Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 88347 / KG ZA 06-279
Vonnis in kort geding van 29 augustus 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCADIS REGIO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procureur mr. P.E. Mazel,
advocaat mr. G. ’t Hart,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE GRONINGEN,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. Th. Dankert.
Partijen zullen hierna Arcadis en de Gemeente genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 21 augustus 2006, waar aanwezig waren namens Arcadis [werknemer], senior bedrijfsjurist van Arcadis Nederland B.V., en [werknemer], hoofd project management, vergezeld van mr. ’t Hart, en namens de Gemeente [werknemer], jurist milieudienst, en [werknemer], senior adviseur afdeling Bodem, vergezeld van mr. Dankert
- de door partijen overgelegde producties
- de pleitnota’s van partijen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De Gemeente is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het uitvoeren van:
*historisch onderzoek naar dempingen en ophogingen (perceel 1)
*historisch en oriënterend onderzoek van verdachte locaties, UBI-klassen 7 en 8 (hierna perceel 2)
*historisch en oriënterend onderzoek van verdachte locaties, UBI-klassen 5 en 6 (hierna: perceel 3)
De Gemeente heeft in april 2006 een aankondiging van de te verlenen overheidsopdracht gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie.
De Gemeente heeft ten behoeve van de selectie en de gunning een aanbestedingsdocument opgesteld, waarin de opdracht, de opdrachtgever, de te volgen aanbestedingsprocedure en de selectie- en gunningscriteria worden beschreven en toegelicht.
Het aanbestedingsdocument bepaalt onder meer:
“4 Kwalitatieve selectiecriteria
(.....)
4.3 Selectiecriteria
De Inschrijvers dienen de onder dit punt genoemde informatie aan te leveren voor de bepaling van de geschiktheid van de inschrijver. Het niet voldoen aan één van de genoemde selectiecriteria betekent uitsluiting van verdere beoordeling.”
(.....)
4.6 Technische bekwaamheid
(.....)
4.6.1 Referenties
De inschrijver geeft de referenties per perceel. Deze referenties dienen te betreffen de voornaamste soortgelijke projecten als gevraagd in dit aanbestedingsdocument die de inschrijver gedurende de afgelopen jaren 2002, 2003 en 2004 heeft uitgevoerd met vermelding van het bedrag, data de publieke- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren en de contactpersoon.
Het gaat hier om de meest relevante referenties per perceel. De inschrijver dient 3 referenties per perceel aan te leveren over een periode van drie jaren, in die zin dat het dient te gaan om 3 projecten die niet eerder zijn gestart dan vanaf 1 januari 2001 maar die volledig zijn afgerond in de referentieperiode te weten 2002, 2003 of 2004. De omzet van de referentieprojecten dient minimaal EUR 80.000,- voor perceel 1, EUR 200.000,- voor perceel 2 of EUR 320.000,- voor perceel 3 te zijn.”
(.....)
Arcadis heeft zich ingeschreven voor alle drie percelen. Zij heeft als referenties voor de inschrijving van zowel perceel 2 als 3 de volgende projecten opgegeven:
Gemeentewerken Rotterdam, totaalbedrag EUR 115.435,80 (excl. BTW), 4 maart 2002 tot 23 december 2002.
Gemeente Nijmegen, Directie Grondgebied- Bureau Bodem, totaalbedrag van EUR 250.000,- (excl. BTW), januari 2002 tot december 2004.
Gemeente Ferwerderadiel, totaalbedrag van EUR 67.393,73 (excl. BTW), 13 december 1999 tot 17 september 2003. Arcadis heeft bij de omschrijving van de dienstverlening van deze referentie vermeld: “In het kader van het project Actief Bodembeheer door middel van historisch onderzoek in beeld brengen van alle ruim 350 verdachte locaties in de gemeente Ferwerderadiel. Het onderzoek is gefaseerd in de tijd, per dorpskern uitgevoerd.”
Perceel 1 is door de Gemeente aan Arcadis gegund. Bij brieven van 19 juli 2006 heeft de Gemeente Arcadis geïnformeerd dat de percelen 2 en 3 niet aan Arcadis zullen worden gegund.
De brief inzake perceel 2 vermeldt onder meer:
“Tot onze spijt delen wij u mede dat de opdracht Historische en Oriënterende (Bodem)onderzoeken, nr. 2006/S 75-079181 – Perceel 2 niet aan uw bedrijf zal worden gegund.
De reden van afwijzing met betrekking tot Perceel 2 is dat uw inschrijving niet voldoet aan de selectie-eisen, t.w.:
-met betrekking tot opgegeven referentieprojecten is niet voldaan aan de geëiste uitvoeringsperiode.
Perceel 2 van de opdracht is gegund aan het bedrijf Consulmij Milieu BV. Dit bedrijf heeft de economisch meest voordelige inschrijving voor de gemeente Groningen gedaan.”
De brief inzake perceel 3 vermeldt onder meer:
“Tot onze spijt delen wij u mede dat de opdracht Historische en Oriënterende (Bodem)onderzoeken, nr. 2006/S 75-079181 – Perceel 3 niet aan uw bedrijf zal worden gegund.
De reden van afwijzing met betrekking tot Perceel 2 is dat uw inschrijving niet voldoet aan de selectie-eisen, t.w.:
-met betrekking tot opgegeven referentieprojecten is niet voldaan aan de geëiste uitvoeringsperiode.
Gebleken is dat géén van de inschrijvers aan de selectie-eisen heeft voldaan, zodat de opdracht Historische en Oriënterende (Bodem)onderzoeken, nr. 2006/S 75-079181 – Perceel 3 helaas géén geschikte inschrijving heeft opgeleverd. Wij zullen binnenkort dan ook overgaan tot het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding met betrekking tot perceel 3.”
Het geschil
Arcadis vordert
1. te verklaren voor recht dat Arcadis voldoet aan de toepasselijke geschiktheidseisen met betrekking tot perceel 2 en 3;
2. de gemeente te veroordelen perceel 2 niet te gunnen aan een ander dan Arcadis en, voor zover de Gemeente perceel 2 reeds heeft gegund, te veroordelen die gunning ongedaan te maken, behoudens voor zover na beoordeling van de inschrijving van Arcadis op perceel 2 (op basis van de toepasselijke gunningscriteria) zou blijken dat Arcadis voor perceel 2 niet de economisch meest voordelige aanbieding deed;
3. de Gemeente te verbieden tot heraanbesteding van perceel 3 over te gaan en te veroordelen perceel 3 niet te gunnen aan een ander dan Arcadis.
Arcadis legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
De Gemeente dient bij de aanbesteding richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna de richtlijn) en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: het BAO) in acht te nemen, alsmede de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het objectiviteitsbeginsel. De Gemeente heeft in strijd met deze normen gehandeld door de inschrijving van Arcadis af te wijzen op grond van het feit dat de aanvangsdatum van het project Ferwerderadiel voor 1 januari 2001 ligt.
Het handelen van de Gemeente is strijdig met artikel 49 BAO Pro dat bepaalt dat een inschrijver het recht heeft zijn vakbekwaamheid met behulp van een dienst die gedurende de afgelopen drie jaar is verricht, aan te tonen. De Gemeente had op grond van het BAO niet mogen eisen dat de projecten niet eerder mochten starten dan 1 januari 2001. Noch het BAO, noch de richtlijn vereist een uiterste datum waarvoor een dienst moet zijn aangevangen en in de jurisprudentie wordt juist het moment van voltooiïng van een dienst maatgevend geacht, niet het moment van aanvang.
De Gemeente heeft daarnaast met haar referentievereiste geen kwalitatieve eisen gesteld, behalve dat de projecten uit de betreffende periode soortgelijk dienen te zijn. Een dergelijke omschrijving is niet objectief en dient op grond van de jurisprudentie buiten beschouwing te blijven.
De Gemeente heeft voorts geen enkel belang bij de afwijzing van de aanvraag van Arcadis. Het project Ferwerderadiel vertegenwoordigt aanzienlijke relevante ervaring nu de werkzaamheden in het kader van dit project zich hebben uitgestrekt tot in 2003, derhalve tot ver in de door de Gemeente opgegeven termijn. Arcadis komt met deze referentie dan ook tegemoet aan het belang dat de Gemeente nastreeft met de gehanteerde referentieperiode, namelijk het vergaren van informatie uit de meest recente en derhalve de meest relevante periode. Zelfs indien de Gemeente strikt de hand wenst te houden aan de aanvangsdatum, dan nog zou het project Ferwerderadiel als referentie kunnen voldoen omdat het project heeft bestaan uit afzonderlijke deelprojecten die als zelfstandige referentie kunnen gelden.
Uit het bovenstaande vloeit tevens voort dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De proportionaliteit komt tevens in het geding doordat Arcadis de vereiste minimumomzet al met haar twee overige projecten haalt, zodat, zelfs indien het project Ferwerderadiel niet zou meetellen, de vereiste minimumomzet hoe dan ook wordt gehaald.
Uit het bovenstaande volgt dat de Gemeente de inschrijving van Arcadis voor perceel 2 alsnog dient te beoordelen aan de hand van de criteria die in het aanbestedingsdocument zijn neergelegd. Daarnaast dient de Gemeente perceel 3 zonder nadere beoordeling aan Arcadis te gunnen in plaats van tot heraanbesteding van perceel 3 over te gaan. Arcadis voldoet immers als enige aan de geschiktheidseisen van de Gemeente, zodat zij per definitie ook de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.
De Gemeente heeft verweer gevoerd. De standpunten van partijen zullen hierna, voor zover van belang, worden besproken.
De beoordeling
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Arcadis voldoende spoedeisend belang heeft bij het gevorderde en ontvankelijk is in haar eis. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in haar stelling dat Arcadis in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure had kunnen en dienen op te komen tegen het vereiste met betrekking tot de aanvangsdatum van de referentieprojecten. Hoewel er in een eerder stadium inderdaad mogelijkheden waren om dienaangaande informatie in te winnen en Arcadis dit heeft nagelaten, ziet de voorzieningenrechter, mede in het licht van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijnen, hierin onvoldoende reden om Arcadis de mogelijkheid te onthouden op te komen tegen een haar niet welgevallige beslissing van de Gemeente inzake de aanbesteding.
Het sub 1 gevorderde dient op voorhand te worden afgewezen aangezien toewijzing zou leiden tot een declaratoir vonnis, hetgeen zich niet verdraagt met de aard van een kort geding procedure.
De vraag die bij de beoordeling van het sub 2 en 3 gevorderde ter beantwoording voorligt is of de Gemeente de inschrijving van Arcadis had mogen afwijzen op grond van het feit dat het door Arcadis opgegeven project Ferwerderadiel een aanvangsdatum heeft die voor 1 januari 2001 ligt. Voor de beantwoording van deze vraag dient eerst te worden bezien of die eis, zoals door de Gemeente is geformuleerd, toelaatbaar is. Indien dit het geval is, dient te worden beoordeeld of de wijze waarop de Gemeente dit criterium in het onderhavige geval heeft toegepast, in strijd is met de door de Gemeente bij de aanbesteding te hanteren normen.
Op basis van artikel 49 lid Pro 2 b BAO is het de Gemeente toegestaan inschrijvers met het oog op de technische bekwaamheid referenties te vragen inzake diensten die zij de afgelopen drie jaar hebben geleverd. De Gemeente heeft ervoor gekozen om, in aansluiting op de door haar gekozen periode voor het overleggen van financiële gegevens, van inschrijvers te verlangen dat zij drie referenties verschaffen over de jaren 2002, 2003 en 2004. Op basis van artikel 44 lid 2 BAO Pro mocht de Gemeente voorts nadere minimumeisen stellen, hetgeen zij heeft gedaan door een datum te bepalen na welke de diensten dienen te zijn gestart.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit vereiste, gezien de omvang van de opdracht - de Gemeente heeft onbetwist gesteld dat het onderzoek in totaal enkele duizenden locaties omvat en tot circa 2009 loopt - en het door de Gemeente met de bekwaamheidseis te beschermen belang, in verhouding staat tot het voorwerp van de overheidsopdracht. De Gemeente heeft er immers belang bij dat inschrijvers beschikken over voldoende recente ervaring met soortgelijke projecten. Door een uiterste aanvangsdatum aan de termijn te koppelen heeft de Gemeente zeker willen stellen dat inschrijvers tevens in staat zijn om binnen een beperkte periode een dienst af te ronden. Nu het vereiste voorts is gepubliceerd dient voorshands te worden geoordeeld dat de Gemeente in overeenstemming met het BAO heeft gehandeld, te meer nu in het kader van de Europese regelgeving moet worden aangenomen dat de aanbestedende diensten over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken bij het stellen van nadere minimumeisen.
De hier in het geding zijnde geschiktheidseis is naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens als voldoende objectief aan te merken, nu mede in het licht van de informatie die het bestek verschaft, niet kan worden volgehouden dat de zinsnede voornaamste soortgelijke projecten als gevraagd in dit aanbestedingsdocument meebrengt dat onvoldoende duidelijk is welke maatstaf de Gemeente hanteert bij de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers. Dit is te meer het geval nu noch gesteld, noch aannemelijk is geworden dat Arcadis met betrekking tot de aard van de op te geven referenties de Gemeente vragen heeft gesteld, hetgeen voor de hand had gelegen indien daarover onduidelijkheid bestond.
Het feit dat in de jurisprudentie de oplevering maatgevend is voor de vraag wanneer er sprake is voor de vaststelling of een werk is uitgevoerd en opgeleverd, doet niet af aan het bovenstaande, nu het hier immers gaat om de vraag of de Gemeente een uiterste datum mag eisen waarna een dienst is aangevangen, welke vraag hierboven reeds bevestigend is beantwoord.
Geen van de door Arcadis aangevoerde punten, kan er derhalve toe leiden dat het criterium als ontoelaatbaar dient te worden beschouwd, zoals zij heeft gesteld. Ook voor het overige ziet de voorzieningenrechter geen termen aanwezig om deze conclusie te trekken.
Ten aanzien van de vraag of de Gemeente bij toepassing van het referentievereiste mocht beslissen dat Arcadis niet voldeed aan de gestelde eis omdat het project Ferwerderadiel een aanvangsdatum voor 1 januari 2001 heeft, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De stelling van Arcadis dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel kan geen stand houden. De Gemeente heeft de inschrijving beoordeeld op basis van de haar bekende gegevens. Het bestek geeft duidelijk aan aan welke criteria een referentie dient te voldoen. Ondanks het feit dat zij bekend was met de uiterste aanvangsdatum van 1 januari 2001, heeft Arcadis een project opgegeven dat op een eerdere datum is gestart. Uit de beschrijving van het project Ferwerderadiel op het door Arcadis ingeleverde formulier had de Gemeente niet hoeven te concluderen dat het hier een project betrof dat voldoende relevante recente ervaring vertegenwoordigde. Immers, de door Arcadis verschafte informatie stelt slechts dat het onderzoek gefaseerd in de tijd, per dorpskern is uitgevoerd. Hieruit is niet af te leiden op welke wijze de projecten over de tijd waren verdeeld en waar het zwaartepunt van de werkzaamheden was gelegen.
Ter zitting heeft Arcadis verklaard ervan uit te gaan dat zij met de referentie Ferwerderadiel voldeed aan het vereiste omdat dit project uit deelprojecten bestond en dat de Gemeente wel informatie bij haar zou opvragen indien deze referentie problemen zou opleveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het echter op de weg van Arcadis gelegen om de Gemeente te benaderen, bijvoorbeeld tijdens de vragenronde in het kader van de Nota van Inlichtingen, om te achterhalen of en op welke wijze een project dat niet aan de criteria voldeed toch als referentie gebruikt zou kunnen worden. Het feit dat de Gemeente gebruik maakt van standaardformulieren doet hier niet aan af, te meer nu dit formulier ruimte biedt voor een nadere omschrijving van het project.
De voorzieningenrechter is overigens van oordeel dat, zelfs indien er wel sprake zou zijn van strijdigheid met het proportionaliteitsbeginsel, toepassing van het gelijkheidsbeginsel zich verzet tegen het door Arcadis gevorderde. Immers, de strikte uitleg en toepassing door de Gemeente van het gehanteerde referentievereiste, heeft gegolden voor alle inschrijvers. Gelet op het feit dat de relatie tussen aanbesteder en inschrijvers/geïnteresseerden een meerzijdige is, is onvermijdelijk dat aan het beginsel van gelijke behandeling strak de hand dient te worden gehouden. Door het gevorderde toe te wijzen zou Arcadis wellicht worden bevoordeeld boven andere inschrijvers of anderszins geïnteresseerden die na kennisname van het referentievereiste hebben besloten zich niet in te schrijven, omdat zij meenden daar niet aan te kunnen voldoen, hetgeen onaanvaardbaar zou zijn.
Nu het referentievereiste als zodanig niet strijdig is met de door de Gemeente in acht te nemen normen en evenmin gezegd kan worden dat deze normen met zich brengen dat de Gemeente het referentievereiste niet op deze wijze had mogen toepassen, terwijl ook anderszins niet is gebleken dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dient de vordering van Arcadis te worden afgewezen.
Arcadis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1064,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst het gevorderde af,
veroordeelt Arcadis in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.064,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2006.?