Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 322028/07-37
Vonnis in kort geding d.d. 15 mei 2007
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser, hierna [werknemer] te noemen,
gemachtigde mr. J.F Roth, advocaat te Amersfoort,
tegen
De Stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casino Spelen in Nederland, h.o.d.n. Holland Casino,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage en (ondermeer) kantoorhoudende te Groningen,
gedaagde, hierna Holland Casino te noemen,
gemachtigde mr. S.F. Sagel, advocaat te Den Haag.
PROCESGANG
Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden vordert [werknemer] bij wijze van voorlopige voorziening en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Holland Casino te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te deze te wijzen vonnis, een algeheel rookverbod in te voeren op de vestiging van Holland Casino te Groningen waar [werknemer] werkzaam is, met uitzondering van een daartoe aangewezen rokersruimte waar niet-rokers geen last hebben van de tabaksrook;
2. dat Holland Casino aan [werknemer] een dwangsom zal verbeuren van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat Holland Casino de onder punt 1 te geven veroordeling niet nakomt;
3. Holland Casino te veroordelen in de kosten van de procedure.
De mondelinge behandeling is gehouden op 24 april 2007 Partijen (Holland Casino vertegenwoordigd door [medewerkers werkgever] en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door hun gemachtigden opgestelde pleitaantekeningen.
Vervolgens is vonnis bepaald waarvan de uitspraak is vastgesteld op heden.
OVERWEGINGEN
De feiten
1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
2. [werknemer] is sedert 1988 bij Holland Casino in dienst, laatstelijk in de functie van Tablemanager Tafelspelen. In deze functie houdt [werknemer] toezicht op het spelverloop in de speelzaal. De functieomschrijving vermeldt als bezwarende omstandigheid (onder meer) “Hinder van werken bij kunstlicht en benauwende (rook-) en warme omstandigheden (…)”.
3. Met ingang van 1 januari 2004 is artikel 11a lid 1 van de Tabakswet in werking getreden. Dit artikel verplicht werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld werkzaamheden te verrichten zonder dat zij daarbij hinder of overlast ondervinden van het roken door anderen. Het vijfde lid van artikel 11 voorziet in de mogelijkheid om bepaalde, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, categorieën van werkgevers, ruimten in gebouwen of andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht, uit te zonderen en hierbij nadere regels te stellen. Bij Besluit van 15 december 2003, in werking getreden op 1 januari 2004, houdende uitvoering van artikel 11a, vijfde lid, van de Tabakswet (Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek) is ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen een uitzondering gemaakt. Holland Casino is ingeschreven bij het bedrijfschap Horeca en valt onder deze vrijstelling. In de speelzalen geldt geen rookverbod.
4. [werknemer] kampt al geruime tijd met luchtweg- en longklachten. Nadat hij met klachten is uitgevallen rapporteert de bedrijfsarts dat het werken in een rokerige omgeving een beperking oplevert in de belastbaarheid van [werknemer]. De longarts dr. S.H. Wills vermeldt in zijn brief d.d. 6 maart 2007 aan de huisarts als één van de conclusies: “(…)Wat zijn astma betreft lijkt er een relatie te zijn met zijn werk, zelf geeft hij aan dat een rokerige omgeving naast de ventilatie een oorzakelijke rol speelt. Om dit te bewijzen is niet zo eenvoudig. (…) Bij astma met zijn aangetoonde bronchiale hyperreactiviteit in het verleden is het van belang prikkelende stoffen te vermijden, met name tabaksrook vermijden is van belang.”
5. [werknemer] heeft op 5 maart 2007 verzocht om een deskundigenoordeel inzake de re-integratie-inspanningen van Holland Casino. De arbeidsdeskundige J.T. Hovingh verklaart in zijn rapport: “De vraag of de werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht beperkt zich tot de vraag of geboden arbeid past bij de belastbaarheid van de werknemer. Aangezien de arbo-arts cliënt medisch in staat acht om in een rokerige omgeving te werken, is de bedongen arbeid een passend aanbod van de werkgever. Hiermee heeft de werkgever voldaan aan zijn re-integratie inspanningsverrichting.”
6. Holland Casino heeft [werknemer] (tijdelijk) de functie van Observer S&RC in Leeuwarden aangeboden. Dit is een functie waarbij in een rookvrije ruimte wordt gewerkt. Het betreft een functie die twee functieniveaus lager wordt gewaardeerd dan de functie tablemanager en met andere werktijden. De verwachte reistijd tussen de woonplaats van [werknemer] en het casino in Leeuwarden bedraagt ongeveer 45 minuten.
Het standpunt van [werknemer]
7. [werknemer] werkt als tablemanager in benauwende rokerige omstandigheden. Gelet op zijn gezondheidsklachten zijn deze omstandigheden een belemmering om zijn werkzaamheden normaal te kunnen doen. Gedurende de acht roosterweken dat [werknemer] in het casino werkt, nemen zijn klachten toe; in de vier roosterweken die hij vervolgens vrij is, nemen de klachten af. Aangezien Holland Casino de enige exploitant is die in Nederland casino’s mag exploiteren, kan hij zijn functie niet bij een ander casino uitoefenen Uit onderzoek is gebleken dat er voor tabaksrook geen veilige ondergrens geldt en dat luchtventilatie niet toereikend is om een rookvrije werkplek te creëren.
8. Op grond van artikel 7:658 lid 1 Burgerlijk Wetboek en artikel 3 van de Arbeidsomstan-dighedenwet rust op Holland Casino een zorgplicht die meebrengt dat [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden geen gezondheidsschade oploopt. Als astmapatiënt ondervindt hij schade en hinder van de blootstelling aan tabaksrook. Een werkgever dient op grond van de genoemde regelgeving de aan het werk verbonden gevaren en risico’s voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers bij de bron aan te pakken. Met verwijzing naar het tussenarrest van
26 september 2006 van het gerechtshof te Arnhem (LJN AZ0584) betoogt [werknemer] dat de zorgplicht meebrengt dat er met betrekking tot blootstelling aan tabaksrook een rookverbod moet worden ingevoerd.
9. [werknemer] stelt voorts dat Holland Casino op grond van de op haar rustende
re-integratieplicht gehouden is hem te re-integreren op zijn eigen werkplek. Nu Holland Casino hem geen rookvrije werkplek aanbiedt, voldoet zij niet aan de op haar rustende verplichting.
10. [werknemer] grondt zijn vordering verder op de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, alsmede op de Richtlijn van de Europese Unie van 27 november 2000 (Richtlijn 2000/78/EG) en artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerlijke rechten en politieke rechten (IVBPR).
Het standpunt van Holland Casino
11. Holland Casino heeft de vordering gemotiveerd betwist. Voor zover voor de beoordeling van belang zal op de verschillende verweren worden ingegaan.
De beoordeling
12. Wanneer hierna wordt gelezen de kantonrechter, dient te worden gelezen de kantonrechter als voorzieningenrechter.
13. De spoedeisendheid van de vordering is niet weersproken en deze blijkt overigens voldoende uit de aard van het gevorderde.
14. Als eerste grondslag voor zijn vordering stelt [werknemer] dat de zorgplicht van de Holland Casino als werkgever meebrengt dat aan [werknemer] een rookvrije werkplek moet worden geboden, wat enkel kan worden gerealiseerd door Holland Casino geheel rookvrij te maken, ook het voor het publiek bestemde gedeelte. [werknemer] stelt daartoe nader dat hij als astmapatiënt hinder ondervindt en schade lijdt door passief roken.
15. Niet dan wel onvoldoende weersproken is dat [werknemer] astmatisch is en daarvoor medicatie gebruikt. Verder kan als vaststaand worden aangenomen dat er bij Holland Casino in het voor het publiek bestemde gedeelte tijdens de speelavonden (in de weekeinden kunnen er tot zo’n 1.200 bezoekers per dag zijn) veel wordt gerookt. Of, zoals Holland Casino ter zitting bevestigde: “gokken en roken gaan goed samen”. Verder is ter zitting gebleken dat er geen rookvrij gedeelte is in de speelzalen en dat er weliswaar een luchtafzuig- en ventilatie-systeem is maar dat dit niet kan voorkomen dat [werknemer] in zijn functie wordt blootgesteld aan tabaksrook.
16. Hoewel Holland Casino het causaal verband tussen het passief roken en de klachten van [werknemer] heeft betwist, gaat de kantonrechter er - voorlopig oordelende - van uit, mede op basis van de in overweging 4 genoemde medische verklaringen, dat de klachten van [werknemer] (benauwdheid en kortademigheid, hoesten) te maken hebben met het passief roken op de werkplek. Niet voldoende weersproken is dat de klachten van [werknemer] toenemen in de periode dat hij werkt. Op basis van het voorgaande heeft [werknemer] een voldoende belang bij zijn vordering.
17. Op grond van het eerste lid van artikel 7:658 BW is Holland Casino verplicht zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Artikel 3 van de Arbeidsomstandig-hedenwet regelt dat de werkgever de arbeid zodanig dient te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed op de gezondheid van de werknemer uitgaat.
18. Dat (passief) roken schadelijk is voor de gezondheid behoeft geen toelichting. Literatuur hierover is in overvloed beschikbaar, zoals [werknemer] heeft laten zien. De kantonrechter volstaat met te verwijzen naar – allereerst - de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de (gewijzigde) Tabakswet (Wet van 18 april 2002) en het Besluit uitzondering rookvrije werkplek (Besluit van 15 december 2003; hierna: “Besluit”). In de Nota van Toelichting van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) is zonder voorbehoud opgenomen dat roken en meeroken zeer schadelijk is voor de gezondheid. Ten tweede verwijst de kantonrechter naar het Advies ‘Volksgezondheidsschade door passief roken’ van 18 november 2003 van de Gezondheidsraad; www.gr.nl). Daarin is (onder meer) geconcludeerd dat er voldoende bewijs is dat passief roken longkanker kan veroorzaken, overtuigend is aangetoond dat passief roken tot een hogere kans op hartaandoeningen leidt en er aanwijzingen zijn dat passief roken de kans op chronische luchtwegklachten bij volwassenen (in het bijzonder astmatici) vergroot.
19. Ondanks de schadelijkheid van passief roken heeft de minister in het Besluit voor wat betreft de verplichting van de werkgever om een rookvrije werkplek in te richten voor de horeca een uitzondering gecreëerd in artikel 2 sub a. Aan de basis daarvan ligt een door de belangenorganisaties vastgesteld ‘stappenplan’ dat voorziet in het geleidelijk en gedifferentieerd geheel rookvrij maken van de horeca in Nederland, waaronder dus ook Holland Casino, uiterlijk in 2011. Aan dit Besluit is een uitvoerige maatschappelijke discussie en overleg met de betrokken maatschappelijke organisaties vooraf gegaan. Daarbij heeft meegespeeld dat een rookvrije werkplek in de horeca niet eenvoudig te realiseren is aangezien er in de horeca “nu eenmaal” veel gerookt wordt en het invoeren van een rookverbod vanuit economisch oogpunt de nodige consequenties met zich zou kunnen brengen. In dit verband is nog van belang dat de speelautomatenbranche onder de werking van het Besluit is gebracht juist om een “scheve concurrentie” ten opzichte van de vestigingen van Holland Casino te voorkomen.
20. Toewijzing van de vordering van [werknemer] komt in feite neer op het buiten werking stellen van het Besluit, in dit geval voor Holland Casino te Groningen. Een terughoudende beoordeling door de kantonrechter in kort geding van een zo uitdrukkelijke wettelijke regeling is op haar plaats. De strekking van het Besluit is, zo kan worden opgemaakt uit de parlementaire stukken, dat op grond van bedrijfsorganisatorische en concurrentie-overwegingen het door de minister aan de horecaondernemingen door middel van zelfregulatie (het stappenplan) is overgelaten hoe en wanneer tot het rookvrij maken van de werkomgeving wordt overgegaan. Daarbij heeft de minister kennelijk geoordeeld dat het stappenplan daartoe voldoende is.
21. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Holland Casino niet tekortschiet in haar zorgplicht jegens [werknemer] door zich op het Besluit te beroepen. Holland Casino heeft een rechtens te respecteren belang, te weten haar economische positie ten opzichte van haar concurrenten. Dit belang is door [werknemer] niet (voldoende) tegengesproken. Wel heeft [werknemer] naar voren gebracht dat de Horecabond FNV en enkele grote horecaondernemers zeer recent hebben bepleit dat een rookverbod in de horeca al in 2007 zou moeten worden ingevoerd en dat ook de Minister van VWS zich in die zin heeft uitgelaten. De kantonrechter merkt hierover op dat - zoals ter zitting al is gememoreerd - [werknemer] in zijn standpunt het tij mee heeft, maar dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat in deze procedure op de nog onduidelijke ontwikkelingen vooruit zou worden gelopen. Bij dit economisch belang, afgezet tegen het belang van [werknemer], merkt de kantonrechter op dat artikel 7:658 BW, zoals Holland Casino heeft aangevoerd, geen absolute waarborg beoogt te bieden tegen gevaren op de werkplek. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de aard van de werkzaamheden. In dit kader weegt de kantonrechter mee dat [werknemer] destijds bewust voor deze functie bij Holland Casino heeft gekozen, wetende dat er veel wordt gerookt en dat hij dus enige overlast zal moeten accepteren als horende bij zijn functie. Voorts weegt mee dat [werknemer] weliswaar hinder heeft van het passief roken maar dat de gevolgen met medicatie zijn te onderdrukken en dat [werknemer] sinds 12 februari 2007 weer werkzaam is volgens zijn rooster en sindsdien niet ziek is geworden. Tenslotte is de kantonrechter voorshands van oordeel dat Holland Casino aan [werknemer] een passende (tijdelijke) functie heeft aangeboden als “spelobservant” bij Holland Casino te Leeuwarden. Weliswaar is het een andersoortige functie (observeren via beeldschermen) dan [werknemer] nu doet (tablemanger), maar het betreft toezicht op werkzaamheden die [werknemer] goed kent en het is een functie op een geheel rookvrije werkplek. Een reistijd van 45 minuten acht de kantonrechter niet onredelijk. De kantonrechter acht het begrijpelijk dat deze functie niet in Groningen is aangeboden omdat de partner van [werknemer] daar als croupier werkzaam is. De arbeidsvoorwaarden van de functie spelobservant zijn minder gunstig, maar op een uitnodiging van Holland Casino om over de arbeidsvoorwaarden nader te overleggen is [werknemer] niet ingegaan. Holland Casino heeft zowel per brief aan [werknemer] als ter zitting aangevoerd dat er nog ruimte is om [werknemer] daarin tegemoet te komen.
22. Toewijzing van de vordering van [werknemer] acht de kantonrechter dermate ingrijpend voor Holland Casino dat gelet op alle omstandigheden van het geval het belang van [werknemer] heeft te wijken.
23. [werknemer] heeft nog gesteld dat het tussen-arrest van het gerechtshof Arnhem van
26 september 2006 (LJN AZ0584) impliceert dat een rookverbod moet worden ingevoerd. De kantonrechter leest dit echter niet in dit tussen-arrest, dat gaat over de aansprakelijkheid van de werkgever wegens blootstelling van een werknemer aan tabaksrook. Als gezegd beoogt artikel 7:658 BW niet een absolute waarborg te geven. [werknemer] heeft verder gesteld dat een beroep van Holland Casino op het Besluit rookvrije werkplek niet uitsluit dat het aansprakelijk is voor eventueel optredende gezondheidsschade bij [werknemer]. De kantonrechter merkt daarover op dat de aansprakelijkheid buiten het bestek van deze procedure valt en deze stelling dus niet tot een andere beslissing kan leiden.
24. Als tweede grondslag stelt [werknemer] dat Holland Casino op grond van artikel 7:658a BW gehouden is [werknemer] te re-integreren op de eigen werkplek en dat Holland Casino daaraan niet voldoet door geen rookvrije vlekplek te bieden. Deze grond houdt naar het oordeel van de kantonrechter geen stand tegenover de in het geding gebrachte Rapportage deskundigen-oordeel AD (second opinion) van UWV van 20 maart 2007, als genoemd in overweging 5. Voor het overige stuit dit standpunt van [werknemer] af op hetgeen hierboven is overwogen in verband met de eerste grondslag.
25. Ook het beroep van [werknemer] op de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte kan niet slagen. Daargelaten de vraag of hier sprake is van indirect onderscheid op de grond handicap of chronische ziekte (het beleid van Holland Casino kan immers worden gerechtvaardigd door het Besluit), de maatregel van een algeheel rookverbod voor het publieke deel van Holland Casino Groningen vormt tegenover het belang van [werknemer] een onevenredige belasting dan wel disproportionele aanpassing voor dit casino zolang niet alle casino’s en speelautomaten-hallen tot een algeheel rookverbod over zijn gegaan. Daarbij speelt ook hier mee dat Holland Casino een naar het oordeel van de kantonrechter passende alternatieve functie heeft aangeboden zodat een minder ingrijpende maatregel of aanpassing van de organisatie tot de mogelijkheden hoort.
Het beroep van [werknemer] op de Richtlijn 2000/78/EG van de Europese Unie van treft het zelfde lot nu deze Richtlijn leidde tot de zojuist genoemde Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en het beroep daarop al is verworpen.
Tot slot volgt de kantonrechter [werknemer] niet in zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel van artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerlijke rechten en politieke rechten nu daaruit niet rechtstreeks voortvloeit dat [werknemer] onder alle omstandigheden recht heeft op een rookvrije werklek.
26. De slotsom van al het voorgaande is dat de kantonrechter de vordering van [werknemer] zal afwijzen. [werknemer] zal, als de in het ongelijke gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
BESLISSING IN KORT GEDING
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure aan de zijde van Holland Casino, tot aan deze uitspraak begroot op € 400,-- aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.J. Smits, kantonrechter, en op 15 mei 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: mmv