Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
SECTOR BESTUURSRECHT
Reg.nr.: AWB 03/967 BESLU VEN
U I T S P R A A K
van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van
A en B, beiden wonende te C, verzoekers,
en
de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
gemachtigde, mr. A. Worlanyoh-Vogel.
1. PROCESVERLOOP
Verweerder heeft bij besluit van 18 september 2003 aan de gemeente Groningen, dienst RO/EZ, verder te noemen ontheffinghouder, ontheffing verleend van de verbodsbepalingen van artikel 8 Flora- en faunawet voor zover dit betreft het plukken, verzamelen, afsnijden, uitsteken, vernielen, beschadigen, ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats verwijderen van de zwanebloem en de dotterbloem, alsmede van de artikelen 9, 10, 11 en 13 van voormelde wet voor zover dit betreft het onopzettelijk doden of verwonden, het vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen, het opzettelijk verontrusten, het beschadigen, vernielen, uithalen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats en het onder zich hebben en vervoeren van (eieren van) van de aardmuis, bosmuis, bosspitsmuis, dwergmuis, dwergspitsmuis, egel, huisspitsmuis, mol, rosse woelmuis, veldmuis, woelrat, bruine kikker, gewone pad, middelste groene kikker en kleine watersalamander.
Tegen dit besluit, hierna te noemen het bestreden besluit, hebben verzoekers op 26 september 2003 op grond van artikel 7:1, eerste lid, Awb een bezwaarschrift ingediend.
Bij verzoekschrift van gelijke datum hebben verzoekers de voorzieningenrechter gevraagd met betrekking tot het bestreden besluit van verweerder een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het besluit wordt geschorst.
Verweerder heeft op 29 september 2003 de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en op 30 september 2003 een verweerschrift ingediend.
Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend, aan partijen verzonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 30 september 2003. Verzoekers zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door X, biologe, en Y. Verweerder is niet verschenen.
De ontheffinghouder heeft als belanghebbende partij deelgenomen aan het geding. Ter zitting zijn namens ontheffinghouder verschenen mr. T. Knoop, mr. G.D. Homan, J. Stroomberg en R. de Ruiter.
Verzoekers hebben ter zitting een pleitnotitie overgelegd en voorgedragen. Tevens hebben zij een beleidscontrolonderzoek van de gemeente Groningen van november 2002 en de daarbij behorende aanbiedingsbrief aan de raad van de gemeente Groningen overgelegd.
2. RECHTSOVERWEGINGEN
2.1 Feiten en standpunten van partijen
Op 22 mei 2003 heeft ontheffinghouder een ontheffing in de zin van artikel 75 Flora- en Faunawet, verder te noemen FFW, aangevraagd. De aanvraag tot ontheffing heeft betrekking op de aanleg van een hoogwaardige vervoeras (HOV-as) vanaf de A7 bij de afslag Hoogkerk/Peize/Roden naar het stadscentrum van Groningen. De ontheffinghouder heeft reeds voorbereidende werkzaamheden verricht voor de aanleg van de HOV-as. Om de aanleg mogelijk te maken moet een groot aantal bomen en struiken worden verwijderd, bermen vergraven en sloten gedempt.
Bij de aanvraag heeft ontheffinghouder een rapport van Arcadis van mei 2003 overgelegd.
Bij het bestreden besluit is ten aanzien van vleermuizen overwogen dat de aanleg van de HOV-as geen negatieve gevolgen voor vleermuizen zal hebben. Bij het kappen van de bomen zullen de verbodsbepalingen van de FFW niet overtreden worden en is een ontheffing niet nodig. Ten aanzien van de bunzing, haas, hermelijn en wezel is overwogen dat deze dieren ter plaatse worden gezien, maar voor zover bekend daar geen vaste rust- en verblijfplaatsen of holen hebben. Derhalve is geen sprake van het opzettelijk verontrusten als bedoeld in artikel 10 FFW, zodat voor deze soorten geen ontheffing nodig is. Er zijn voorts geen eieren van amfibieën meer ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden, zodat ontheffing van het verbod in artikel 12 FFW niet noodzakelijk is. De grote kaardebol heeft in het betreffende gebied niet zijn natuurlijke verspreidingsgebied en het gaat waarschijnlijk om uit tuinen afkomstige verwilderde exemplaren. Artikel 8 FFW heeft op deze exemplaren geen betrekking, zodat geen ontheffing is vereist.
Verweerder heeft onder voorwaarden ontheffing verleend ten aanzien van de zwanebloem, dotterbloem, aardmuis, bosmuis, bosspitsmuis, dwergmuis, dwergspitsmuis, egel, huisspitsmuis, mol, rosse woelmuis, veldmuis, woelrat, bruine kikker, gewone pad, middelste groene kikker en kleine watersalamander. Deze soorten komen algemeen voor en hun gunstige staat van instandhouding wordt niet bedreigd. Bij uitvoering van de werkzaamheden conform de daarvoor geldende bepalingen wordt geen afbreuk gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten. Voorts dient de aanleg van de HOV-as, als onderdeel van een groot aantal samenhangende maatregelen om de stad Groningen bereikbaar te houden, te worden aangemerkt als een redelijk doel.
Verzoekers stellen dat zij belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit. Zij wonen in het betreffende gebied en hebben/hadden zicht op diverse bomen. Zij zien allerlei dieren, waaronder tijdens de schemering vleermuizen.
Voorts hebben zij aangevoerd dat de FFW beoogt de habitat van dieren en planten te beschermen. De ontheffing van een aantal verbodsbepalingen ziet op het hele gebied waar de HOV-as wordt gerealiseerd. Derhalve hebben verzoekers belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van deze ontheffing, ondanks dat een groot aantal bomen reeds is gekapt en inkepingen zijn gemaakt in andere bomen.
Ten aanzien van de verleende ontheffing stellen verzoekers zich op het standpunt dat de inventarisatiegegevens, waarop de ontheffing mede is gebaseerd, onvoldoende betrouwbaar zijn, evenals de beoordeling van de effecten. Hoewel het door Arcadis verrichte onderzoek op zich goed is, is het onderzoek onvolledig. Het onderzoek heeft plaatsgevonden in maart en april 2003. Om een volledig beeld te krijgen van de aanwezigheid van vleermuizen dient gedurende een jaar onderzoek te worden verricht. Bovendien is gebruik gemaakt van oude inventarisatiegegevens en hebben de onderzoekers zich niet aan de in Nederland geldende onderzoeksrichtlijnen gehouden. X heeft in juni 2003 aanvullend onderzoek verricht. Zij heeft geen koloniebomen van vleermuizen ontdekt. Wel acht zij het gebied belangrijk voor de trek van vleermuizen. De HOV-as zal echter een barrière vormen voor de trekkende vleermuizen, die zij niet kunnen/zullen nemen. Het aanleggen van een sloot onder een viaduct kan de vleermuizen in staat stellen voorbij de HOV-as te komen, mits bij het toekomstige transferium bomen worden geplaatst. Tevens is ontheffinghouder met de werkzaamheden gestart, terwijl het broedseizoen nog niet helemaal voorbij is en het de trektijd van de ruige dwergvleermuis en de rosse vleermuis is.
Ten aanzien van vleermuizen, die in bijlage IV van de Habitatrichtlijn staan vermeld, gelden voor de ontheffingverlening de strengste criteria. Ontheffinghouder heeft bovendien nagelaten onderzoek naar alternatieven voor de HOV-as te verrichten.
Verzoekers bestrijden dat sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang dan wel van een redelijk doel, op grond waarvan ontheffing kan worden verleend. Uit het rapport “Beleidscontrol HOV-as Peizerweg Gemeente Groningen”, verder te noemen beleidscontrolonderzoek, blijkt dat de toekomstige HOV-as ten opzichte van de huidige situatie geen verbetering met zich brengt voor het openbaar vervoer.
Bij verweerschrift heeft verweerder gesteld, dat ten aanzien van verzoekers niet is gebleken dat zij een rechtstreeks bij het besluit betrokken belang hebben. Het zicht- en afstandcriterium is in de onderhavige procedure niet van toepassing, nu het kleine en nachtdieren betreft, die niet direct zichtbaar zijn. Bovendien beoogt de FFW dieren en planten te beschermen. Een ideëel belang, zoals behoud van natuur, kan niet worden aangemerkt als een eigen, persoonlijk en objectief bepaalbaar belang van burgers. Verzoekers dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek.
