Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
SECTOR BESTUURSRECHT
MEERVOUDIGE KAMER
Reg.nr.: AWB 02/556 ZW HOB
UITSPRAAK
in het geschil tussen
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. M.W. Huijbers, advocaat te Utrecht,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1. ONDERWERP VAN GESCHIL
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 2 mei 2002.
In dit (bestreden) besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 7 januari 2002, waarbij afwijzend is beslist op zijn aanvraag om een uitkering op grond van de Ziektewet (hierna: ZW), ongegrond verklaard.
2. ZITTING
Het geschil is behandeld op de zitting van 18 november 2004.
Eiser is daar bij gemachtigde verschenen.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door R.A. Veldman.
3. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
3.1 Feiten en standpunten van partijen
Eiser is met ingang van 21 maart 2001 op basis van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, fase 1, bij Atlas Commerce Uitzendorganisatie B.V. te Utrecht (hierna: Atlas) in dienst getreden.
Hij heeft zich op 10 november 2001 ziek gemeld voor zijn werk als gevolg van een bedrijfsongeval op 9 november 2001.
Bij besluit van 7 januari 2002 heeft verweerder geweigerd om eiser vanaf 9 november 2001 een uitkering ingevolge de ZW toe te kennen, onder de overweging dat er recht bestaat op doorbetaling van loon door Atlas, de werkgever van eiser.
Tegen dit besluit heeft eiser -tijdig- bezwaar gemaakt.
Dit bezwaar is behandeld op de hoorzitting van 19 maart 2002.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en zijn beslissing van 7 januari 2002 gehandhaafd. Verweerder heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de arbeidsovereenkomst en het recht op loondoorbetaling in het geval van eiser op grond van artikel 7:691, derde lid, Burgerlijk Wetboek (BW) voortduurt en dat op grond van het zevende lid van voornoemd artikel 7:691 slechts ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken bij CAO of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Van een aparte CAO van de werkgever zelf, zo is in het besluit uiteengezet, is niet gebleken. Daarnaast is niet gebleken dat de werkgever van eiser is aangesloten bij de ABU en NBBU en heeft de minister beide CAO’s niet algemeen verbindend verklaard.
Eiser kan zich met dit besluit niet verenigen.
In beroep heeft eiser naar voren gebracht dat de werkgever in de arbeidsovereenkomst de bepalingen van de CAO Uitzendbranche van toepassing heeft verklaard. In zijn ogen doen de vragen of de werkgever is aangesloten bij de ABU of het NBBU alsmede of deze CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard niet terzake. Eiser stelt zich dan ook op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op basis van artikel 9, eerste en zesde lid, van de CAO van rechtswege geacht wordt te zijn geëindigd.
In het verweerschrift is uiteengezet dat het uitzendbeding van artikel 7:691, tweede lid, BW niet meer geldt, nu eiser meer dan 26 weken arbeid heeft verricht voor Atlas. Verweerder acht deze regel driekwart dwingend recht en een dergelijke bepaling kan, zo is betoogd, slechts opzij worden gezet door middel van een CAO. In casu is evenwel geen van beide partijen gebonden aan een CAO, zo is betoogd.
Desgevraagd hebben partijen in hun brieven van respectievelijk 8 en 13 januari 2004 hun wederzijdse standpunten uiteengezet ten aanzien van het bepaalde in artikel 8 van de uitzendovereenkomst.
Eiser heeft dienaangaande het standpunt ingenomen dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst de mogelijkheid van toepassing van artikel 9, zesde lid, van de ABU CAO open laat. Dat betekent in dit geval dat de bijzondere regels voor de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in 7:691 BW, van toepassing zijn.
Dit brengt voorts met zich, zo is namens eiser betoogd, dat een ziekmelding heeft te gelden als een onmiddellijke beëindiging op verzoek van de derde die van rechtswege een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst, waarmee eveneens de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever geëindigd is. In dat geval wordt niet toegekomen aan het bepaalde in artikel 8, onder B, van de uitzendovereenkomst.
Verweerder is van mening dat, daargelaten het antwoord op de vraag of de ABU CAO van toepassing is, de werkgever van eiser op basis van artikel 8, welk artikel zijns inziens een afwijking is van hetgeen bepaald is in de ABU CAO, in ieder geval gehouden zou zijn tot betaling van loon.
3.2 Wettelijk kader
Krachtens artikel 19 van de ZW heeft de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid recht op ziekengeld.
Ingevolge artikel 29, eerste lid, onder a, ZW - zoals dit artikel ten tijde hier in geding luidde - wordt geen ziekengeld uitgekeerd indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking krachtens welke hij de arbeid behoort te verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt.
Artikel 7:629, eerste lid, BW bepaalt dat de werknemer, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was, recht heeft op loon.
Daarnaast zijn vanaf 1 januari 1999 een aantal artikelen in het BW in werking getreden die bescherming beogen te bieden aan werknemers met flexibele arbeidsverhoudingen, zoals uitzendkrachten. In dit verband zij gewezen op onder meer de artikelen 7:668a, 7:690 en 7:691 BW.
Op grond van artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Artikel 7:691 BW luidt als volgt:
1. Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.
2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen.
3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2.
4. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een jaar mede in aanmerking genomen.
5. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn mede in aanmerking genomen.
6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2.
7. Van de termijnen bedoeld in de leden 1, 3 en 4 en van lid 5 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
In het hiervoor genoemde artikel 7:668a BW is het volgende bepaald:
1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
3. Lid 1, onderdeel a en laatste zinsnede, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan 3 maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer.
4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.
5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
Daarnaast ontleent de rechtbank aan de tussen eiser en Atlas gesloten arbeidsovereenkomst - voor zover hier van belang -het volgende:
“3. CAO van toepassing
Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) uitzendbranche van toepassing.
De bepalingen uit de CAO maken onlosmakelijk deel uit van deze arbeidsovereenkomst en worden geacht, voorzover deze bepalingen niet nader worden uitgewerkt in deze arbeidsovereenkomst, woordelijk te zijn herhaald en ingelast.
8. Arbeidsongeschiktheid
A. In geval van ziekte gelden de wettelijke bepalingen.
B. In geval van ziekte betaalt de werkgever gedurende een periode van maximaal 52 weken, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek, een ziekengeld uit van 70% van het laatstverdiende salaris. Daarbij gelden de eerste twee ziektedagen als wachtdagen zoals bedoeld in artikel 628 lid 8 van het Burgerlijk Wetboek. Gedurende deze twee wachtdagen heeft de uitzendkracht geen recht op loon.”
3.3 Overwegingen
In geding is het antwoord op de vraag of verweerder eiser terecht een uitkering ingevolge de ZW heeft geweigerd op de grond dat op de werkgever van eiser de verplichting rust het loon op en na 9 november 2001 onverminderd door te betalen.
Onweersproken is dat de werkgever van eiser niet is aangesloten bij de NBBU of ABU.
Desgevraagd hebben partijen zich ter zitting uitgelaten over de vraag welke CAO in casu van toepassing is.
Zowel de gemachtigde van eiser als die van verweerder heeft verklaard dat dat niet bekend is, omdat dit in de arbeidsovereenkomst niet staat genoemd.
De gemachtigde van eiser heeft daar aan toegevoegd dat de CAO’s van de ABU en de NBBU niet wezenlijk verschillen en dat de CAO-ABU de meest gebruikte is.
De rechtbank deelt het standpunt van partijen dat uit de arbeidsovereenkomst niet blijkt welke CAO daarop van toepassing is. De rechtbank is van oordeel dat een - zoals in dit geval - verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar de “CAO uitzendbranche” te onbepaald is. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat de werkgever er (op deze wijze) niet in geslaagd is om in deze arbeidsovereenkomst af te wijken van welke CAO dan ook. Het beroep van eiser op artikel 9, zesde lid, ABU CAO dient derhalve te falen.
Nu er in casu geen CAO van toepassing is, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat bij arbeidsongeschiktheid de reguliere, wettelijke bepalingen op eiser van toepassing zijn, waaronder de artikelen 7:629 en 7:691 BW.
Vast staat dat eiser langer dan 26 weken arbeid heeft verricht voor de inlener, zodat Atlas zich niet kan beroepen op de mogelijkheid van de werknemer als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, BW om de overeenkomst onverwijld op te zeggen, nog daargelaten dat de rechtbank in zijn geheel niet is gebleken van een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling.
In het destijds geldende artikel 7:670, eerste lid, BW is verder een opzegverbod opgenomen in verband met ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte. De rechtbank stelt vast dat de aldaar onder a. en b. genoemde uitzonderingen hier niet van toepassing zijn.
Uit het vorenstaande volgt dat, nu de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, eiser in verband met zijn ziekte met ingang van 9 november 2001 recht heeft op loondoorbetaling door Atlas op grond van artikel 7:629 BW. Mede gelet op het bepaalde in artikel 8, onder B, van de arbeidsovereenkomst heeft eiser recht op loondoorbetaling voor een tijdvak van maximaal 52 weken. Desgevraagd konden partijen geen antwoord geven op de vraag om hoeveel ziektedagen het in casu gaat, zodat de rechtbank zich niet kan uitlaten over het antwoord op de vraag op welke periode het recht op loondoorbetaling van eiser ziet.
Voor betaling van het loon vanaf het tijdstip dat eiser arbeidsongeschikt is geworden, te weten vanaf 9 november 2001, dient eiser zich in ieder geval tot Atlas te wenden. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het gegeven dat Atlas (nog) geen ziekengeld heeft uitgekeerd dat niet anders maakt, nu een mogelijke weigering van Atlas tot uitkering van het ziekengeld over te gaan, een privaatrechtelijke kwestie tussen eiser en Atlas betreft.
De vraag of verweerder terecht heeft geweigerd eiser vanaf 9 november 2001 in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de ZW beantwoordt de rechtbank, evenals verweerder, bevestigend.
Het beroep van eiser dient derhalve ongegrond te worden verklaard.
4. BESLISSING
De rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mrs. H.C.P. Venema, voorzitter, M.P. den Hollander en E. Gottschal, in het openbaar door de voorzitter uitgesproken op 27 december 2004, in tegenwoordigheid van A.M. van der List-van Winden als griffier.
De griffier De voorzitter
De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht.
Afschrift verzonden op:
typ: