Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak/rolnummer: 307194 VV EXPL 06-114
Vonnis in kort geding d.d. 15 februari 2007
inzake
de besloten vennootschap Webers Media Lorentz B.V.,
gevestigd te Leek,
eiseres in kort geding,
gemachtigde: mr. J.M. Pol, advocaat te Emmen (Postbus 2120, 7801 CC),
tegen
[gedaagde],
wonende te [adres],
de besloten vennootschap Z-Werk Media B.V.,
gevestigd te Hoogezand,
de besloten vennootschap Brombeer Media Beheer B.V.,
gevestigd te Hoogezand,
gedaagden in kort geding,
gemachtigde: mr. L. Tielenius Kruythoff, advocaat, werkzaam bij de Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering te Zoetermeer (Postbus 3020, 2700 LA).
PROCESGANG
Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft eisende partij, hierna te noemen Webers, gevorderd, zakelijk weergegeven:
? dat gedaagden worden veroordeeld tot het staken en gestaakt houden van hun bedrijfsactiviteiten op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
? dat [gedaagde] wordt veroordeeld zich te houden aan het concurrentiebeding op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
? dat gedaagden ieder voor zich worden veroordeeld tot een voorschot op de contractuele boete dan wel schadevergoeding van € 100.000,00;
? dat gedaagden worden veroordeeld over te leggen een lijst van relaties van Webers die door gedaagden zijn benaderd;
met rente en kosten.
[gedaagde], Z-Werk Media en Brombeer Media Beheer hebben bij antwoord, onder overlegging van producties, de vorderingen betwist.
De mondelinge behandeling is gehouden op 7 november 2006. Voorafgaand aan de zitting heeft Webers nadere stukken in het geding gebracht. Op 7 november 2006 heeft tegelijkertijd een (tweede) comparitie van partijen plaatsgevonden in de bodemprocedure tussen [gedaagde] en Webers.
Nadat partijen om een aanhouding van beide procedures hebben verzocht om te proberen de geschillen minnelijk te beëindigen, is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
OVERWEGINGEN
De feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat binnen het kader van dit kort geding het volgende vast.
2.1. [gedaagde] is in dienst getreden van Webers op 1 oktober 2003 als telefonisch verkoper/acquisitie educator, voor een salaris van laatstelijk € 2.297,11 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Webers houdt zich onder meer bezig met de uitgave van brochures, magazines en kalenders en het werven van advertenties daarvoor, in de zogenaamde goodwill-sector.
2.2. Op 12 juli 2005 heeft [gedaagde] het werk verlaten. De spreekuurrapportage van bedrijfsarts Oling van Ardyn Arbo & Advies van 4 augustus 2005 vermeldt onder meer:
Tussen klachten/verzuim en werk(omstandigheden) zie ik een relatie. (.....) Er zijn op dit moment belemmeringen welke een directe werkhervatting op dit moment in de weg staan. Deze belemmeringen liggen naar mijn inschatting binnen de werksituatie. Ik adviseer daarom met behulp van een neutrale gespreksleider/vertrouwenspersoon/
mediator de belemmeringen gezamenlijk in kaart te brengen en te bespreken hoe deze belemmeringen op te lossen.
2.3. In de brief van 18 (lees 15 – ktr) augustus 2005 van Webers aan [gedaagde] staat onder meer:
Zoals ook al meerdere keren uitdrukkelijk tegen je gezegd en bij deze herhaald zien wij als werkgever geen enkele belemmering (.....) Gezien het feit dat je NIET ziek bent verzoeken en voor zover nodig sommeren we je echter om uiterlijk dinsdagochtend 16 augustus 09.00 uur aan de Kalkoven 16 te Leek je werkzaamheden te hervatten.
2.4. Met de brief van 18 augustus 2005 heeft Webers [gedaagde] op staande voet ontslagen.
2.5. Met de brief van 26 oktober 2005 heeft Webers het ontslag op staande voet ingetrokken en de loonbetaling vanaf 16 augustus 2005 opgeschort omdat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid.
2.6. De gemachtigde van [gedaagde] doet met de brief van 21 november 2005 de gemachtigde van Webers het verzoek aan te geven hoe Webers het advies van de bedrijfsarts wil opvolgen. Op genoemde datum heeft [gedaagde] zijn eenmanszaak met de handelsnaam Brombeer-Media, een reclame acquisitiebureau, ingeschreven in het handelsregister.
2.7. Op 23 november 2005 schrijft de deskundige van het UWV onder meer het volgende:
De arbeidsongeschiktheid per 16 augustus 2005 (datum ontslag) is niet het rechtstreeks en medisch objectief vaststelbaar gevolg van ziekte of gebrek maar in de eerste plaats het gevolg van een arbeidsconflict.
2.8. [gedaagde] heeft met zijn brief van 28 december 2005 aan Webers ontslag genomen. Dit ontslag is door Webers geaccepteerd.
2.9. Op 20 februari 2006 stuurt een klant van Webers een e-mail aan Webers met onder meer de mededeling dat hij is benaderd door [gedaagde].
2.10. In het voorjaar van 2006 is [gedaagde], na een kort dienstverband bij een derde, als ondernemer begonnen met een onderneming gelijksoortig aan die van Webers.
2.11. Z-Werk Media B.V. is ingeschreven in het handelsregister op 11 september 2006, met als enig aandeelhouder Brombeer Media Beheer B.V. Enig aandeelhouder en directeur van laatstgenoemde besloten vennootschap is [gedaagde].
De standpunten van partijen
3. Webers heeft zich gebaseerd op de vaststaande feiten en aangevoerd dat [gedaagde] kan worden vereenzelvigd met de beide besloten vennootschappen. [gedaagde] moet worden gehouden aan het concurrentiebeding, althans moet hij de concurrerende activiteiten staken omdat hij daarmee onrechtmatig handelt jegens Webers. [gedaagde] maakt immers gebruik van kennis over concepten van Webers en klanten van Webers en benadert werknemers van Webers om bij hem –[gedaagde]- te komen werken.
4. Het verweer van [gedaagde] is dat hij door het concurrentiebeding onredelijk en onbillijk benadeeld wordt. Hij moet, gelet op zijn leeftijd, gezinssituatie en werkervaring, in de gelegenheid zijn om op een afstand van 35 kilometers van Webers zijn bedrijf uit te oefenen.
Gelet op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Webers is geëindigd, kan Webers geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding.
De beoordeling van het geschil
5. De kantonrechter gaat er van uit dat [gedaagde], Z-Werk Media en Brombeer Media Beheer met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Het is [gedaagde] die in beide besloten vennootschappen het volledig en alleen voor het zeggen heeft. Hierna zal dan ook enkel [gedaagde] worden genoemd.
6. Over het gebeuren op 12 juli 2005, de inleiding tot het einde van de arbeidsovereenkomst, is Webers niet consistent. Eerst stelt Webers dat [gedaagde] het werk heeft verlaten na door Webers te zijn aangesproken over vermeende concurrerende activiteiten. Daarna verklaart Webers dat op 12 juli 2005 onenigheid is ontstaan over een al of niet door [gedaagde] op te nemen snipperdag. In dit verband is belangrijk dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat er belemmeringen zijn om het werk te hervatten. Wanneer belemmeringen bestaan terwijl Webers eist dat [gedaagde] aan het werk gaat, zonder die belemmeringen weg te nemen, moet worden gevreesd voor hernieuwde uitval. Er is dan sprake van –rechtens te respecteren- situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is de verantwoordelijkheid van Webers het advies van de bedrijfsarts op te volgen om een mediator in te schakelen, hetgeen niet gebeurd is. Het oordeel van de deskundige van het UWV bevestigt dat geen sprake is van een ziekte of gebrek, maar daarin leest de kantonrechter niet een weerlegging van het oordeel van de bedrijfsarts. Ook na dit laatste oordeel neemt Webers niet het initiatief tot de inschakeling van een mediator.
7. Uit voorgaande volgt dat Webers ten onrechte is overgegaan tot het niet betalen van het salaris van [gedaagde]. Daardoor heeft Webers zich niet gedragen zoals een goed werkgever betaamt. De kantonrechter is daarom van oordeel dat zich een situatie voordoet waarop artikel 7:653 lid 3 BW Pro doelt, ook al komt uiteindelijk het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde]. De kantonrechter is van oordeel dat Webers aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen. Om die reden zal de vordering [gedaagde] te gelasten zich aan het concurrentiebeding te houden alsmede de vordering tot toekenning van een voorschot op de contractuele boete, worden afgewezen.
8. Dat Webers geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding betekent niet dat niet tot de conclusie gekomen kan worden dat [gedaagde] onrechtmatig handelt ten opzichte van Webers.
De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] zich met nagenoeg gelijke zaken bezig houdt als Webers. Dat het bij Webers ook wel om een kalender gaat in plaats van om een magazine, oordeelt de kantonrechter niet van belang. Uit de overgelegde producties volgt dat [gedaagde] zich begeeft op dezelfde zogenaamde goodwillmarkt als Webers, met gelijksoortige producten, en ook klanten benadert, die hij door zijn werk bij Webers heeft leren kennen. Daarbij staat vast dat [gedaagde] gebruik maakt van ex-werknemers van Webers. De mate waarin klanten en relaties van Webers worden benaderd door [gedaagde] is niet duidelijk.
Een en ander levert op een onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens Webers gedurende een zekere periode. De kantonrechter gaat er van uit dat de ernst van de handelwijze van [gedaagde] verwatert door tijdsverloop. Na ommekomst van een jaar na einde dienstverband zullen aanwijsbare schadelijke gevolgen, anders dan door normale toegestane concurrentie en vooropgesteld dat zich geen nieuwe schadelijke feiten hebben voorgedaan, uitblijven.
9. In het kader van dit kort geding is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld om een voorschot op een mogelijke schadevergoeding toe te wijzen. In dat verband wil de kantonrechter ook wijzen op de stelplicht van Webers. Webers moet stellen dat [gedaagde] met het concept van Webers en met ex-werknemers van Webers in een bepaalde mate klanten en relaties van Webers heeft benaderd, waardoor Webers schade heeft geleden. Webers dient in dat verband aan te geven welke klanten en relaties [gedaagde] heeft benaderd en welke schadelijke gevolgen Webers daarvan heeft ondervonden. In het kader van de bodemprocedure wordt Webers tot een en ander (alsnog) in de gelegenheid gesteld. Daarvoor is in het kader van dit kort geding geen ruimte.
Een spoedeisend belang ten slotte bij een voorschot op een mogelijke schadevergoeding is de kantonrechter ook niet gebleken.
10. Om de reden als weergegeven in rechtsoverwegingen 8 en 9 zal de kantonrechter [gedaagde] ook niet veroordelen tot het verstrekken van de door Webers gevraagde lijst. Het is in de eerste plaats Webers die dient aannemelijk te maken dat [gedaagde] in een bepaalde mate relaties en klanten van Webers heeft benaderd. Pas daarna kan de kantonrechter tot het oordeel komen dat [gedaagde] de gevraagde of een vergelijkbare lijst dient te verstrekken.
11. Hoewel alle vorderingen van Webers worden afgewezen ziet de kantonrechter reden de proceskosten te compenseren in die zin dat partijen de aan eigen zijde gevallen kosten dragen. Die beslissing wordt ingegeven door de overweging dat in beginsel sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen door [gedaagde].
B E S L I S S I N G
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 15 februari 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
coll.:
typ: RTjT