Verweerder heeft geen reden om aan te nemen dat het rapport van Arcadis onjuiste informatie geeft ten aanzien van de aanwezige natuurwaarden in het betreffende gebied. Verzoekers hebben hun twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van de rapportage ook niet nader onderbouwd. Er bestaan voorts geen dwingende richtlijnen voor onderzoek naar vleermuizen. Omdat het onderzoek buiten het reguliere inventarisatieseizoen voor vleermuizen is verricht is uitgegaan van de gegevens van de zoogdierendatabank van Vereniging voor Zoogdierkunde en Zoogdierbescherming, verder te noemen VZZ, en de resultaten van de vleermuisinventarisatie van het naast de aan te leggen HOV-as gelegen stadspark. Verweerder heeft geen redenen te twijfelen aan de juistheid van de gebruikte gegevens.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoekers heeft ontheffinghouder aangevoerd, dat verzoekers niet zijn aan te merken als belanghebbenden. Het belang van verzoekers kan niet worden aangemerkt als een eigen, persoonlijk en objectief bepaalbaar belang. Hun belang onderscheidt zich niet van de belangen van ieder andere inwoner of bezoeker van desbetreffende gebied.
Ter zitting heeft de ontheffinghouder ten aanzien van het procesbelang naar voren gebracht, dat inmiddels een groot aantal bomen is gekapt en in een aantal bomen inkepingen zijn aangebracht, voordat de werkzaamheden zijn stilgelegd.
In bijlage 4 van het Arcadisrapport is het verrichte vleermuizenonderzoek opgenomen. Dit rapport is zeer uitgebreid en gedetailleerd. Bovendien is de VZZ betrokken bij het onderzoek. Conform aanbevelingen zullen de nieuw aan te planten bomen in een lange rij worden geplaatst en zullen bij de tunnel ook bomen worden geplant. De Peizerweg wordt een 30 km-zone en is bestemd voor bestemmingsverkeer. De busbaan wordt voornamelijk in de spits gebruikt. Er is daarom geen sprake van een drukke verkeersader. Voorts zullen compenserende maatregelen worden getroffen.
Door het college van burgemeester en wethouders en de raad van de gemeente Groningen is afstand genomen van het beleidscontrolonderzoek. Om deze reden achtte de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (in de procedure naar aanleiding van de bouwvergunning en de kapvergunning) dit onderzoek niet relevant.
2.2 Ten aanzien van de ontvankelijkheid
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb, kan, voor zover hier van belang, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Op grond van artikel 7:1, eerste lid, Awb -voor zover hier van belang- de mogelijkheid om bezwaar te maken slechts voorbehouden aan belanghebbenden. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Mede door de ontheffing van een aantal verbodsbepalingen van de FFW is de realisering van de HOV-as mogelijk. Verzoekers wonen in het gebied waar de HOV-as wordt aangelegd. Zij hebben/hadden zicht op de bomen, die voor de aanleg van deze vervoeras gekapt moeten/moesten worden en zien diverse beschermde diersoorten. De realisering van de HOV-as is bepalend voor de omgeving waarin verzoekers wonen. De begripsomschrijvingen van de Awb, waaronder het begrip belanghebbende, gelden in beginsel voor het gehele bestuursrecht, tenzij de betreffende wetgeving anders bepaalt. Een belanghebbende in de zin van deze wet heeft een eigen, objectief bepaalbaar en persoonlijk belang bij een besluit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiervoor niet noodzakelijk dat de belanghebbende wordt getroffen in een belang dat de relevante wetgeving beoogt te bewerkstelligen dan wel te beschermen. Nu de HOV-as in de woonomgeving van verzoekers wordt aangelegd en een ingrijpende wijziging van hun directe leefomgeving veroorzaakt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een individueel belang. Derhalve hebben verzoekers een eigen, objectief bepaalbaar, persoonlijk belang bij het bestreden besluit en dienen zij te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb.
Nu het bestreden besluit betrekking heeft op dit gebied en niet enkel op de bomen is procesbelang aan de zijde van verzoekers aanwezig.
2.3 Ten aanzien van het bestreden besluit
2.3.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8 FFW is het verboden om planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.
Ingevolge van artikel 9 tot en met 11 FFW is het verboden om dieren, behorende tot een beschermde inheemse dierensoort, te doden te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen, dan wel opzettelijk te verontrusten, dan wel nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 13 FFW is het onder andere verboden planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort te vervoeren, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben.
Op grond van artikel 75, derde lid, FFW kan verweerder, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid, van deze wet.
Op grond van het vierde lid van dit artikel worden ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Lid 5 van dit artikel bepaalt dat, onverminderd het vierde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten ontheffing slechts wordt verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat onder andere met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
2.3.2 Beoordeling van het verzoek
De voorzieningenrechter dient een voorlopig oordeel te geven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Bij het uitoefenen van de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 75 FFW komt verweerder beleidsvrijheid toe. De voorzieningenrechter dient besluiten dienaangaande dan ook terughoudend te toetsen. Daarbij dient te worden beoordeeld of verweerder, alle belangen overwegend, in redelijkheid tot het bestreden besluit kon komen.
In opdracht van ontheffinghouder heeft Arcadis een onderzoek verricht naar de natuurwaarden in het gebied van de aan te leggen HOV-as. De voorzieningenrechter heeft geen redenen te twijfelen aan de kwaliteit van het onderzoek. Ook door verzoekers is de kwaliteit als zodanig niet bestreden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers onvoldoende concreet aangetoond dat het onderzoek te beperkt of onvolledig zou zijn. Gegeven de beperking in duur acht de voorzieningenrechter het onderzoek gedegen en volledig. Met name ten aanzien van vleermuizen is grondig onderzoek verricht. De beperkingen van het onderzoek, duur en periode van het jaar, zijn voldoende gecompenseerd door aanvullend onderzoek van databanken en het inschakelen van deskundigen, die met het betreffende gebied bekend waren.
Niet gebleken is dat er vaste richtlijnen ten aanzien van vleermuizenonderzoek bestaan.
Uit het Arcadisrapport blijkt dat in de bomen in het betreffende gebied slechts kleine holtes zijn gevonden, welke een potentiële verblijfplaats kunnen zijn voor solitaire en kleine groepen mannetjesvleermuizen, maar geen betekenis hebben voor grote groepen vleermuizen. Geconcludeerd wordt dat eventueel nadelige gevolgen van de aanleg van de HOV-as op de aanwezige vleermuizen naar verwachting beperkt zullen zijn en goed gecompenseerd kunnen worden. De belangrijkste waarde voor vleermuizen van het betreffende gebied is de functie als (potentiële) verbindingszone.
Ook X heeft in juni 2003 geen zogenaamde koloniebomen ontdekt. Nu niet is gebleken van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van vleermuizen is geen sprake van een habitat welke op grond van de FFW dan wel de Habitatrichtlijn wordt beschermd. De aanwezigheid van vleermuizen ‘s avonds brengt hierin geen verandering, nu deze dieren kennelijk overdag elders verblijven. Gelet op de compenserende maatregelen die ontheffinghouder zal treffen, zal de aanleg van de HOV-as geen achteruitgang van het leefgebied van de vleermuizen met zich meebrengen. Hetgeen verzoekers hebben aangevoerd heeft dat niet in twijfel getrokken. Derhalve is ten aanzien van vleermuizen geen sprake van het overtreden van een in de FFW gestelde verbodsbepalingen. Ontheffing is daarom niet nodig, zodat aan toetsing aan de criteria van artikel 75, vijfde lid, FFW niet wordt toegekomen.
De beschermde dier- en plantsoorten waarvoor ontheffing is verleend komen niet voor op bijlage IV van de Habitatrichtlijn, zodat artikel 75, vierde lid, FFW op de ontheffingverlening van toepassing is. Niet gebleken is dat de aanleg van de busbaan negatieve gevolgen zal hebben voor de instandhouding van deze soorten. Voorts wordt door het treffen van compenserende maatregelen eventuele schade aan de gunstige staat van instandhouding van deze dier- en plantsoorten voorkomen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorts genoegzaam aannemelijk gemaakt, dat de aanleg van de HOV-as is aan te merken als een redelijk doel. De realisering van de vervoeras maakt deel uit van een een groot aantal maatregelen ter bevordering van de bereikbaarheid van het stadscentrum van Groningen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit de rechtmatigheidstoets doorstaan. Verweerder heeft onder afweging van alle belangen tot het bestreden besluit kunnen komen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening derhalve af.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
wijst het verzoek af.
Aldus gegeven door mr. H.C.P. Venema als voorzieningenrechter en in het openbaar door hem uitgesproken op 1 oktober 2003, in tegenwoordigheid van mr. A. van de Wal als griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op:
typ: