Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
sector kanton, locatie Groningen
Vonnis in de zaak van:
Q,
wonende te Rotterdam,
eiser, gemachtigde mr. M.J. Gerrits, jurist bij de Nederlandse Toonkunstenaarsbond, 1016 EE Amsterdam, Keizersgracht 31, rolgemachtigde G. ten Cate, gerechtsdeurwaarder te Winschoten (postbus 1040, 9670 EA),
tegen
de stichting STICHTING NOORD-NEDERLANDS ORKEST,
gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,
gedaagde, gemachtigde mr. M. Dijsselhof, advocaat te Assen (postbus 300, 9400 AH), rolgemachtigde Bos Gerechtsdeurwaarders, gevestigd te Groningen.
PROCESGANG
1. Op de bij dagvaarding met producties vermelde gronden heeft eisende partij, hierna te noemen Q, na vermeerdering van eis, gevorderd om gedaagde partij, hierna te noemen NNO, te veroordelen tot betaling van salaris ten bedrage van € 209.792,33 en niet genoten vakantiedagen ten bedrage van € 3.980,35, met aanverwante vorderingen en met rente en kosten.
NNO heeft bij antwoord, onder overlegging van producties, de vordering betwist.
Na repliek (met producties) en dupliek (met producties) is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
OVERWEGINGEN
De feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. Q is op 26 augustus 1991 in dienst getreden van NNO in de functie van 2e concertmeester. In de arbeidsovereenkomst is niet opgenomen dat Q plaatsvervanger is voor de 1e concertmeester. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 mei 2004 door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, bij beschikking van 5 april 2004, onder toekenning van een bruto vergoeding aan Q van € 29.615,62.
2.2. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst Nederlandse Orkesten (hierna: CAO). In artikel 6 CAO is de salarisregeling opgenomen. Voorzover van belang luidt dit artikel (in de versie 1 april 1992 - 1 augustus 1993, welke versie tenzij uitdrukkelijk anders vermeld uitgangspunt zal zijn) als volgt:
1. Salarissen
a. De werknemer wordt een salaris toegekend op basis van de in Bijlage II vervatte salarisschaal.
b. Het onder a bepaalde geldt niet voor de werknemers, die de functies van eerste concertmeester, solo-cellist en solo-altist vervullen, wier salaris niet aan een schaal is gebonden.
2. Toelagen voor bijzondere functies
Boven de in het eerste lid bedoelde salarissen zullen eveneens in Bijlage II aangegeven toelagen worden toegekend, en wel als volgt:
Toelage A aan de werknemers in de functie van:
plaatsvervangend tweede concertmeester
(volgen andere plaatsvervangers - kantonrechter)
Toelage B aan de werknemers in de functie van:
tweede concertmeester
(volgen andere functies - kantonrechter)
.....
9. Toeslag plaatsvervanging
a. De werknemer die de functie van plaatsvervanger heeft en op aanwijzing van de dirigent of de werkgever anders dan bij een rouleerbeurt een hogere functie vervult, ontvangt, indien de vervanging gedurende een seizoen in totaal meer dan 15 dagen waarop hij voor werkzaamheden is ingedeeld in de hogere functie duurt, vanaf de 16de dag een toeslag tot het inkomen dat hij in die hogere functie zou genieten, zolang de vervanging duurt.
b. De werknemer die niet de functie van plaatsvervanger heeft en bereid is op verzoek van de dirigent of de werkgever anders dan bij een rouleerbeurt een hogere functie te vervullen, ontvangt, gerekend vanaf de eerste dag van de vervanging, voor de duur daarvan een toeslag tot het inkomen dat hij in die hogere functie zou genieten.
.....
2.3. In de CAO van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2004 is voor het eerst de functie van plaatsvervangend 1e concertmeester opgenomen. Artikel 6 lid 3 (voorheen lid 2) van deze CAO luidt voorzover van belang als volgt:
.....
Toelage B aan de werknemers in de functie van:
Plaatsvervangend eerste concertmeester (voor deze functie geldt 2x toelage B)
Tweede concertmeester
(volgen andere functies - kantonrechter)
.....
2.4. In de periode vanaf de indiensttreding van Q zijn er twee 1e concertmeesters geweest bij NNO tot 1 maart 2000, de datum waarop M, een van de twee 1e concertmeesters uit dienst is gegaan. Het verschijnsel van twee 1e concertmeesters is voortgekomen uit de fusie van het Noordelijk Philharmonisch Orkest en het Frysk Orkest, beide met een 1e concertmeester.
2.5. In de periode vanaf 26 augustus 1991 tot medio 2002 heeft Q met enige regelmaat een hogere functie waargenomen terwijl hij daarvoor niet, althans niet tijdig, extra salaris heeft betaald gekregen door NNO overeenkomstig artikel 6 CAO. Partijen zijn overeengekomen dat NNO geen beroep op verjaring zal doen.
2.6. Q heeft zich vanaf 27 mei 2002 meerdere malen ziekgemeld.
2.7. NNO heeft op 8 februari 2003 een bruto bedrag van € 28.000,00 aan Cheng betaald voor diens waarnemingen.
Het standpunt van Q
3. Q heeft gesteld dat hij vanaf zijn indiensttreding tot eind 2002 niet is betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden van waarneming in een andere functie. Gedurende genoemde periode heeft hij nagenoeg uitsluitend de functie van plaatsvervangend 1e concertmeester waargenomen.
Alle waarnemingen van Q blijken uit een door hem in overleg met B van NNO opgesteld overzicht.
Het begin van de waarneming is het moment waarop het rooster wordt bekend gemaakt waarin de waarneming staat vermeld. Er is gelet op de inhoud van de arbeidsovereenkomst geen reden de wachttijd van 15 dagen van artikel 6 lid 9 sub a CAO te hanteren.
Ook heeft Q naar voren gebracht dat de hoogte van de toelage wordt bepaald door het verschil tussen zijn salaris en het salaris van de functionaris die wordt waargenomen.
4. In de periode 29 september 2003 tot en met 19 november 2003 is Q arbeidsongeschikt geweest en heeft NNO hem ten onrechte geen salaris betaald.
Het standpunt van NNO
5. Als verweer heeft NNO gesteld dat er geen reden is Q een waarnemingsvergoeding toe te kennen voor de keren dat hij op de tweede stoel heeft gezeten. Op die momenten heeft Q niet waargenomen want de afwezige is een van de twee 1e concertmeesters geweest en derhalve niet een functionaris wiens functie diende te worden waargenomen omdat de andere 1e concertmeester immers aanwezig was. Een plaatsvervangend 1e concertmeester heeft NNO pas vanaf 1 maart 2003 en deze functie heeft Q dan ook niet kunnen waarnemen. Na het terugtreden per 1 maart 2000 van een van de twee eerste concertmeesters heeft Q op de tweede stoel gezeten, als tweede concertmeester. Op grond van de CAO heeft Q steeds een toelage B ontvangen voor het zo nu en dan waarnemen van de naast hogere functie.
De functie van de per 1 maart 2003 benoemde plaatsvervangend 1e concertmeester is door Q niet waargenomen. Q heeft in de periode augustus 1991 tot juni 2002 de functie van 1e concertmeester waargenomen wanneer beide 1e concertmeesters afwezig waren. Dat is volgens de presentielijsten van NNO het geval geweest gedurende 171 repetities of concerten. Omdat Q als plaatsvervanger 1e concertmeester als bedoeld in artikel 6 lid 9 sub a dient te worden aangemerkt, is per jaar een wachttijd van 15 dagen van toepassing.
Na 27 mei 2002 heeft Q wegens ziekte en afwezigheid anderszins niet meer waargenomen.
6. In de periode tussen 29 september 2003 en 19 november 2003 heeft Q verzuimd op het werk te verschijnen. Voorafgaand aan die periode is hij gewaarschuwd dat bij werkverzuim geen salaris zou worden betaald.
De beoordeling van het geschil
7. In deze procedure zijn voor wat betreft de salarisvordering naar het oordeel van de kantonrechter de volgende vragen aan de orde:
* Welke functie heeft Q waargenomen?
* Hoelang hebben de waarnemingen geduurd?
* Hoe moet de aan de waarneming verbonden toelage worden berekend?
Ook dient de kantonrechter te beslissen of Q terecht werk heeft geweigerd en/of NNO terecht het salaris niet heeft voldaan over de periode 29 september 2003 tot en met 19 november 2003.
Welke functie heeft Q waargenomen?
8. De kantonrechter is van oordeel dat Q in beginsel enkel de functie van 1e concertmeester heeft kunnen waarnemen. Die functie wordt waargenomen wanneer de taken en verantwoordelijkheden van de 1e concertmeester bij Q komen te liggen. Daarvan is geen sprake wanneer van de twee 1e concertmeesters een afwezig is. In dat geval liggen de bij de functie behorende taken en verantwoordelijkheden bij de overblijvende 1e concertmeester. Het feit dat twee 1e concertmeesters beschikbaar zijn -historisch verklaarbaar door de fusie van het Frysk Orkest en het Noordelijk Philharmonisch Orkest- heeft voor Q wel de kansen verminderd om als waarnemer in die functie op te treden, welke verminderde kans in deze procedure echter geen item is.
9. Het feit dat Q op de tweede stoel in het blok van de violisten heeft gezeten wanneer de normaal op die stoel zittende 1e concertmeester afwezig was, doet voor Q in beginsel niet een functie ontstaan van plaatsvervangend 1e concertmeester. Die functie is dan ook voor het eerst in de CAO van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 ingevoerd en NNO heeft voor het eerst per 1 maart 2003 een plaatsvervangend 1e concertmeester aangenomen. Daarvoor bestond toen kennelijk de noodzaak omdat het dienstverband van een van de twee 1e concertmeesters was komen te vervallen, waardoor de mogelijkheid dat de beide 1e concertmeesters over en weer elkaars vervanger konden zijn, ten einde was gekomen.
10. De vraag is of Q er van uit heeft mogen gaan dat een van de twee 1e concertmeesters in feite aangemerkt diende te worden als plaatsvervangend 1e concertmeester. Bij bevestigende beantwoording is de vraag of Q er van uit heeft mogen gaan dat ook die in feite aanwezige functie van plaatsvervangend 1e concertmeester door hem kon en diende te worden waargenomen.
De kantonrechter beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Het is aannemelijk dat er geen formele functie van plaatsvervangend 1e concertmeester heeft bestaan enkel en alleen omdat er twee 1e concertmeesters waren. Toen de arbeidsovereenkomst van een van de twee 1e concertmeester kwam te vervallen heeft NNO dan ook niet opnieuw een (tweede) 1e concertmeester aangetrokken -die was er tot dan toe immers enkel vanwege de fusie- maar heeft NNO na enige tijd de functie van plaatsvervangend 1e concertmeester opengesteld. De daarvoor opengestelde sollicitatieprocedure heeft Q niet willen doorlopen. Of NNO Q terecht de eis heeft gesteld die sollicitatieprocedure te doorlopen of hem zonder meer de functie had moeten geven, is in deze procedure niet aan de orde.
11. Als Q incidenteel de functie van een afwezige 1e concertmeester heeft waargenomen, terwijl de functie van 1e concertmeester dan vervuld werd door de andere 1e concertmeester, levert dat naar het oordeel van de kantonrechter niet op de vereiste verplaatsing van taken en verantwoordelijkheden en geeft dat daarom geen recht op een salarisverhoging. Dat kan anders liggen wanneer Q met enige voortduring op de stoel van M, de wegens ziekte veel afwezige 1e concertmeester, heeft gezeten, en dus doende M's feitelijke functie van plaatsvervangend 1e concertmeester heeft waargenomen. In een dergelijke voortdurende situatie heeft Q er immers voortdurend op voorbereid moeten zijn de functie van 1e concertmeester te kunnen waarnemen. Dat Q mogelijk de feitelijk wel aanwezig functie van plaatsvervangend 1e concertmeester bij voortduring heeft ingenomen, blijkt ook uit door Q overgelegde bescheiden afkomstig van NNO. Bij een dergelijke functievervulling is er recht op een salarisverhoging als bedoeld in artikel 6 lid 9 sub a CAO, derhalve met inachtneming van een wachttijd van 15 dagen. Wanneer de voortdurende situatie meerdere jaren heeft geduurd is er geen reden de wachttijd per jaar in aftrek te brengen.
12. De kantonrechter wil geïnformeerd worden over de duur van de feitelijke afwezigheid van M en de in die periode door Q bezette stoel en functie. Voorts dienen partijen zich uit te laten over de omvang van de salarisverhoging. Het komt de kantonrechter vooralsnog onredelijk voor dat het salaris van 1e concertmeester van M maatstaf is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Beide partijen zullen de gelegenheid krijgen zich hierover bij akte ter rolle uit te laten.
Hoe lang hebben de waarnemingen geduurd?
13. Voorzover Q de functie van 1e concertmeester heeft waargenomen, heeft hij dat naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel gedaan op basis van artikel 6 lid 9 sub b CAO. Dat betekent dat geen rekening dient te worden gehouden met de wachttijd die genoemd wordt in artikel 6 lid 9 sub a CAO. Hij heeft arbeidsrechtelijk de functie van 2e concertmeester, terwijl niet gebleken is dat de functie van plaatsvervanger is overeengekomen. Q heeft de functie van 1e concertmeester waargenomen als werknemer die niet de functie van plaatsvervanger heeft.
14. Op de momenten dat Q de functie van 1e concertmeester heeft waargenomen is voor hem sprake geweest van extra taken en verantwoordelijkheden. Taken moeten behalve worden vervuld ook worden voorbereid, terwijl verantwoordelijkheden niet alleen worden gevoeld op het moment dat op de stoel van de 1e concertmeester wordt gezeten maar ook aan dat moment voorafgaand. Een redelijke uitleg van de CAO -die in artikel 6 lid 9 spreekt van dagen die de waarneming duurt- brengt mee dat ook een tijdspanne voorafgaand aan de repetitie, het optreden of andere werkzaamheid, als waarneming wordt aangemerkt. De kantonrechter acht dan ook voor een incidentele waarneming (= een enkele waarneming die valt in een periode waarin de eigen functie wordt uitgeoefend) een periode van drie dagen (inclusief de dag van de werkzaamheid) redelijk.
Deze periode moet voor iedere incidentele waarneming in acht worden genomen, behalve voor die waarnemingen waarbij partijen het er over eens zijn dat de mededeling aan Q van de waarneming binnen die periode ligt. In dat geval kan van een kortere waarneming van twee dagen of een dag worden uitgegaan.
Wanneer elkaar opvolgende werkzaamheden in de functie van 1e concertmeester niet worden onderbroken door het werkzaam zijn in de eigen functie van Q van 2e concertmeester, dient naar het oordeel van de kantonrechter de gehele periode als waarnemingsperiode te gelden. Dus: twee dagen voorafgaand aan de eerste werkzaamheid tot en met de dag van de laatste werkzaamheid.
15. Met inachtneming van bovenstaande dienen partijen zich bij akte uit te laten over het aantal keren dat Q werkzaam is geweest in de functie van 1e concertmeester. Daar zal de kantonrechter onderscheid maken in waarneming door Q uitgaande van diens arbeidsrechtelijke positie van 2e concertmeester en van waarneming ex artikel 6 lid 9 sub b CAO enerzijds, en waarneming uitgaande van Q (mogelijke) functioneren als plaatsvervangend 1e concertmeester (zie rechtsoverweging 11), derhalve ex artikel 6 lid 9 sub a CAO anderzijds. In het eerste geval zal voor de salarisverhoging te rade gegaan moeten worden bij het salaris van de 1e concertmeester, terwijl in het tweede geval de CAO geen maatstaf geeft voor de omvang van de salarisverhoging. Ook hierover kunnen partijen zich bij akte uitlaten.
Hoe moet de aan de waarneming verbonden toelage worden berekend?
16. Volgens de tekst van artikel 6 lid 9 sub b CAO heeft Q voor de waarneming van de 1e concertmeester recht op een toeslag tot het inkomen dat hij in die hogere functie zou genieten. De stelling van NNO dat dat betekent dat Q geen extra beloning ontvangt voor de waarneming van de 1e concertmeester omdat volgens het NNO Q, wanneer hij die functie zou bekleden, niet meer zou verdienen dan nu, oordeelt de kantonrechter ongeloofwaardig. Wanneer een dergelijke stellingname zou worden gehonoreerd zou het geheel aan de willekeur van NNO zijn overgelaten of een waarnemer van de 1e concertmeester daarvoor beloond wordt of niet. Dat is niet rechtvaardig en natuurlijk niet de bedoeling van voornoemd lid 9 sub b. Het meest voor de hand liggend en in overeenstemming met de bedoeling van artikel 6 lid 9 sub b is, het dagloon van Q op te trekken tot het dagloon van de 1e concertmeester wiens functie hij waarneemt. De door NNO voorgestelde andere referentiesalarissen, resulterend in een lagere toeslag, zijn naar het oordeel van de kantonrechter gezocht en minder voor de hand liggend en daarmee strijdig met de bedoeling van voornoemd lid 9 sub b.
Samenvatting van de uitgangspunten
17. Uit bovenstaande zijn in ieder geval de navolgende uitgangspunten te destilleren. De kantonrechter geeft partijen in overweging andermaal te trachten met inachtneming van die uitgangspunten de kwestie voor het overige in der minne te regelen. Partijen dienen in ieder geval deze uitgangspunten in acht te nemen bij hun respectievelijke akten.
17.1. Feitelijk heeft een van de twee 1e concertmeesters gefungeerd als plaatsvervangend 1e concertmeester.
17.2. Wanneer Q bij voortduring op de stoel van een van de twee 1e concertmeesters heeft gezeten heeft hij feitelijk gefungeerd als plaatsvervangend 1e concertmeester.
17.3. Q heeft als 2e concertmeester de functie van 1e concertmeester waargenomen ex artikel 6 lid 9 sub b CAO. De omvang van de salarisverhoging wordt bepaald door de duur van de waarnemingen en het salaris van de 1e concertmeester.
17.4. Q heeft als (feitelijk) plaatsvervangend 1e concertmeester de functie van 1e concertmeester waargenomen ex artikel 6 lid 9 sub a CAO. De omvang van de salarisverhoging kent in de CAO geen maatstaf.
18. Voor wat betreft de periode van niet werken door Q van 29 september 2003 tot 19 november 2003 is de kantonrechter van oordeel dat NNO terecht de hoofdregel heeft toegepast dat er geen salaris wordt uitgekeerd wanneer er niet wordt gewerkt. Er is in de betreffende periode naar het oordeel van de kantonrechter niet sprake geweest van bijzondere omstandigheden op grond waarvan tot een uitzondering op de hoofdregel geconcludeerd zou kunnen worden. Meer in het bijzonder is er tijdens maar ook gedurende lange tijd voorafgaand aan de periode geen sprake van ziekte geweest, hetgeen meerdere malen door de arbo-arts is vastgesteld en meegedeeld en hetgeen ook na een second opinion is komen vast te staan.
19. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden tot na de akten.
B E S L I S S I N G
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2005 voor een akte aan de zijde van Q, waarna NNO een uitstel voor een antwoordakte krijgt van vier weken;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 29 september 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
coll.:
typ: JV