Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 334902 VV EXPL 07-98
Vonnis in kort geding d.d. 3 oktober 2007
inzake
de besloten vennootschap Laurus Nederland BV,
statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch, kantoorhoudende te Amersfoort aan de Computerweg 2,
eiseres, hierna Laurus te noemen,
gemachtigde mr. I.C.K. Mol, advocaat te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap Fortis ASR Levensverzekering NV,
gevestigd te Utrecht aan de Archimedeslaan 10,
gedaagde, hierna Fortis te noemen,
gemachtigde mr. H.E.M. Vrolijk, advocaat te Rotterdam.
PROCESGANG
Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft Laurus gevorderd dat bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, Fortis - vooruitlopend op een onherroepelijke beslissing op de vordering van Laurus tot indeplaatsstelling in de bodemprocedure - wordt verplicht te gehengen en te gedogen dat de beoogde nieuwe huurder, te weten Lidl Nederland GmbH, de exploitatie van de supermarkt in het gehuurde aan het Molenerf 9 te Uithuizen voor de duur van de bodemprocedure voortzet, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat door Fortis in strijd met dit gebod wordt gehandeld, met veroordeling van Fortis in de proceskosten.
De mondelinge behandeling is gehouden op 25 september 2007. Partijen, deugdelijk vertegenwoordigd, en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.
Het vonnis is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
De feiten
1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
a. Laurus (althans haar rechtsvoorganger De Boer Supermarkten BV) huurt sinds 1 december 1997 de winkelruimte staande en gelegen aan het Molenerf 9 te Uithuizen van Fortis (althans haar rechtsvoorganger J.M. Schaaff Vastgoedadviezen- en ontwikkelingen). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 december 1997 en lopende tot en met 30 november 2007. De huurovereenkomst is niet opgezegd.
b. In de huurovereenkomst is een bestemmingbepaling opgenomen (zie hierna onder 8).
c. In totaal zijn in Uithuizen vier supermarkten gevestigd. Het gehuurde, dat thans wordt geëxploiteerd als Super de Boer, maakt deel uit van een winkelcentrum in het centrum van Uithuizen. In dat winkelcentrum is ook een Aldi gevestigd. Iets buiten het winkelcentrum is een Jumbo gevestigd; op ongeveer 200 meter afstand van het winkelcentrum bevindt zich een Albert Heijn.
d. Bij koopovereenkomst van 11 mei 2007 heeft Laurus zeventien supermarkten, waaronder de onderhavige (hierna de Supermarkt te noemen), verkocht aan vier verschillende partijen. De Supermarkt is verkocht aan Lidl Nederland GmbH (hierna Lidl te noemen). In de koopovereenkomst is bepaald dat de feitelijke overdracht zal plaatsvinden door middel van een indeplaatsstelling. Bovendien zijn in de koopovereenkomst opschortende voorwaarden opgenomen.
e. Fortis heeft desgevraagd aan Laurus te kennen geven dat zij zich ertegen verzet dat Lidl als huurder in haar plaats wordt gesteld.
Het geschil
2. Laurus stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Zij is van mening dat de door haar verlangde indeplaatsstelling voldoet aan de in artikel 7:307 BW genoemde voorwaarden (bedrijfsoverdracht, zwaarwichtig belang en voldoende waarborgen) en dat de belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen.
3. In de ogen van Fortis ontbreekt het spoedeisend belang. Zij stelt zich voorts op het standpunt dat de gewenste indeplaatsstelling niet voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden en dat een belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen.
4. Voor zover van belang zal hierna op de stellingen van partijen worden ingegaan.
De beoordeling
5. Het staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat Laurus een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. De feitelijke overdracht van de Supermarkt aan Lidl is namelijk gepland op 13 oktober 2007. Van Laurus kan dan ook niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Dat Laurus al op 15 mei 2007 een overeenkomst heeft gesloten over de verkoop van (o.a.) de Supermarkt doet aan dat oordeel niet af. Vast staat namelijk dat de gemachtigden van partijen in ieder geval medio juli 2007 nog over deze kwestie hebben gecorrespondeerd.
