Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 92633 / KG ZA 07-66
Vonnis in kort geding van 30 maart 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DARTHUIZER BOOMKWEKERIJEN B.V.,
gevestigd te Leersum,
eiseres,
procureur mr. C.F.M. Seip,
advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GRONINGEN,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Darthuizer en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 13
- producties 1 tot en met 3 van de zijde van de gemeente
- de mondelinge behandeling op 16 maart 2007 waarbij zijn verschenen namens Darthuizer [naam] n vergezeld van mr. Ramakers en namens de gemeente [naam] en [naam] vergezeld van mr. Dankert
- de pleitnota van Darthuizer met een productie
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft als aanbestedende dienst een openbare aanbesteding georganiseerd aan de hand van bestek 75-2006 (publicatienummer 2006/S 229-245604) voor de leverantie van bomen (perceel 1) en heesters (perceel 2).
2.2. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen.
Ten aanzien van de planning:
Publicatiedatum 29 november 2006
Uiterste datum tot het stellen van vragen 8 januari 2007 om 16.00 uur
Beantwoorden van vragen Voor 18 januari 2007-03-22
Datum opening van de inschrijvingen 22 januari 2006 (lees: 2007) om 10.00 uur
Beoordelen van de Aanbiedingen Week 4 2007
Ingangsdatum contract Uiterlijk 1 mei 2007
Ten aanzien van het voorwerp van de opdracht:
II.I) BESCHRIJVING
II.1.1 Door de aanbestedende dienst aan de opdracht gegeven benaming:
Raamcontracten bomen en heesters (bos- en haagplantsoen, coniferen, rozen en solitaire heesters) (...)
II.1.3 De aankondiging betreft:
Het afsluiten van raamcontracten met twee leveranciers.
Ten aanzien van de voorwaarden met betrekking tot de opdracht:
Artikel III.2.3:
Vakbekwaamheid: (...)
Minimumeisen
Het in de laatste 3 jaar, per jaar minimaal een opdrachtgever hebben gehad, waaraan aantoonbaar naar tevredenheid van deze, de productsoort vergelijkbaar met het perceel waarop wordt ingeschreven, is geleverd. De aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van de vergelijkbare levering moet ten minste 60% van de geraamde omvang van het perceel waarop wordt ingeschreven bedragen. (...)
Artikel IV.2.1:
Gunningscriteria:
Laagste prijs en de uit de inschrijfstaten te herleiden eenheidsprijzen (artikel 01.01.04 RAW stand 2005). (...)
Opdrachtverstrekking;
De opdrachten zullen op basis van deelopdrachten worden verstrekt.
Deelopdrachten voor de percelen 1 en 2 worden verstrekt op basis van de volgende systematiek:
De laagste inschrijver 70% en de daarop volgende 30% van de gedurende de looptijd op te dragen opdrachten (in geld).
VI NADERE INLICHTINGEN:
Uitsluitend schriftelijk tot uiterlijk 8 januari 2007, 16:00. Te laat ingediende vragen worden niet beantwoord.
2.3. Darthuizer heeft voorafgaand aan de aanbesteding bij brieven van 2 en 4 januari 2007 een aantal vragen aan de gemeente voorgelegd met betrekking tot het bestek, waaronder de opdrachtverstrekking van deelopdrachten.
De gemeente heeft hierop bij Nota van Inlichtingen van 16 januari 2007 onder meer het volgende geantwoord:
19.
De laagste aanbieder krijgt bij gunning 70% van de opdracht. Kunt u aangeven hoe dat percentage gerealiseerd gaat worden. Hoe wordt bepaald wat leverancier 1 en wat leverancier 2 mag gaan leveren?
ANTWOORD:
De verdeling wordt gemaakt op basis van omzet in euro
20.
IV, 2.1 Opdrachtverstrekking (blz 10)
Opdrachtverstrekking op basis van deelopdrachten?
a) De gunning geschiedt op basis van laagste prijs, hoe verhoudt zich dat met de verdeling 70%/30%?
b) Indien deze deelopdrachten worden toegepast, hoe wordt deze verdeling gecontroleerd?
c) De verdeling tussen de twee leveranciers wordt gedaan:
a) per orderregel of
b) per object?
ANTWOORD:
a) De laagste inschrijver verkrijgt 70% van de opdracht, de een na laagste inschrijver verkrijgt 30% van de opdracht.
Voor de overige vragen zie antwoord onder vraag 19.
GUNNINGSCRITERIA
21.
De laagste prijs en de uit de inschrijfstaten te herleiden eenheidsprijzen.
Hoe ziet de berekening en de matrix eruit?
Hoe worden de eenheidsprijzen in de berekening meegenomen?
Welke van bijgevoegde rekenvoorbeelden is van toepassing?
? Voorbeeld A of voorbeeld B (zie bijlage 1)
ANTWOORD:
Het rekenvoorbeeld dat wordt gevolgd is voorbeeld A, totaalprijs en daarna de eenheidsprijs zoals beschreven in gunningcriteria artikel 4 2.1.
2.4. Darthuizer heeft bij brief van januari 2007 ingeschreven voor de levering van heesters (perceel 2). Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
(...) In deze offerte vindt u de onderliggende gegevens voor de aanbesteding van heesters etc., conform uw bestek 75-2006 nummer 2006/S 229-245604.
Darthuizer boomkwekerijen BV schrijft in op perceel 2 voor een totaal bedrag van:
EUR 61.498,50 (...).
Bij gunning van de gehele lijst bieden wij u, indien mogelijk, een korting van 10%.
Het totaalbedrag wordt dan: EUR 55.348,65 (...)
Tot slot willen wij u erop wijzen dat Darthuizer Boomkwekerijen BV alle gevraagde voorwaarden omtrent dit bestek, zoals door u gesteld, onderschrijft.
2.5. Bij e-mailbericht van 25 januari 2007 heeft A. Oortwijn van Darthuizer het volgende aan de gemeente medegedeeld:
Gebleken is dat u een verkeerde interpretatie heeft van de gegeven korting in de aanbieding van Darthuizer Boomkwekerijen.
In de nota van inlichtingen hebben wij een vraag gesteld (IV, 2.1 Opdrachtverstrekking) omtrent de verdeling van 70%-30%. Hierin vroegen wij o.a. hoe de verdeling van de te leveren beplanting tot stand komt. In uw nota van inlichtingen (zie vraag 20) geeft u antwoord op de door ons gestelde vragen (a,b,c). Voor de vragen b) en met name c) verwijst u ons naar uw antwoord van vraag 19.
Daar hier naar onze mening geen duidelijk antwoord is gegeven (op vraag b) en c) bleven er twee mogelijkheden over.
1) Een verdeling van de te leveren beplanting op basis van de goedkoopste eenheidsprijs per artikel (krentenpikken) met inachtneming van de te verdelen omzet.
2) Een verdeling op basis van de gehele lijst per object/werk/lokatie/ etc. Ongeacht welk artikel, met inachtneming van de te verdelen omzet.
Darthuizer Boomkwekerijen heeft in haar aanbieding gestreefd naar een zo laag mogelijke aanbieding, met inachtneming van de geboden gegevens.
Om onduidelijkheden te voorkomen hebben wij u een aanbieding gedaan waarin het onderscheid van bovengenoemde mogelijkheden duidelijk zou zijn.
Darthuizer Boomkwekerijen heeft altijd de bedoeling gehad in te schrijven op perceel 2 voor een totaal bedrag van 55.348,65 euro. Wij hebben deze korting enkel en alleen apart vermeld om discussie te voorkomen van bovengenoemde mogelijkheden.
Hieruit volgt dat wij van mening zijn dat Darthuizer Boomkwekerijen BV recht heeft op de levering van 30% van de te leveren beplanting conform het bestek.
Tot slot wille wij benadrukken dat uw interpretatie van de korting bij gunning van 100% van de gevraagde beplantingslijst, naar onze mening niet zinnig is en door ons ook nooit zo bedoeld. In uw aanvraag en in uw nota van inlichtingen geeft u namelijk de verdeling van 70-30 duidelijk aan.
2.6. De gemeente heeft bij brief van 8 februari 2007 het volgende aan Darthuizer geschreven:
Naar aanleiding van uw inschrijving op de EG-aanbesteding betreffende de levering van bomen en heesters nr. 2006/S 229-245604, volgens besteknummer 75-2006 d.d.
29 november 2006, delen wij u mede het voornemen te hebben perceel 2 te gunnen aan Boot & Co Boomkwekerijen te Boskoop (70% van de opdracht) en Ebben boomkwekers te Cuijk (30% van de opdracht).
Alle inschrijvingen zijn integraal beoordeeld. Het voornemen tot de gunning is gebaseerd op de laagste prijs, zie bestek. Uw inschrijving voor perceel 2 wordt derhalve afgewezen.
3. Het geschil
3.1. Darthuizer vordert bij vonnis -uitvoerbaar bij voorraad-;
A. Primair: de gemeente te verbieden de opdracht volgens perceel 2 van het bestek 75-2006 op te dragen aan een ander dan Boot & Co Boomkwekerijen B.V. te Boskoop en de Boomkwekerij, althans de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Boomkwekerij Ebben B.V.
B. Subsidiair: de gemeente te verbieden de opdracht volgens het perceel 2 van het bestek 75-2006 op te dragen op grond van de resultaten van de aanbesteding van 22 januari 2007,
een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.2. Darthuizer kan zich niet verenigen met het voornemen van de gemeente om 30% van de opdracht van perceel 2 in het kader van de aanbesteding niet aan haar maar aan Ebben Boomkwekers te gunnen. Zij heeft ter onderbouwing van haar vordering de volgende vier bezwaren naar voren gebracht:
a) Het inschrijvingsbedrag van Darthuizer is lager dan dat van Ebben Boomkwekers. Darthuizer heeft, voor de situatie dat de gemeente de opdrachten niet zal selecteren op de laagste eenheidsprijzen, ingeschreven voor een bedrag van € 55.348,65. Die prijs is lager dan de prijs van Ebben Boomkwekers en dus komt Darthuizer in plaats van Ebben Boomkwekers voor gunning van 30% van de opdracht in aanmerking.
b) Darthuizer betwijfelt of Ebben Boomkwekers voldoet aan de referentie-eis, aangezien Ebben met name bomen levert en in de door Ebben Boomkwekers overgelegde verklaring van de gemeente Uden wordt gesproken van ‘sierplantsoen’.
c) Het bestek is onduidelijk. Het was voor Darthuizer van belang om te weten hoe de gemeente de opdracht tussen de eerste en de tweede inschrijver zou verdelen. De in artikel IV.2.1. van het bestek genoemde methode van gunning is niet duidelijk en laat de mogelijkheid open dat de gemeente per project de inschrijfstaat van de laagste en de opvolgend inschrijver met elkaar vergelijkt en aan iedere partij levering vraagt van de planten die op haar inschrijfstaat het goedkoopst zijn. Indien een partij daarentegen leveranties moet verrichten voor een geheel project, dient een diversiteit van plantsoorten te worden geleverd, waardoor levering van de ene plantsoort onder de kostprijs kan worden gecompenseerd met levering van een andere plantsoort boven de kostprijs. Bij deze laatste vorm van opdrachtverlening kan meer concurrerend worden ingeschreven.
De antwoorden van de gemeente in de Nota van Inlichtingen zijn geen antwoorden op de door Darthuizer gestelde vragen en aangezien deze Nota op 16 januari 2007 is vervaardigd, was de termijn voor het stellen van aanvullende vragen inmiddels verstreken.
Door een onduidelijkheid te creëren en daarmee de inschrijvers te laten gissen naar haar bedoelingen heeft de gemeente het gelijkheids- en/of het transparantiebeginsel geschonden. Aangezien Darthuizer door de gemeente werd geconfronteerd met onduidelijkheid over de wijze van het gunnen van deelleveranties heeft zij ingeschreven voor een bedrag ad
€ 61.489,50 en verklaard een korting te bieden van 10% bij gunning van de gehele lijst. Darthuizer heeft daarmee aan de levering geen voorwaarden verbonden die niet in het bestek waren vermeld. De gemeente heeft uitsluitend de hoogste prijs in beschouwing genomen en Darthuizer daarmee ten onrechte als derde inschrijver gekwalificeerd.
d) In geval van een raamovereenkomst moet aan één of aan minstens drie inschrijvers worden gegund. De gemeente heeft artikel 32 lid 9 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten geschonden door te bepalen dat de overeenkomst niet met één of minstens drie ondernemers wordt gesloten, maar met twee ondernemers.
