van BAM de ontbrekende onderbouwingen ontvangen.
2.8. Op 20 april 2009 heeft het bestuur van het Havenschap besloten tot uitvoering door de meest voordelige inschrijver, zoals blijkend uit de opgave van de notaris (dat wil zeggen uit Bijlage 2).
2.9. Op 21 april 2009 heeft de notaris alle stukken – met name ook de twee prijsgebonden enveloppen – bij het Havenschap gedeponeerd.
2.10. Bij brief van 22 april 2009 heeft het Havenschap aan de Combinatie te kennen gegeven voornemens te zijn de betreffende opdracht aan BAM als economisch meest voordelige inschrijver te gunnen.
3. Het geschil
3.1. De vordering van de Combinatie strekt ertoe:
I. het Havenschap te verbieden uitvoering te geven aan het door hem geuite gunningsvoornemen aan BAM;
II. het Havenschap te gebieden – voor zover hij het werk wenst op te dragen – het werk aan geen ander dan de Combinatie te gunnen;
III. te bepalen dat het Havenschap een dwangsom verbeurt van EUR 2.000.000,00 voor iedere schending van een van de onder I. en II. genoemde verboden en/of geboden;
IV. het Havenschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Het Havenschap en BAM voeren verweer.
4. De beoordeling
Het incident
4.1. De voorzieningenrechter overweegt het volgende terzake van de incidentele conclusie van BAM tot tussenkomst, subsidiair voeging.
Het kenmerkende verschil tussen voeging en tussenkomst is dat een gevoegde partij geen zelfstandige, eigen vordering jegens de anderen instelt en een tussenkomende partij wel.
BAM heeft weliswaar een eigen vordering jegens het Havenschap ingesteld, doch materieel komt deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter neer op afwijzing van de vordering van de Combinatie, zodat geen sprake is van een zelfstandige, eigen vordering van BAM. Derhalve kan BAM slechts als gevoegde partij worden toegelaten.
BAM heeft betoogd dat zij primair tussenkomst heeft gevorderd omdat zij als gevoegde partij in het voorkomende geval niet zelfstandig hoger beroep kan instellen.
De voorzieningenrechter overweegt dat een gevoegde partij in eerste aanleg als procespartij wordt aangemerkt en uit dien hoofde in beginsel het recht heeft een rechtsmiddel aan te wenden tegen een in die procedure gewezen vonnis, zodat dit geen reden is BAM toch toe toe te laten om tussen te komen.
De hoofdzaak
4.2. De voorzieningenrechter overweegt het volgende aangaande de ‘onderbouwingen’ die BAM ná de inschrijving aan de reeds overgelegde stukken heeft mogen toevoegen. Het betreft een nadere onderbouwing in eenheidsprijzen en hoeveelheden per werkpakket. Uit de systematiek waarbij een aannemer tot zijn prijs komt, volgt dat de prijsaanbieding op de inschrijfstaat het resultaat (de samenvatting) is van de in de onderbouwing neergelegde becijfering.
De onderbouwingen spelen volgens het inschrijvingsdocument geen rol bij het nemen van de gunningsbeslissing als zodanig. Voor die gunningsbeslissing is slechts de inschrijfsom relevant. Vandaar dat de onderbouwingen ook eerst ná het besluit van het Havenschap aan de aanbestedende dienst ter beschikking zijn gesteld.
De onderbouwingen vervullen na afloop van de daadwerkelijke gunning een rol bij
(a) de controle op opvallend hoge of lage aanbiedingen,
(b) de facturering (het betalingsschema) in de uitvoeringsfase en
(c) een eventuele discussie over de financiële consequenties van meer- of minderwerk.
4.3. Kernpunt van het onderhavige geschil betreft de vraag of het Havenschap de vrijheid toekwam om BAM de gelegenheid te bieden de stukken ná inschrijving nog te completeren door de voorgeschreven afzonderlijke onderbouwingen (vermeld in artikel 2.3.1 van het inschrijvingsdocument) daaraan toe te voegen.
4.4. De Combinatie acht die vrijheid niet aanwezig. Zij meent dat uit het inschrijvingsdocument, in overeenstemming met onder andere het ARW 2005, volgt dat slechts enige “verduidelijking” en “(verdiepende) aanvulling” is toegestaan, en dan nog uitsluitend voor zover dat niet discriminerend uitwerkt. Inschrijvingen die lijden aan een niet aldus op eenvoudige wijze te herstellen gebrek, zijn ongeldig en “zullen worden uitgesloten”, aldus artikel 3.2 van het inschrijvingsdocument.
De Combinatie stelt dat het gebruik maken van de voor ‘verduidelijking’ gegeven aanvullingsbevoegdheid voor het alsnog geldig maken van een ongeldige aanbieding, ongelijke behandeling van inschrijvers oplevert en de poort voor willekeur opent.
4.5. Het Havenschap en BAM achten een vrijheid om de stukken te doen completeren als hier gebeurde wel aanwezig. Alleen indien door een aanbesteder vanaf het eerste moment een bepaald gebrek is aangemerkt als ‘knock out’, is aanvulling niet mogelijk. Dat doet zich hier niet voor omdat het inschrijvingsdocument, in overeenstemming met de ARW 2005, voorziet in completering, mits niet concurrentievervalsend. Het is zelfs zo dat uit oogpunt van zorgvuldigheid en evenredigheid de aanbestedende dienst moet toestaan dat eenvoudig te herstellen gebreken worden hersteld.
4.6. De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling van het voorliggende geschil de ratio van elke aanbestedingsprocedure voorop. Die ratio is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord.
4.7. Met dit algemene uitgangspunt is gegeven dat aanvulling kan plaatsvinden en mag worden gevraagd zo lang de gelijkheid van de gegadigden niet in gevaar komt (de concurrentie niet wordt vervalst). Uit dit uitgangspunt vloeit ook voort dat, binnen de grenzen van non-discriminatie, de overheid gehouden is inschrijvers uit te nodigen om eenvoudig te herstellen tekortkomingen te repareren, opdat concurrentie wordt bevorderd, in plaats van beperkt doordat een inschrijving terzijde wordt gesteld terwijl er een eenvoudig te herstellen gebrek aan de orde is.
4.8. In het licht van dit uitgangspunt dienen de bewoordingen van ARW 2005 en inschrijvingsdocument wat betreft de mogelijkheden van ‘aanvulling’ ruim te worden geïnterpreteerd. Dat pleit voor het aannemen van een vrijheid als die het Havenschap zich heeft toegemeten; het betrof hier immers een eenvoudig te herstellen gebrek.
4.9. De vraag die in dit kader (slechts) moet worden beantwoord, is of het handelen van het Havenschap de concurrentie tussen BAM en de Combinatie heeft vervalst.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd.
4.10. In het algemeen dient elke afwijking van de vooraf beschreven procedure ten gunste van één inschrijver met grote terughoudendheid te worden benaderd; het gevaar dreigt immers dat anderen daardoor worden benadeeld. Voorts is zulke terughoudendheid gepast omdat een afwijking voort kan komen uit (verhuld) favoritisme en/of willekeur. Een aanvulling mag nimmer leiden tot een inhoudelijke wijziging van de inschrijving.
4.11. De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag of de inschrijvers gelijke kansen hebben gekregen, in dit bijzondere geval evenwel bevestigend. De late indiening van de onderbouwingen door BAM heeft immers de keuze van het havenschap niet beïnvloed, sterker nog: niet kunnen beïnvloeden. Op 20 april 2009, de datum dat de gunningsbeslissing werd genomen, beschikte het Havenschap immers nog over geen enkele onderbouwing; zij kende niet de (tijdig ingeleverde) berekeningen van de Combinatie en evenmin de (te laat ingeleverde) berekeningen van BAM.
Door de wijze waarop deze aanbesteding was opgezet, waarbij de gunning voor het Havenschap geheel anoniem verliep, was het risico van favoritisme en willekeur wat betreft de gewraakte beslissing om BAM toe te staan aan te vullen, niet aanwezig. De gunningscriteria zijn bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze toegepast, hetgeen het Europese Hof essentieel acht voor het aan kunnen nemen van gelijke behandeling van inschrijvers.
Het alsnog overleggen van de ‘onderbouwing’ wijzigde de inschrijving niet; het inschrijvingsdocument had voor hetzelfde geld kunnen voorschrijven dat de winnende inschrijver ná de gunningsbeslissing de bedoelde ‘onderbouwing’ diende te presenteren aan het havenschap.
4.12. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat BAM opzettelijk de onderbouwingen onder zich heeft gehouden, om daar nog aan te kunnen werken ná sluiting van de inschrijvingstermijn. Dit is hoogst onwaarschijnlijk omdat het te behalen voordeel – nu de inschrijvingsprijs als zodanig reeds vast stond – gering was en BAM met de werkwijze het risico nam dat de inschrijving (zoals de Combinatie nu bepleit) ongeldig zou worden verklaard.
Bij deze stand van zaken kan in rechte voorshands niet worden aangenomen dat de werkelijkheid een andere is geweest dan hetgeen BAM heeft opgegeven, namelijk dat eenvoudigweg was vergeten de onderbouwing bij te voegen.
4.13. Een discriminatoir gevolg van het geven van de hersteltermijn, dat zich in dit geval wél voordeed is, dat de Combinatie niet bevrijd werd van een concurrent doordat het Havenschap aanvulling voor de één toestond terwijl de ander die gelegenheid niet behoefde. Daarbij kan het zelfs zo zijn geweest dat het Havenschap uit eigenbelang gekozen heeft voor het toestaan van aanvulling, doordat zij ervan op de hoogte was dat er slechts twee (haar verder niet bekend zijnde) inschrijvers waren, te weten één dure en één goedkope en zij niet het risico wilde lopen dat juist de laagste inschrijving als ongeldig terzijde zou worden gesteld. Het accepteren van een dergelijke keuzemogelijkheid voor de aanbesteder strookt met het uitgangspunt, te weten het bereiken van een optimale prijs/kwaliteitsverhouding voor de overheid. De ratio van het (dwingend) voorgeschreven zijn van een aanbestedingsprocedure komt in het gedrang als aanvulling hier niet toegestaan zou zijn. Dat de Combinatie aldus niet werd bevrijd van een concurrent mag zij betreuren, maar vormt geen rechtens te respecteren belang om tegen de gunningsbeslissing op te komen.
4.14. De conclusie uit al het voorgaande is dat de vordering niet kan worden toegewezen.
4.15. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van het Havenschap worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van het Havenschap tot op heden begroot op EUR 1.078,00 en aan de zijde van BAM op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2009.?