Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
Reg.nr.: 77930 KGZA 05-60
Datum uitspraak: 21 maart 2005
V O N N I S
in de zaak van:
de vennootschap naar Belgisch recht N.V. ORINOCO,
gevestigd en kantoorhoudende te Antwerpen, België,
e i s e r e s,
hierna te noemen Orinoco,
procureur mr. W.T. Bloemhof,
advocaat mr. D.J.R.M. Braakenburg,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WATERHUIZEN SHIPYARD B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Waterhuizen aan de Waterhuizen 8,
hierna te noemen de werf,
2. [directeur van gedaagde sub 1],
wonende te Groningen aan de Ossenmarkt 9,
hierna te noemen [naam directeur],
g e d a a g d e n,
hierna gezamenlijk te noemen Waterhuizen c.s.,
procureur mr. H.J. de Groot,
advocaat mr. W.L.R. Schuurmans.
PROCESVERLOOP
Orinoco heeft Waterhuizen c.s. doen dagvaarden in kort geding.
De vordering strekt ertoe Waterhuizen c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, tezamen en ieder voor zich te veroordelen tot:
a. afgifte aan Orinoco van het schip met alle equipment behorende bij het schip dat aanwezig is op de werfterreinen van Waterhuizen c.s.;
b. voor zover Waterhuizen c.s. niet aan het hierboven gevorderde voldoen te hengen en te gedogen dat Orinoco het schip met alle equipment zich bevindende op de werfterreinen van Waterhuizen c.s. tot zich neemt alles zonodig met behulp van de sterke arm en politie en justitie, dit alles opdat Orinoco in de gelegenheid zal zijn het schip elders, bij voorkeur in de omgeving van Groningen, te laten afmaken zodanig dat het schip zal voldoen aan het bestek en de bouwovereenkomst van
12 augustus 2002;
a. Waterhuizen c.s. te veroordelen alle medewerking aan het gevorderde te verlenen zodanig dat Orinoco zonder enige hapering en/of verstoring over het schip zal kunnen beschikken om het schip nadat het gereed zal zijn ongestoord en onbelemmerd te kunnen exploiteren, dit laatste op straffe van een dwangsom te verbeuren aan Orinoco van €10.000,-- voor elke overtreding van dit verbod en voor elke dag dat een overtreding duurt;
d. Orinoco te ontheffen van de geboden opgelegd in het vonnis van 17 december 2004;
e. Betaling aan Orinoco van de boete volgens het proces-verbaal van het tweede kort geding tussen partijen van 9 november 2004 over de periode 15 januari 2005 tot 15 maart 2005 = 60 dagen x 5000 = € 300.000,--;
een en ander met veroordeling van Waterhuizen c.s. in de kosten van dit geding.
Op de voor de behandeling bepaalde dag, 14 maart 2005, zijn namens Orinoco verschenen [E.J.S] en [E.R.S.], vergezeld van mr. Braakenburg en [K.J.vd E.] (werkzaam bij het Advies- en Ingenieursbureau VPC te Hardinxveld-Giessendam).
Waterhuizen c.s. hebben zich doen vertegenwoordigen door mr. Schuurmans. Tevens zijn [H.H.G.] (hoofd casco-bouw bij de werf) en [FvS] (hoofd afbouw bij de werf) verschenen.
Orinoco heeft -onder overlegging van een pleitnota en producties- conform de dagvaarding voor eis geconcludeerd.
Waterhuizen c.s. hebben -eveneens onder overlegging van een pleitnota- verweer gevoerd en geconcludeerd Orinoco niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van Orinoco in de kosten van de procedure.
Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld op elkanders standpunten te reageren.
Ten slotte is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op 21 maart 2005.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Vaststaande feiten
1. In het bouwcontract tussen Orinoco en de werf van 12 augustus 2002 zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
Artikel 1
Onderwerp van de overeenkomst
Werf bouwt tegen betaling van de hieronder genoemde bouwsom t.b.v. de opdrachtgever een motortankschip. De bouw dient uitgevoerd te worden conform de omschrijving van de aan deze akte gehechte bestek en tekeningen, welke deel uitmaken van deze overeenkomst en door partijen zijn geparafeerd.
Het schip zal gebouwd worden onder toezicht van en volgens de voorschriften van Lloyd's Register of Shipping en IVW Divisie Scheepvaart (voormalige Scheepvaartinspectie).
Artikel 2
Bouwsom
Opdrachtgever betaalt aan de Werf voor de bouw van het schip als vaste bouwsom, onverminderd meer- of minderwerk, een bedrag van € 3.821.000,00 (zegge: drie miljoen achthonderd eenentwintig duizend euro) exclusief BTW.
Artikel 4
Leveringstermijn
Het schip zal door Werf uiterlijk opgeleverd worden op 1 oktober 2003 of zoveel eerder als mogelijk. (...)
Artikel 8
Eigendom
Werf draagt in eigendom over aan Opdrachtgever gelijk Opdrachtgever in eigendom aanvaardt:
a. de voor de uitvoering van de opdracht bij onderaannemers en leveranciers bestelde materialen, werktuigen en verdere voor het schip bestemde delen;
b. de door Werf uit eigen voorraden te leveren materialen, werktuigen en andere voor het schip bestemde delen;
c. de met gebruikmaking van de sub a. en b. bedoelde materialen e.d. samengestelde secties en sectiedelen;
d. het schip in aanbouw.
De eigendomsoverdracht van de sub a. bedoelde zaken vindt telkens plaats op het moment waarop de zaken op het terrein van de onderaannemers en leveranciers, respectievelijk van Werf aankomen: de eigendomsoverdracht van de sub b. bedoelde zaken vindt telkens plaats op het ogenblik waarop de zaken als voor het schip bestemd worden aangewezen: de eigendomsoverdracht van de sub c. en d. bedoelde zaken vindt, voorzover zulks niet reeds krachtens het voorgaande is geschied, telkens plaats zodra een sectie of sectiedeel is samengesteld, respectievelijk zodra de verwerkte materialen als schip in aanbouw kunnen worden aangemerkt.
Artikel 11
Niet voldoende voortgang van de bouw
Indien anders dan door overmacht de Werf niet voldoet aan haar verplichtingen is Opdrachtgever gerechtigd het schip zelf te voldoen of te doen voltooien. Opdrachtgever is in het hier bedoelde geval gerechtigd de aan Werf toebehorende gereedschappen van Werf zonder enige vergoeding te gebruiken of te doen gebruiken door degenen die door haar met de voltooiing zijn belast. (...)
Nadat het schip op voormelde wijze is voltooid, zal Opdrachtgever aan Werf de bouwsom met verrekening van meer- of minderwerk betalen na aftrek van reeds betaalde termijnen en alle kosten, welke Opdrachtgever voor de voltooiing heeft gemaakt. Leidt bedoelde aftrek tot een negatief bedrag, dan wordt dit door Werf aan Opdrachtgever vergoed, onverminderd het recht van Opdrachtgever ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding te vorderen.
2. Ter voorkoming van een kort geding hebben partijen op 8 december 2003 een nadere overeenkomst gesloten. Daarin is onder meer vermeld:
'Waterhuizen verklaart dat uiterlijk op 31 juli 2004 de levering van het motortankschip conform het bouwcontract van 12 augustus 2002 zal plaatsvinden'.
3. Ter gelegenheid van het kort geding van 9 november 2004 zijn tussen partijen de navolgende afspraken gemaakt:
1. Orinoco zal uiterlijk 15 november 2004 het bedrag conform de eerste termijn groot € 191.050,- overmaken op een door de Friesland Bank te Assen aan te geven bankrekening, waartegenover staat dat de Friesland Bank per omgaande een originele bankgarantie identiek aan de inmiddels ingeroepen bankgarantie aan Orinoco ter hand zal stellen, met een looptijd tot 31 januari 2005.
2. De huidige LC van € 171.050,- zal worden teruggestuurd voor zover dat nog niet is gedaan. Daarvoor in de plaats komt een nieuwe LC van €191.050,- inzake termijn elf met de conditie betaalbaar tegen de certificaten zoals in de huidige LC d.d. 27 oktober 2004, afgegeven door de ABN AMRO Bank te Rotterdam, met dien verstande dat er wijzigingen zijn conform de aangehechte bijlage. Voorzover een voorlopig certificaat van onderzoek en een voorlopig normaal certificaat van goedkeuring (ADNR) wordt verstrekt zal dat zonder voorbehoud zijn. De LC zal maandag 15 november 2004 aan de werf ter hand worden gesteld.
Orinoco zorgt zelf voor de definitieve lekstabiliteit, veiligheidsplan en zichtplan.
3. De oplevering van het schip is uiterlijk 15 januari 2005. Op die dag wordt de proefvaart gehouden. Het schip wordt opgeleverd met actuators, 6 Saab radars en lessenaar aan bakboord. De werf is gerechtigd daarover het standpunt in te nemen dat daarvoor een meerprijs kan worden berekend. Het is aan de arbiters daarover te oordelen.
4. Bij niet tijdige oplevering betaalt de werf een boete van € 5.000,- per dag, vanaf 16 januari 2005.
5. De eerstkomende drie weken na heden zal twee maal per week bouwvergadering plaatsvinden met de werf en de betrokken onderaannemers. Na de eerste drie weken zal er -indien noodzakelijk- één keer per week een bouwvergadering plaatsvinden.
Voorst krijgen de heren [S] dagelijks de gelegenheid de Orinoco te bezoeken, doch na 16.00 uur, derhalve na werktijd.
Voorts mag hun vertegenwoordiger, de heer Van den Elshout of een kantoorgenoot van hem, ten allen tijde het schip inspecteren.
6. Het meer/minderwerk wordt omstreeks 17 november 2004 besproken door de experts [VdE] en [J] of diens kantoorgenoot (van expertisebureau Touw) om te trachten overeenstemming te bereiken. Indien geen overeenstemming wordt bereikt zullen de arbiters daarover oordelen.
7. Beide partijen reserveren hun rechten, de werf ten aanzien van de vordering met betrekking tot leegloop en rente en Orinoco met betrekking tot de vordering van de boete.
8. De werf zal een garantieverzekering afsluiten, voorzover nog niet geschied, looptijd één jaar vanaf oplevering.
De polis zal in afschrift worden verstrekt aan Orinoco bij de oplevering. Het eigen risico is voor de werf. Voorts zal de werf zonodig de aanbouwverzekering verlengen tot aan de oplevering.
4. Op 10 december 2004 heeft weer een kort geding tussen partijen plaatsgevonden. Daarbij is Waterhuizen c.s. veroordeeld ervoor zorg te dragen dat op de in het vonnis vermelde data en tijdstippen bouwvergaderingen plaatsvinden en is Orinoco -of straffe van verbeurte van een dwangsom- verboden zich buiten de in het vonnis genoemde situaties in verbinding te stellen met personen die bij de afbouw van het schip betrokken zijn.
5. Orinoco heeft € 3.629.950,-- derhalve 95% van de aankoopsom aan Waterhuizen c.s. voldaan. Er staat nog een termijn van € 191.050,- open. Daarnaast heeft Orinoco op 21 januari 2004 een bedrag van € 89.405,01 voldaan.
6. Orinoco heeft de Letter of Credit (LC) gesteld zoals op 9 november 2004 was overeengekomen. Waterhuizen c.s. hebben de LC laten verlopen en geen verlenging van de termijn gevraagd.
De overeengekomen bankgarantie had een looptijd tot 31 januari 2005. Orinoco heeft de garantie
ingeroepen omdat Waterhuizen c.s. niet aan haar verplichtingen had voldaan zij voorkomen wilde dat de in de garantie gestelde termijn zou verlopen.
7. Het schip is tot op heden niet afgeleverd aan Orinoco.
Standpunt Orinoco
1.1 Orinoco heeft spoedeisend belang, nu Waterhuizen c.s. onevenredig grote schade voor Orinoco veroorzaken. Orinoco heeft inmiddels 95% van het schip betaald en heeft bijna anderhalf jaar na de opleverdatum nog niet de beschikking over het schip.
1.2 De wanprestatie van de werf is het rechtstreeks gevolg van de handelwijze van [naam directeur] die als enige de feitelijke leiding over het bedrijf heeft. Zij handelt onrechtmatig tegen Orinoco en veroorzaakt en orkestreert de wanprestatie van de werf. Zo heeft [naam directeur], door in strijd met de waarheid mee te delen dat alle equipment in juli 2004 op de werf of het schip aanwezig was, ten onrechte bewerkstelligd dat termijn 10 ad € 382.100,-- werd betaald zonder dat de werf daar recht op had. [naam directeur] is ook te vereenzelvigen met de werf.
1.3 Waterhuizen c.s. zijn niet betrouwbaar in de uitvoering van hun afspraken. Ze zijn teruggekomen
op de afspraak dat het schip met actuators zou worden geleverd. Daarnaast zullen geen Saab radars maar Vega radars worden geleverd. Orinoco heeft eind februari 2004 zelf actuators besteld voor een bedrag van ? 48.500,--. Het saldo van de vordering van Orinoco op Waterhuizen c.s. bedraagt per 15 maart 2005 € 904.600,--, exclusief eventueel betaalde boetes.
1.4 Tot op heden is niet gebleken van meerwerk van enige betekenis dat contractueel voor rekening van Orinoco zou moeten komen. Enige opgave of rapportage ter zake ontbreekt.
1.5 Gelet op de werkwijze van de werf, het ontbreken van deugdelijk overleg, planning en uitzicht op levering, terwijl op korte termijn de onroerende zaken door de ING worden geëxecuteerd heeft Orinoco recht op en belang bij partiële ontbinding in die zin dat de overeenkomst partieel ontbonden zal zijn op het moment dat Orinoco met het schip kan en zal vertrekken van de werf. Orinoco zal vervolgens zelf de afbouw en de eindoplevering ter hand nemen.
1.6 Waterhuizen c.s. hebben een beroep op het retentierecht gedaan. Er is echter geen sprake van een
rechtens relevante vordering.
3. Standpunt Waterhuizen c.s.
3.1 Orinoco heeft geen spoedeisend belang, aangezien door haar in de vaststellingsovereenkomst een boetebeding van € 5.000,-- boete per dag is bedongen, namelijk een schadevergoeding. Indien een vordering tot afgifte vanwege de gestelde te late of verlate oplevering in behandeling wordt genomen, heeft dat als gevolg dat de dadingsovereenkomst tussen partijen geen betekenis meer heeft.
3.2 De vorderingen jegens [naam directeur] dienen te worden afgewezen. De aan dit geschil ten grondslag liggende bouwovereenkomst is gesloten tussen de werf en Orinoco en de door Orinoco gestelde bestuurs- en persoonlijke aansprakelijkheid van [naam directeur] komt niet terug in het petitum. Dat [naam directeur] persoonlijk enig wanpresteren heeft veroorzaakt dan wel georkestreerd of onrechtmatig heeft gehandeld wordt betwist, evenals de stelling dat zij met de
werf te vereenzelvigen valt. Van dit laatste is volgens vaste jurisprudentie slechts onder zeer bijzondere omstandigheden sprake. Orinoco heeft nagelaten om van dergelijke bijzondere omstandigheden bewijs aan te bieden.
3.3 De oorzaak dat de werf het schip niet op 15 januari 2005 gereed had is gelegen in het feit dat Orinoco heeft nagelaten het lekstabiliteits-, zicht- en veiligheidsplan tijdig aan Lloyd's ter hand te stellen. Er is derhalve sprake van schuldeisersverzuim aan de kant van Orinoco, waardoor de proefvaart niet eerder kon plaatsvinden en de werf opnieuw vermogensschade lijdt vanwege leegloop en rente. Op dit moment is nog steeds geen oplevering mogelijk door het ontbreken
van een voorlopig of definitief lekstabiliteitsplan. Daarnaast dient de opleveringstermijn verlengd te worden met de voor de werf onwerkbare dagen en met de dagen die voor het meerwerk benodigd zijn.
Orinoco heeft [B.] als onderaannemer gewenst, maar omdat deze de zaak niet aankan leidt ook dit tot verdere vertraging.
3.4 De werf zou een schip met actuators leveren. De actuators zoals aangegeven door Orinoco passen niet in de machinekamer, die door Maaskade in opdracht van Orinoco getekend is. In het bestek is sprake van Vega radarapparatuur en niet van Saab radars.
3.5 De werf heeft laten begroten dat haar terzake het schip nog een bedrag van Orinoco toekomt van € 889.178,17 voor meer- en minderwerk te vermeerderen met € 191.050,-- voor de uitgewonnen bankgarantie. De werf is gelet hierop niet gehouden tot afgifte van het schip en heeft gebruik van haar retentierecht gemaakt. Het retentierecht kan mede worden ingeroepen omdat Orinoco de bankgarantie onterecht heeft ingewonnen en onterecht de LC niet heeft verlengd; de werf dient zekerheid te hebben dat zij wordt betaald.
3.6 Het beroep van Orinoco op de partiële ontbinding leent zich niet voor een beoordeling in kort geding. Voor het geval Orinoco van mening is dat de voortgang van de bouw onvoldoende is kent het bouwcontract in artikel 11 een Pro genoegzame regeling. Als gekeken wordt naar de essentie van dit artikel blijkt dat ervan uit wordt gegaan dat het schip op de werf zelf wordt afgebouwd.
In het onderhavige geval zijn echter onvoldoende rechtvaardigende gronden voor zowel een beroep op partiële ontbinding, als op artikel 11 van Pro het bouwcontract.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Voor zover het gaat om de verhouding Orinoco - werf beoogt Orinoco met dit geding te bereiken
(i) veroordeling van de werf tot afgifte van het schip c.q. veroordeling van de werf om toe te staan dat het schip wordt weggehaald,
(ii) ontheffing van de geboden opgelegd in het vonnis van 17 december 2004, inhoudende (kort weergegeven) een verbod van Orinoco en de heren Straatman om zich buiten vooraf afgesproken momenten en op andere dan op aangegeven wijze persoonlijk met de afbouw van het schip te bemoeien en
(iii) veroordeling van de werf tot betaling van de op 9 november 2004 overeengekomen boete van € 5.000,- per dag vanaf 16 januari 2005 bij niet oplevering van het schip.
4.2 De grondslag van de vordering is dat de werf toerekenbaar tekort is geschoten wat betreft de uitvoering van de overeenkomst van partijen van 12 augustus 2002, zoals deze overeenkomst nader is bepaald ter gelegenheid van het kort geding van 9 november 2004, alsmede dat de Orinoco onder die omstandigheden haar eigendom (dat voortvloeit uit artikel 8 van Pro het bouwcontract) mag opvorderen. Bedoelde tekortkoming bestaat, voor zover thans van belang, daaruit dat oplevering van het schip niet voor of uiterlijk op 15 januari 2005 heeft plaatsgevonden. Dat tot dusver niet is opgeleverd staat vast. Desondanks heeft de werf zich onder aanvoering van een groot aantal verweren verzet tegen toewijzing van de vordering.
4.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat alle (impliciet of uitdrukkelijk aangevoerde) verweren die gebaseerd zijn op c.q. die te maken hebben met omstandigheden die bekend waren vóór 9 november 2004 -zoals verwijten inzake het door Orinoco te laat aanleveren van een tekenpakket, leegloopuren bij de werf door tekortschieten van Orinoco, het te laat voldoen van overeengekomen betalingstermijnen, overgewicht van het schip door ontoereikende berekeningen van het bureau Maaskade resulterend in meerwerk, enzovoorts- niet (meer) relevant zijn als het gaat om de beoordeling van het toerekenbaar tekortschieten wat betreft de verplichting tot oplevering uiterlijk op 15 januari 2005. Op 9 november 2004 zijn deze omstandigheden immers verdisconteerd in de afwegingen van de werf en hebben zij de werf toen niet belet de afspraak te maken dat oplevering uiterlijk 15 januari 2005 zou plaatsvinden.
4.4 Ook de overige verweren van de werf gaan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet op (a) De werf heeft aangevoerd dat Orinoco niet opnieuw een LC heeft gesteld, waardoor de werf thans zekerheid mist.
Dit verweer gaat niet op omdat de eerder gestelde LC louter door tijdsverloop van onwaarde is geworden, terwijl er geen verplichting bestond voor Orinoco eigener beweging voor verlenging zorg te dragen. De werf van haar kant heeft niet eens verzocht aan Orinoco of bedoelde LC zou kunnen worden verlengd.
(b) De werf heeft als verweer aangevoerd dat Orinoco opnieuw de bankgarantie heeft ingeroepen.
Dat de bankgarantie opnieuw is ingeroepen staat echter aan toewijzing van de vordering niet in de weg omdat de bankgarantie inroepbaar was in geval de werf niet zou presteren, terwijl de looptijd (kennelijk juist met het oog op de overeengekomen uiterste datum van oplevering van 15 januari 2005) eindigde op 31 januari 2005. In de periode 15 tot 31 januari 2005 was Orinoco derhalve gerechtigd de bankgarantie in te roepen.
(c) De werf heeft voorts als verweer aangevoerd dat de oplevering vertraging heeft ondervonden omdat het lekstabiliteitsplan, het veiligheidsplan en het zichtplan ontbraken, voor welke plannen Orinoco blijkens de nadere overeenkomst van 9 november 2005 zorg zou dragen.
Dit verweer is ondeugdelijk.
Wat betreft het lekstabiliteitsplan geldt dat (mede op grond van het door Orinoco overgelegde schrijven d.d. 11 maart 2005 van de Inspectie Verkeer en Waterstaat) aannemelijk is geworden dat de procedure aldus is dat al in een vroeg stadium voorlopige cijfers moeten worden aangeleverd aan de Inspectie met het oog op het later verkrijgen van een voorlopig lekstabiliteitsplan, terwijl pas als alle equipment aan boord is een begin kan worden gemaakt met het opstellen van het definitieve lekstabiliteitsplan; om proefvaren niet in de weg te staan wordt door de Inspectie in eerste instantie een voorlopig certificaat met een geldigheidsduur van drie maanden verstrekt. Aannemelijk is geworden dat Orinoco van haar zijde gedaan heeft wat noodzakelijk was om een voorlopig certificaat te verkrijgen, zodat hierin geen grond is gelegen om de vertraging in de oplevering aan Orinoco toe te rekenen.
Niet weersproken is dat het zichtplan en het veiligheidsplan voor 15 januari 2005 al aanwezig waren; niet aannemelijk gemaakt is dat de werf substantiële werkzaamheden diende te verrichten ter implementatie van deze plannen.
(d) De werf heeft als verweer gevoerd dat de oplevering is vertraagd doordat het er op lijkt dat onderdelen die Orinoco in verband met de actuators geplaatst wenst te zien, niet passen in de machinekamer.
Nu vaststaat dat de actuators niet aanwezig zijn en de werf deze (in strijd met haar verplichtingen als geconcretiseerd in de overeenkomst van 9 november 2004) zelfs nog niet heeft besteld, is in het eventueel niet passen van een onderdeel (dat de maten plaatsing onmogelijk maken weerspreekt Orinoco) geen verhinderende omstandigheid gelegen.
(e) De werf heeft aangevoerd dat de oplevering vertraagd is doordat er (ten gevolge van lage temperaturen en harde wind) te weinig werkbare dagen waren.
Aan dit verweer dient te worden voorbijgegaan omdat de werf geacht moet worden slecht weer ingecalculeerd te hebben bij het maken van de afspraken op 9 november 2004 (zodat de werf sowieso geen beroep op overmacht toekomt), daargelaten nog dat niet aannemelijk is dat de afbouw van een schip in deze fase überhaupt ernstig gehinderd kan worden door slecht weer.
(f) De werf heeft naar voren gebracht dat de vertraging in de oplevering mede veroorzaakt is doordat zij verplicht was het elektrisch installatiewerk te doen uitvoeren door [B.].
Dit verweer wordt aangemerkt als ondeugdelijk: niet aannemelijk is namelijk geworden dat in de periode 7 november 2004 tot 15 januari 2005 -gedurende welke periode naar eigen opgave van de werf het door haar zelf ingeschakelde bedrijf GTI de installatiewerkzaamheden van [B.] begeleidde - tekortschieten van [B.] tijdige afbouw van het schip heeft verhinderd.
(g) De werf heeft gesteld dat artikel 11 van Pro de oorspronkelijke overeenkomst slechts voorziet in het ter plaatse afbouwen in geval van wanprestatie door de werf, niet in het door Orinoco weghalen van het schip teneinde dit elders te doen voltooien.
Dit verweer berust op een onjuiste lezing van bedoeld artikel 11: de Pro bepaling geeft de opdrachtgever de bevoegdheid om ter plaatse het schip te doen afbouwen, maar houdt niet in dat afbouw niet elders zou mogen plaatsvinden.
(h) Voorts heeft de werf gesteld dat zij een retentierecht heeft.
De werf doelt hierbij kennelijk op de regeling van artikel 3:290 BW Pro. Blijkens artikel 6:57 BW Pro is op de bepalingen inzake het retentierecht mede toepasselijk de regeling van de opschortingsrechten. Uit artikel 6:54 BW Pro volgt dat geen opschortingsrecht bestaat indien de debiteur zelf in gebreke is gebleven. Nu dit laatste zich hier voordoet, komt de werf geen retentierecht toe.