3.3. De gemeente voert verweer. Daarop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met de aard van het gevorderde is het spoedeisend belang gegeven.
4.2. Nu het bestek het uitgangspunt van de aanbesteding vormt zal de voorzieningenrechter eerst een oordeel geven over het derde bezwaarpunt van Darthuizer.
4.3. De gemeente heeft hierover het volgende naar voren gebracht.
Darthuizer heeft een onduidelijke vraag (20b) aan de gemeente voorgelegd over de contractsverdeling tussen de twee leveranciers: a) per orderregel of b) per object. Pas na uitleg door Darthuizer bij emailbericht van 25 januari 2007 -derhalve na de aanbesteding van 22 januari 2007- is de vraag de gemeente duidelijk geworden. Omdat vraag 20 in eerste instantie onduidelijk was heeft de gemeente deze mogen beantwoorden op de manier zoals zij dat in de Nota van Inlichtingen heeft gedaan en wat betreft de deelvragen 20b en 20c kunnen volstaan met het verwijzen naar het antwoord bij vraag 19.
Bovendien is de voornoemde tweedeling die in vraag 20c is gemaakt volstrekt onlogisch. De gemeente gaat niet binnen een werk ‘krentenpikken’ waarop bij vraag 20c onder a wordt gedoeld. Dat zou veel administratieve werkzaamheden en kosten met zich meebrengen evenals coördinatieproblemen bij de uitvoering van het werk. De gemeente bestelt per werk, daarbij gedurende het jaar rekening houdende met de verdeling 70%/30%. Van een redelijk geïnformeerd en professioneel inschrijver als Darthuizer mag worden verwacht dat zij dat weet.
Als Darthuizer vond dat haar vragen niet of niet duidelijk waren beantwoord, had het op haar weg gelegen de gemeente hierover voor de aanbesteding te benaderen. Andere inschrijvers hebben het bestek niet tweeledig opgevat of twee inschrijfsommen ingediend. Het laagste inschrijvingsbedrag van Darthuizer kan niet als inschrijving gelden, aangezien daaraan zowel een voorwaarde als een voorbehoud is verbonden. Het is vaste rechtspraak dat een inschrijving onder voorwaarden of voorbehoud buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Darthuizer heeft naar aanleiding van het bestek 75-2006 aan de gemeente een aantal vragen voorgelegd, omdat de wijze waarop de gemeente overgaat tot de opdrachtverstrekking aan de twee leveranciers voor haar van belang is voor het bepalen van inschrijvingsbedrag.
Niet betwist is dat de bepalingen waar de vragen betrekking op hebben op verschillende manieren kunnen worden uitgelegd. Zo kan de gemeente de deelopdrachten bijvoorbeeld aan de twee leveranciers verdelen op basis van de goedkoopste eenheidsprijs per product (heester) of op basis van een bepaald werk/project een en ander met inachtneming van de te verdelen omzet van respectievelijk 70% en 30% in geld.
De voorzieningenrechter deelt de opvatting van de gemeente, dat zij de vragen mocht beantwoorden zoals ze heeft gedaan, niet. Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat de gemeente de vragen onder 19 en 20 voor een deel niet dan wel niet adequaat heeft beantwoord. Immers, gelet op de vragen 19 en 20 in onderlinge samenhang bezien blijkt dat deze vragen betrekking hebben op de wijze van verdeling van de deelopdrachten. In die situatie is al gegund aan de twee leveranciers (vergelijk ook vraag 19 eerste volzin). Het gaat erom hoe na het afsluiten van de raamcontracten de werken/deelopdrachten over de twee leveranciers worden verdeeld (vergelijk onder meer vraag 20 inleidende zin).
Het antwoord van de gemeente daarentegen ziet nog op de fase van het afsluiten van de raamcontracten. De gemeente antwoordt onder 20a dan ook: ‘De laagste inschrijver verkrijgt 70% van de opdracht, de een na laagste inschrijver verkrijgt 30% van de opdracht.’