6. Anders dan Fortis is de kantonrechter van oordeel dat toewijzing van de vordering niet leidt tot een voldongen feit dat moeilijk valt terug te draaien. Wanneer in een bodemzaak de vordering van Laurus om haar te machtigen om Lidl in haar plaats te stellen (onherroepelijk) mocht worden afgewezen, zal Lidl immers het veld moeten ruimen. Het koopcontract voorziet overigens in artikel 3, leden 7 en 8 ook in deze mogelijkheid.
7. Uit de redactie van artikel 7:307 BW volgt dat de kantonrechter eerst moet vaststellen of er sprake is van een bedrijfsoverdracht, of de huidige huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling en of de voorgestelde huurder voldoende waarborgen biedt. Pas daarna dient (eventueel) een belangenafweging plaats te vinden. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt.
8. De kantonrechter stelt voorop dat de in de huurovereenkomst opgenomen bestemmingbepaling (artikel 1.2), luidende “Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte t.b.v. een supermarkt, een en ander in de meest ruime zin des woords en volgens de door huurder voorgestane en bij verhuurder bekende formule”, zich naar zijn voorlopig oordeel niet verzet tegen de komst van Lidl in het gehuurde.
De kantonrechter overweegt in dit verband allereerst dat het begrip full service-supermarkt naar huidige maatstaven dient te worden gerelativeerd. Voorheen werd een dergelijke supermarkt namelijk gekenmerkt door de uitgebreide service (“de man of vrouw achter de toonbank”) maar uit de stellingen van partijen blijkt dat ook in supermarkten als Albert Heijn, Super de Boer en C1000 (die doorgaans als full service-supermarkten worden aangeduid) de versproducten meestal voorverpakt in de winkel liggen en dat het onderscheid tussen Lidl en genoemde supermarkten thans met name is gelegen in het feit dat Lidl van elk product doorgaans maar één merk verkoopt terwijl de klanten in full service-supermarkten meestal de keus hebben uit meerdere merken. Bovendien verschilt de wijze van presentatie: waar de full service-supermarkten de producten voornamelijk in schappen uitstallen, liggen de producten bij Lidl veelal in dozen. Het verschil in hoeveelheid merken en de wijze van presentatie maakt echter niet dat Lidl niet als een supermarkt kan worden beschouwd. Van groter belang is namelijk dat Lidl naast “gewone producten” ook melkproducten, diepvriesproducten, vleeswaren, vers vlees, gevogelte, groente, fruit en brood verkoopt, zoals uit de door Fortis overgelegde internetpagina van Lidl blijkt. Laurus heeft voorts overgelegd een verklaring van mevrouw Knoop-van der Steege, die destijds namens (de rechtsvoorganger van) Laurus betrokken was bij de totstandkoming van het huurcontract, waarin deze verklaart dat voor de formulering van de bestemmingsbepaling is gekozen omdat de huurder in de toekomst voldoende vrijheid wilde hebben om op basis van voortschrijdend inzicht een formule te kunnen exploiteren, zoals die de huurder alsdan naar de maatstaf van die tijd voor ogen zou staan. Nu van de zijde van Fortis geen verklaring is overgelegd waaruit het tegendeel blijkt, gaat de kantonrechter vooralsnog van de juistheid van deze verklaring uit. In het kader van dit kort geding moet dan ook worden aangenomen dat het de bedoeling van de bij de totstandkoming van de huurovereenkomst betrokken partijen was dat (thans) Laurus op termijn een soortgelijke formule als die van Lidl zou mogen hanteren. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter past de door Lidl gehanteerde formule dan ook binnen de in het huurcontract opgenomen bestemmingsbepaling.
9. Uit de door Laurus als productie 8 overgelegde koopovereenkomst blijkt dat Laurus bij de koop aan Lidl overdraagt de exploitatie, de bouwkundige voorzieningen, de inventaris, de goodwill en de werknemers (voor zover zij dat wensen). Fortis heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit het tegendeel blijkt. Naar het oordeel van de kantonrechter staat dan ook vooralsnog voldoende vast dat hier sprake is van een bedrijfsoverdracht als bedoeld in artikel 7:307 BW. Dat Lidl een andere winkelformule hanteert doet aan dat oordeel niet af, nu ook Lidl een supermarkt is die binnen genoemde bestemmingsbepaling valt. Dat Lidl een gedeelte van de overgenomen inventaris niet zal gaan gebruiken, zoals Laurus betoogt, acht de kantonrechter niet van een zodanig gewicht dat daardoor niet van bedrijfsoverdracht kan worden gesproken.
10. Volgens de heersende jurisprudentie (vgl. HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611) is een financieel belang van de huurder als zwaarwichtig aan te merken. Dat volgt overigens ook uit de memorie van antwoord met betrekking tot de onderhavige wetgeving. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Laurus voldoende aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie van de Supermarkt in Uithuizen ronduit slecht is. Uit het door haar als productie 10a overgelegde overzicht, dat als zodanig niet, althans onvoldoende gemotiveerd door Fortis is betwist, blijkt namelijk dat de Supermarkt in 2005 een verlies heeft geleden van € 423.747,00 en in 2006 van € 207.234,00 en dat het verlies tot en met de achtste vierwekelijkse periode van 2007 € 84.526,00 bedraagt. Weliswaar merkt Fortis terecht op dat de financiële positie in genoemde jaren is verbeterd, maar dat laat onverlet dat er nog steeds sprake is van een verliesgevende situatie. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Laurus voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet of nauwelijks mogelijk is om nog meer besparende maatregelen te treffen, waardoor zij genoodzaakt is om de Supermarkt af te stoten. Uit de stellingen van Laurus blijkt verder dat zij alle potentiële kopers heeft aangeschreven dat zij middels het internet kenbaar konden maken of zij belangstelling hadden voor de door haar te verkopen supermarkten (waaronder de onderhavige). De kantonrechter ziet vooralsnog geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van Laurus dat alleen Lidl haar belangstelling heeft getoond voor de Supermarkt in Uithuizen. Dat de full service-supermarkten geen belangstelling hadden voor deze supermarkt is gezien het rapport van G. Slob, research consultant van Laurus, niet opzienbarend. Slob constateert daarin namelijk dat het verzorgingsgebied Uithuizen (naast Jumbo en Aldi) onvoldoende ruimte biedt voor twee supermarkten in het hoge segment. Dat Slob het rapport “al” eind 2005 heeft opgesteld acht de kantonrechter niet relevant. Gesteld noch gebleken is namelijk dat de marktsituatie sindsdien drastisch is veranderd. Fortis heeft weliswaar betoogd dat in het winkelcentrum juist de combinatie van een full service-supermarkt en een discounter de voorkeur verdient en zij heeft in dit verband ook een tweetal stukken in het geding gebracht, maar aangezien die stukken niet zien op het specifieke geval in Uithuizen en zowel de Supermarkt als Albert Heijn in Uithuizen niet voor niets verliesgevend zullen zijn, acht de kantonrechter die stukken vooralsnog onvoldoende om de juistheid van genoemde constatering van Slob in twijfel te trekken. Weliswaar stelt Fortis nog dat zij kort voor de mondelinge behandeling heeft vernomen dat C1000 belangstelling heeft voor het onderhavige winkelpand, maar aangezien zij die stelling niet heeft onderbouwd, zal daaraan voorbij worden gegaan. Gelet op het voorgaande staat dan ook vooralsnog voldoende vast dat Laurus er een zwaarwichtig belang bij heeft dat Lidl als huurder in haar plaats wordt gesteld.
11. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld is Lidl evenals Super de Boer een supermarkt en als de indeplaatsstelling mocht worden toegestaan, dient Lidl de verplichtingen uit de huurovereenkomst dan ook onverkort na te komen. Op geen enkele wijze is gebleken dat Lidl de intentie heeft om dat niet te doen. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat Lidl veel winkels in het binnen- en buitenland heeft en dat zij een zeer succesvolle formule hanteert. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter staat dan ook voldoende vast dat Lidl voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.
12. Dat Laurus een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling en ook aan de overige voorwaarden (bedrijfsoverdracht en voldoende waarborgen) is voldaan, betekent niet dat de vordering van Laurus zondermeer kan worden toegewezen. Er dient namelijk een belangenafweging plaats te vinden, waarbij de kantonrechter moet beslissen met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Fortis heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij een aantrekkelijke branchering van het winkelcentrum. Zij stelt dat de vervanging van Super de Boer door Lidl een negatief effect zal hebben op het winkelcentrum, waardoor het bezoekersaantal terug zal lopen en de winkeliers in het centrum geringere omzetten zullen behalen, hetgeen leidt tot leegstand en/of lagere huurprijzen en dus tot een lagere beleggingswaarde. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Fortis deze stelling echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. De kantonrechter overweegt in dit verband allereerst dat de door Fortis voorgestane branchering kennelijk niet contractueel is vastgelegd en ook overigens uit niets blijkt. Bovendien heeft Fortis, zoals hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat C1000 (of een andere full service-supermarkt) zich in het pand wil vestigen. Verder overweegt de kantonrechter dat hij om de redenen als hiervoor onder 10. genoemd de door Fortis overgelegde stukken met de strekking dat in een winkelcentrum de combinatie van een full service-supermarkt en een discounter de voorkeur verdient, onvoldoende acht om de door Fortis getrokken conclusie te kunnen aannemen. Hetzelfde geldt voor de door Fortis overgelegde verklaringen van [.....en......]. Zij spreken weliswaar hun zorg uit over de gevolgen van de komst van Lidl naar het winkelcentrum, maar de enkele vrees legt vanzelfsprekend onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen aannemen dat de komst van Lidl negatief zal uitpakken. Bovendien staat daar de andersluidende verklaring van [....] tegenover. Deze winkelier juicht de komst van Lidl namelijk toe. Dat de komst van Lidl een negatieve invloed zal hebben op het exploitatieresultaat van Aldi valt niet uit te sluiten, maar dat is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de beleggingswaarde van Fortis lager zal worden. Dit klemt temeer nu vaststaat dat de huidige supermarkt (Super de Boer) door de lage bezoekersaantallen slecht draait waardoor deze ten opzichte van de overige winkeliers kennelijk ook niet meer zodanig als “publiekstrekker” fungeert als tevoren was voorzien. Bovendien zal leegstand als gevolg van het vertrek van Super de Boer voor zowel Fortis als de overige winkeliers in het winkelcentrum sowieso negatief uitpakken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Fortis in dit kort geding derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een zodanig belang heeft dat het belang van Laurus bij de indeplaatsstelling daarvoor dient te wijken.
13. Op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een gerede kans dat de bodemrechter Laurus zal machtigen om Lidl als huurder in haar plaats te stellen. De gevraagde voorziening zal daarom worden gegeven, waarbij tevens, zoals verzocht, een dwangsom zal worden opgelegd. De omstandigheid dat Fortis nimmer heeft gedreigd tot eigenrichting over te gaan, staat het opleggen van een dwangsom namelijk niet in de weg. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om aan de gevorderde dwangsom een maximum te verbinden van € 1.000.000,--.
14. Fortis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING IN KORT GEDING
De kantonrechter:
verplicht Fortis - vooruitlopend op een onherroepelijke beslissing op de vordering van Laurus tot indeplaatsstelling in de bodemprocedure - te gehengen en te gedogen dat de beoogde nieuwe huurder, te weten Lidl Nederland GmbH, de exploitatie van de supermarkt in het gehuurde aan het Molenerf 9 te Uithuizen voor de duur van de bodemprocedure voortzet, één en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat door Fortis na betekening van dit vonnis in strijd met dit gebod wordt gehandeld, met dien verstande dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op € 1.000.000,--;
veroordeelt Fortis tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van Laurus tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 285,00 aan grif¬fierecht, € 70,85 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.J. Smits, kantonrechter, en op 3 oktober 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: MH