(i) De werf heeft weersproken dat Orinoco een spoedeisend belang heeft, maar alleen al gelet op de tijd die verlopen is tussen 15 januari 2005 en heden enerzijds, het belang dat Orinoco heeft om haar (financieel) verlies te beperken c.q. te compenseren anderzijds, volgt dat in kort geding kan worden beslist omtrent de verlangens van Orinoco.
(j) De werf heeft aangevoerd dat uit de overeenkomst van partijen voorvloeit dat de eventuele verschuldigdheid van een boete slechts door arbiters is vast te stellen, zodat dit onderdeel van de vordering hoe dan ook niet toewijsbaar is.
De voorzieningenrechter passeert dit verweer. De afspraak dat arbiters zouden beslissen gold slechts het al-dan-niet verschuldigd zijn van boetes waarop Orinoco reeds vóór 9 november 2004 aanspraak maakte. Op 9 november 2004 is voor wat betreft het verbeuren van een boete een nieuwe afspraak gemaakt, welke is neergelegd in de nadere overeenkomst sub 4. Aan dat onderdeel van de nadere overeenkomst is geen arbitrale clausule gekoppeld, zodat de overheidsrechter bevoegd is te oordelen over al-dan-niet verbeurd zijn van boetes in verband met te late oplevering na 15 januari 2005.
(k) De werf heeft tot slot aangevoerd dat boetes door de late oplevering niet verschuldigd zijn.
Dienaangaande oordeelt de voorzieningenrechter dat met de vaststelling dat voorshands aannemelijk is dat de werf wat betreft de verplichting tot oplevering vanaf 15 januari 2005 toerekenbaar tekort is geschoten, tevens is gegeven dat aannemelijk is dat de werf de contractueel overeengekomen boete heeft verbeurd, zodat ook dit verweer niet opgaat.
4.5 Met toewijzing van de vordering sub a en b is gegeven dat de verboden zoals vastgelegd in het kortgedingvonnis van 17 december 2004 niet langer passend zijn en om die reden het gevorderde sub d toewijsbaar is.
4.6 Aangaande de vordering jegens [naam directeur] overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen staat vast dat het bouwcontract van 12 augustus 2002 is gesloten tussen Orinoco enerzijds en de werf anderzijds. De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat afspraken die Orinoco met [naam directeur] heeft gemaakt door haar tot stand zijn gebracht in haar functie van directeur grootaandeelhouder van de werf en niet als privépersoon. Voorzover door Orinoco is gesteld dat er sprake is van vereenzelviging en/of er grond is voor doorbraak van aansprakelijkheid wordt overwogen dat de daarop gebaseerde vorderingen zich gelet op de bewijsrechtelijke aspecten ervan niet lenen voor behandeling in dit kort geding. De vorderingen zullen voorzover deze zijn gericht tegen [naam directeur] dan ook worden afgewezen.
4.7 De werf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
4.8 De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd op de wijze als in het dictum vermeld.
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
1. veroordeelt gedaagde sub 1 tot afgifte aan Orinoco van het schip met alle equipment behorende bij het schip dat aanwezig is op haar werfterreinen;
2. bepaalt dat voor zover gedaagde sub 1 niet aan het onder 1 bepaalde voldoet, zij dient te hengen en te gedogen dat Orinoco het schip met alle equipment zich bevindende op haar werfterreinen tot zich neemt alles zonodig met behulp van de sterke arm en politie en justitie, dit alles opdat Orinoco in de gelegenheid zal zijn het schip elders te laten afmaken zodanig dat het schip zal voldoen aan het bestek en de bouwovereenkomst van 12 augustus 2002;
3. veroordeelt gedaagde sub 1 alle medewerking aan het gevorderde te verlenen zodanig dat Orinoco zonder enige hapering en/of verstoring over het schip zal kunnen beschikken, op straffe van een
dwangsom te verbeuren aan Orinoco van € 10.000,-- voor elke keer dat gedaagde sub 1 deze
veroordeling niet naleeft met dien verstande dat maximaal € 200.000,-- zal kunnen worden
verbeurd;
4. ontheft Orinoco van de geboden opgelegd in het vonnis van 17 december 2004;
5. veroordeelt gedaagde sub 1 tot betaling aan Orinoco van een boete over de periode van 15 januari 2005 tot 15 maart 2005 van € 300.000,--;
6. veroordeelt gedaagde sub 1 in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Orinoco begroot op € 4.655,93 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur;
7. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers, voorzieningenrechter, en door deze uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
emv