Ook de stelling van de gemeente dat de gedachte, dat zij per product zou bekijken welke van de twee leveranciers het goedkoopste is -het zogeheten krentenpikken-, ‘volstrekt onlogisch’ is, wordt niet door de voorzieningenrechter onderschreven. Denkbaar is dat een bepaald werk maar uit twee plantensoorten bestaat en de ene leverancier voor een aanmerkelijk lagere prijs voor de ene plant heeft ingeschreven dan de andere leverancier en omgekeerd. In een zodanig geval zijn de administratieve werkzaamheden en organisatorische gevolgen te overzien, terwijl er op die manier wellicht vrij eenvoudig een behoorlijk financieel voordeel behaald kan worden. Daarnaast is het bij aanbesteding geen onbekend verschijnsel. Dat de gemeente niet van plan is op die manier te werk te gaan doet daar niet aan af.
Ten aanzien van het standpunt van de gemeente dat het op de weg van de Darthuizer had gelegen om na ontvangst van de Nota van Inlichtingen en voor de aanbesteding de gemeente om nadere uitleg te vragen, wordt overwogen dat dit in strijd is met hetgeen in artikel VI van het bestek te dien aanzien is bepaald. Darthuizer heeft in dat verband ter zitting verklaard dat de omstandigheid dat de termijn voor het stellen van vragen bij de ontvangst van de Nota van Inlichtingen reeds was verstreken en de uitdrukkelijke bepaling in het bestek dat te laat ingediende vragen niet worden beantwoord voor haar de reden was om dit te ondervangen door bij haar inschrijving beide opties nogmaals naar voren te brengen met daarbij de respectievelijke inschrijvingsbedragen.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat tot de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onder meer het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het daarmee verbonden transparantiebeginsel behoren. Het transparantiebeginsel dient ter controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. Dit brengt mee dat de gunningscriteria in het bestek van de opdracht zodanig geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Darthuizer zowel door de omstandigheid dat artikel IV.2.1 van het bestek voor verschillende uitleg vatbaar is, als door het feit dat de vragen die zij ter verduidelijking van het bestek heeft gesteld en die voor haar voor de inschrijving van belang waren, door de gemeente niet of niet op de juiste manier zijn beantwoord, niet in staat is geweest een in de ogen van de gemeente deugdelijke en/of concurrerende offerte te maken. De brief van januari 2007 waarbij de Darthuizer heeft ingeschreven, en die weliswaar ook niet uitblinkt in duidelijkheid, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit licht worden bekeken. De wijze van redactie van de brief hangt samen met de onduidelijkheden in het bestek en kan derhalve niet aan Darthuizer worden tegengeworpen. Dat de andere inschrijvers met dit punt van het bestek mogelijk geen moeite hadden doet daar niet aan af.
Ten slotte wordt overwogen dat de inschrijving van Darthuizer niet is op te vatten als een inschrijving onder voorwaarden of voorbehouden en om die reden buiten beschouwing moet worden gelaten. Het betreft een inschrijving die in verband met de op dat moment nog steeds bestaande onduidelijkheid over de wijze van opdrachtverstrekking van de deelopdrachten twee mogelijkheden openhoudt. Zoals uitdrukkelijk in de brief is opgenomen onderschrijft Darthuizer immers alle gestelde voorwaarden van het bestek.
De gemeente heeft verklaard dat zij de deelopdrachten per werk verstrekt. Nu dat het geval is moet Darthuizer geacht worden te hebben ingeschreven voor een bedrag van € 55.348,65. De voorzieningenrechter is niet op de hoogte van het inschrijvingsbedrag van Ebben Boomkwekers, maar blijkbaar is de situatie aldus dat Darthuizer in geval wordt uitgegaan van het inschrijvingsbedrag van € 55.348,65, na Boot & Co Boomkwekerijen B.V. te Boskoop de laagste inschrijver is. Dit brengt mee dat Darthuizer alsnog in aanmerking komt voor 30% van de opdracht (perceel 2).
De voorzieningenrechter zal de primaire vordering van Darthuizer toewijzen. Al hetgeen overigens door partijen is gesteld behoeft derhalve geen nadere bespreking.
De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Darthuizer worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- salaris procureur 816,00
_____________
Totaal EUR 1.137,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de gemeente perceel 2 van het bestek 75-2006 te gunnen aan een ander dan Boot & Co Boomkwekerijen B.V. te Boskoop als laagste inschrijver en aan Darthuizer als een na laagste inschrijver;
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Darthuizer tot op heden begroot op € 1.137,85, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag nadat bedoelde termijn voor voldoening is verstreken;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Praktiek en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2007.?