Uitspraak
RECHTBANKGELDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer / rekestnummer: 11281014 \ HA VERZ 24-122
Beschikking van 8 november 2024
in de zaak van
GEMEENTE WAGENINGEN,
te Wageningen,
verzoekende partij,
hierna te noemen: gemeente Wageningen,
gemachtigde: mr. H.C.W. Geffroy,
tegen
[verweerder],
te [woonplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. I.P. Sigmond.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 27 augustus 2024 met 12 producties;
- het verweerschrift van 25 september 2024 met 2 producties;
- het e-mailbericht van 2 oktober 2024 met productie 13 tot en met 19 van de gemachtigde van gemeente Wageningen;
- de mondelinge behandeling van 4 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, mede inhoudende de pleitaantekeningen van de gemachtigde van gemeente Wageningen.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren [datum] 1971, heeft sinds 24 november 2006 een indicatie voor de Wet Sociale Werkvoorziening. Op basis van deze indicatie is [verweerder] sinds
1 oktober 2008 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) de gemeente Wageningen. [verweerder] is tegenwoordig op detacheringsbasis werkzaam bij [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) als algemeen medewerker schoonmaak. In die hoedanigheid verricht hij schoonmaak- en toezichthoudende werkzaamheden bij het door [stichting 1] beheerde sportcomplex [naam sportcomplex] in Wageningen, tegen een loon van € 2.841,00 bruto per maand. Vanuit de gemeente Wageningen wordt [verweerder] ondersteund door een jobcoach.
1 oktober 2008 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) de gemeente Wageningen. [verweerder] is tegenwoordig op detacheringsbasis werkzaam bij [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) als algemeen medewerker schoonmaak. In die hoedanigheid verricht hij schoonmaak- en toezichthoudende werkzaamheden bij het door [stichting 1] beheerde sportcomplex [naam sportcomplex] in Wageningen, tegen een loon van € 2.841,00 bruto per maand. Vanuit de gemeente Wageningen wordt [verweerder] ondersteund door een jobcoach.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de sociale werkvoorziening (hierna: cao wsw) van toepassing. Artikel 3.6 van de cao wsw bepaalt:
“De werknemer dient de werkgever op de hoogte te stellen wanneer hij nevenfuncties verricht, wil gaan verrichten, dan wel bestaande nevenfuncties wil uitbreiden. De werkgever kan dit verbieden, wanneer de beoogde functies strijd opleveren met de belastbaarheid van de werknemer, dan wel op grond van zwaarwegende bedrijfseconomische belangen.”
2.3.
Op 9 september 2021 heeft het UWV opnieuw een indicatie wsw afgegeven voor de duur van 5 jaar, te weten tot 9 september 2026. In de beschikking is opgenomen dat de belangrijkste aanpassingen zijn:
“Geen werkdruk opleggen
Rustige werkomgeving bieden
Zelfstandig werkend of in klein team
Veel structuur
Duidelijke en eenduidige instructies
Steunende begeleiding
Begeleiding die de structuur bewaakt en indien nodig regulerend ingrijpt
Begeleiding die de spanningsboog in de gaten houdt”
2.4.
Op 12 december 2022 is de vennootschap onder firma [bedrijf 2] opgericht. [verweerder] staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als vennoot van deze vennootschap.
2.5.
Op 1 juni 2023 is de vennootschap onder firma [bedrijf 3] opgericht. [verweerder] staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als vennoot van deze vennootschap.
2.6.
Op 4 juli 2023 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de gemeente Wageningen over signalen die de gemeente Wageningen had ontvangen dat [verweerder] naast
het werk voor de gemeente Wageningen ook ander werk zou verrichten. Namens de gemeente Wageningen waren bij dit gesprek [naam 1] (Jobcoach) en
[naam 2] (HRM adviseur) aanwezig.
2.7.
Bij brief van 10 juli 2023 (die [verweerder] voor akkoord heeft getekend) heeft de gemeente Wageningen [verweerder] onder meer als volgt bericht:
"Op 4 juli heb je een gesprek gehad met [naam 1] (Jobcoach) en [naam 2] (HRM adviseur). Aanleiding voor dit gesprek is dat wij verschillende signalen hebben gekregen dat je naast het werk voor de gemeente Wageningen, ook ander werk verricht.
Op de vraag of je naast het werk voor de gemeente Wageningen ook ander werk verricht geef je aan dat je van niets weet. Na doorvragen geef je aan dat je in de avond vrijwilligerswerk doet bij het [bedrijf 4] . Hierop hebben we aangegeven dat de regels omtrent nevenactiviteiten zijn veranderd en dat je naast je WSW dienstverband ook nevenactiviteiten mag verrichten, mits het werk bij de
gemeente Wageningen hierbij niet in het geding komt.
Op de vraag of je naast je vrijwilligerswerk bij het [bedrijf 4] ook andere nevenactiviteiten verricht, geef je aan van niets te weten.
Uiteindelijk hebben wij, na veel doorvragen, moeten aangegeven dat wij op de hoogte zijn dat je (mede)eigenaar bent van een uitzendbureau. Jouw telefoonnummer staat op deze site en je neemt de telefoon op tijdens werktijd. Je had zelf niet aan het uitzendbureau gedacht, omdat het volgens jou maar iets kleins is. Wel geef je toe dat je de telefoon ten behoeve van het uitzendbureau tijdens werktijd opneemt, ook in de uren dat je nog ziek gemeld staat bij de gemeente Wageningen.
Een uitzendbureau runnen en een 36-urige dienstverband bij de gemeente Wageningen gaat niet samen. Daarnaast had je ons op de hoogte moeten brengen van je nevenactiviteiten. Ten derde ben je wel aan het werk voor je eigen bedrijf terwijl je bij de gemeente Wageningen voor een deel bent ziekgemeld.
Jij verklaart dat je dom bent geweest en dat je gelijk gaat stoppen met het werk voor het uitzendbureau.
Voor bovenstaande feiten krijg je een schriftelijke waarschuwing volgens de cao WSW, hoofdstuk 10.1 lid 1a. Daarnaast verwachten wij van jou dat je je werkzaamheden voor het uitzendbureau, dan wel andere nevenactiviteiten, niet tijdens werktijd uitvoert. Mochten we constateren dat je tijdens werktijd toch nevenwerkzaamheden uitvoert dan volgt ontslag op staande voet.”
2.8.
Nadien zijn door de gemeente Wageningen signalen ontvangen dat [verweerder] onder werktijd nevenactiviteiten zou uitvoeren. Dit is voor de gemeente Wageningen aanleiding geweest om [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ) in te schakelen. Het door [bedrijf 5] uitgevoerde onderzoek heeft in de periode februari tot en met april 2024 plaatsgevonden.
2.9.
Bij brief van 17 mei 2024 is [verweerder] door de gemeente Wageningen geïnformeerd dat [bedrijf 5] onderzoek heeft verricht naar het door [verweerder] verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens werktijd en is hij uitgenodigd voor een gesprek met de onderzoekers van [bedrijf 5] op woensdag 22 mei 2024 om 11.15 uur.
2.10.
Op 22 mei 2024 om 09:38 uur heeft [verweerder] de gemeente Wageningen bericht dat hij niet aan het onderzoek wil meewerken, dat hij van mening is dat hij te allen tijde met eer en geweten zijn werk doet en dat hij het eindrapport afwacht.
2.11.
Op 4 juni 2024 heeft er alsnog een gesprek plaatsgevonden tussen de onderzoekers van [bedrijf 5] en [verweerder] .
2.12.
Door de onderzoekers van [bedrijf 5] is vervolgens op 5 juni 2024 met
[naam 1] gesproken over de nevenfuncties van [verweerder] .
2.13.
In het rapport van [bedrijf 5] van 6 juni 2024 is onder meer het volgende opgenomen:
"2. Samenvatting
(…)
2.1
Vaststellen of de heer [verweerder] onder werktijd of tijdens zijn ziekteperiode werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf verricht
Uit het onderzoek werd bekend dat [verweerder] , zowel tijdens een ziekteperiode als onder werktijd, nevenwerkzaamheden heeft verricht voor (een van) zijn eigen bedrijven.
Op dinsdag 13 februari 2024 heeft [verweerder] zijn telefoon beantwoord en een van onze onderzoekers te woord gestaan, uit hoofde van de vertegenwoordiging van [bedrijf 2] . Tijdens dit gesprek ging [verweerder] uitgebreid in op [bedrijf 2] en welke werkzaamheden hij hiervoor verricht. Dit in tegenstelling tot hetgeen de heer
[verweerder] tijdens het gesprek met onze onderzoekers op dinsdag 4 juni 2024 heeft verklaard. [verweerder] verklaarde dat hij naar aanleiding van het gesprek met mevrouw [naam 1] , jobcoach, en mevrouw [naam 2] (HRM adviseur), over zijn nevenactiviteiten op dinsdag 4 juli 2023, ‘al niets meer deed met het uitzendbureau’.
Van een contactpersoon van de gemeente werd vernomen dat [verweerder] zich op dinsdag 13 februari 2024, de dag dat een van onze onderzoekers telefonisch met [verweerder] heeft gesproken, had ziekgemeld.
Op donderdag 28 maart 2024 heeft [verweerder] , tijdens werktijd, zijn telefoon beantwoord en een van onze onderzoekers te woord gestaan, uit hoofde van de vertegenwoordiging van het bedrijf [bedrijf 3] . Tijdens dit telefoongesprek hebben onze onderzoekers en [verweerder] een afspraak gemaakt om elkaar te ontmoeten op woensdag 3 april 2024. Op deze afspraak is niet [verweerder] zelf verschenen, maar een vrouw. Deze vrouw heeft onze onderzoeker meegedeeld de echtgenoot te zijn van de zakelijke partner van [verweerder] .
(…)
5. Bijzonderheden uit de gesprekken
Op dinsdag 4 juni 2024 hebben onze onderzoekers gesproken met [verweerder] . In het gesprek
deelde [verweerder] mee, nadat hem gemeld was dat twee onderzoekers van [bedrijf 5] telefonisch
contact hadden opgenomen met [bedrijf 2] , dat hij tegen deze onderzoekers
gezegd heeft dat hij gestopt was met [bedrijf 2] .
Tijdens het telefonisch contact met een van onze onderzoekers op dinsdag 13 februari 2024 heeft de
heer [verweerder] dit niet meegedeeld aan onze onderzoeker. Gedurende het telefonisch contact heeft de
heer [verweerder] zich voorgedaan als vertegenwoordiger van [bedrijf 2] .
Tijdens het telefonisch contact met een van onze onderzoekers op donderdag 28 maart 2024 heeft de
heer [verweerder] meegedeeld dat hij gestopt was met [bedrijf 2] en nu de focus
wilde hebben op zijn nieuwe bedrijf. [bedrijf 3] .
In het gesprek met onze onderzoekers op dinsdag 4 juni 2024 deelde [verweerder] mee dat hij op
dinsdag 4 juli 2023 van [naam 1] en [naam 2] te horen had gekregen dat men de
heer [verweerder] niet kon verbieden om nevenactiviteiten uit te voeren. Tevens deelde [verweerder]
mee dat [naam 1] op de hoogte was dat hij werkzaamheden (buiten werktijd) uitvoerde
voor zijn bedrijf [bedrijf 3] .
Onze onderzoekers hebben op woensdag 5 juni 2024 een gesprek gevoerd met [naam 1] .
Zij deelde desgevraagd mee dat zij zich niet kon herinneren of zij [verweerder] , tijdens het gesprek op dinsdag 4 juli 2023, verboden had nevenactiviteiten te verrichten, dan wel toestemming heeft gegeven voor het uitvoeren van nevenactiviteiten. [naam 1] deelde mee dat er tijdens dit gesprek met [verweerder] niet gesproken is over [bedrijf 3] ."
2.14.
Op 18 juni 2024 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente Wageningen en [verweerder] over de uitkomst van het onderzoek. Bij brief van 18 juni 2024 heeft de gemeente Wageningen [verweerder] als volgt bericht:
“Deze brief wordt aan u overhandigd tijdens het gesprek dat wij op 18 juni 2024 om 15.30 uur met elkaar voeren.
Tijdens dit gesprek wordt eveneens het rapport van recherchebureau [bedrijf 5] aan u overhandigd. U bent ermee bekend dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden. In het kader van hoor- en wederhoor, heeft [bedrijf 5] eveneens met u een gesprek gevoerd. Het verslag van dat met u gevoerde gesprek, treft u aan in het aan u te overhandigen rapport.
Het rapport van [bedrijf 5] is op 6 juni 2024 gereed gekomen.
Wij hebben [bedrijf 5] ingeschakeld, omdat wij opnieuw signalen ontvingen dat u tijdens uw werktijd, dan wel tijdens uw afwezigheid vanwege arbeidsongeschiktheid, bemoeienissen heeft gehad met commerciële nevenactiviteiten.
Op 4 juli 2023 heeft een gesprek tussen u en [naam 1] en [naam 2] plaatsgevonden. Een samenvatting van dat gesprek is opgenomen in de brief van 10 juli 2023 welke brief u voor akkoord hebt ondertekend.
Uit die brief volgt onder meer dat wij u hebben gevraagd naar uw nevenactiviteiten en dat u hebt vermeld van niets te weten. Daarop hebben [naam 1] en [naam 2] , na veel doorvragen, moeten aangeven dat zij ervan op de hoogte zijn dat u (mede) eigenaar bent van een uitzendbureau. U hebt daarop aangegeven dat u zelf niet aan het uitzendbureau had gedacht, omdat het volgens u maar iets kleins is.
[naam 1] en [naam 2] hebben u er ook op gewezen dat het runnen van een uitzendbureau in combinatie met een 36-urig dienstverband bij de gemeente Wageningen, niet samen gaat en dat u ons niet op de hoogte hebt gebracht van deze nevenactiviteiten. Daarnaast staat in de brief vermeld dat u wel werkzaamheden hebt uitgevoerd voor uw eigen bedrijf, terwijl u bij de gemeente Wageningen voor deel was ziek gemeld. U hebt verklaard dom te zijn geweest en dat u meteen gaat stoppen met het werk voor het uitzendbureau. Aan het slot van de brief staat vermeld dat de brief heeft te gelden als een schriftelijke waarschuwing en dat wij van u verwachten dat u uw werkzaamheden voor het uitzendbureau, dan wel andere nevenactiviteiten, niet tijdens werktijd uitvoert. Als zal worden geconstateerd dat dit wel het geval is, dan volgt ontslag op staande voet.
Uit het rapport van [bedrijf 5] blijkt dat u ondanks de in 2023 gemaakte afspraken, in 2024 tijdens een ziekmelding toch activiteiten hebt uitgevoerd voor het uitzendbureau en dat u deze nevenactiviteit in februari 2024 nog niet had gestaakt. Bovendien volgt uit het rapport dat u vennoot bent van de vennootschap onder firma [bedrijf 3] Dit bedrijf hebt u op 1 juni 2023 opgericht. In uw verklaring tegenover [bedrijf 5] hebt u gemeld dat u dit in het gesprek van 4 juli 2023 eveneens hebt benoemd. [naam 1] heeft echter verklaard dat u daarover niets hebt gemeld.
Tot slot vloeit uit het rapport voort dat u ook actief bent geweest voor [bedrijf 3]
Ook deze nevenactiviteiten heeft u niet bij ons gemeld.
Naar aanleiding van het rapport hebben wij als werkgever overleg gevoerd. Wij zijn van mening dat uw gedragingen ernstig en bovendien ernstig verwijtbaar zijn. Gebleken is immers dat u ondanks nadrukkelijk met u gemaakte afspraken, opnieuw telefoontjes hebt aangenomen in het kader van uw nevenactiviteiten, notabene op een moment dat u zich had ziek gemeld. Als werkgever hebben wij u het vertrouwen gegeven om uw werkzaamheden zonder direct toezicht van een leidinggevende, bij [naam sportcomplex] uit te voeren. Door voornoemde feiten hebt u het vertrouwen dat wij u hebben gegeven, ernstig beschaamd.
Wij hebben overwogen om u in het kader van de in de brief van 10 juli 2023 genoemde aankondiging, te ontslaan op staande voet. Wij hebben echter afgewogen dat wij hiertoe niet zullen overgaan, maar wij de kantonrechter wel zullen verzoeken om de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen. Wij zullen de kantonrechter eveneens vragen u geen zogenaamde transitievergoeding toe te kennen.
Op grond hiervan zullen wij juridische bijstand in de arm nemen en binnen enkele weken overgaan tot het indienen van een verzoekschrift bij de kantonrechter. Uitsluitend onder bepaalde voorwaarden, zijn wij bereid om met u tot een minnelijke regeling te komen, doordat het dienstverband door middel van een zogenaamde vaststellingsovereenkomst zal worden beëindigd. In het geval u hieraan uw medewerking verleent en wij nog in de maand juni 2024 tot overeenstemming zullen komen, zijn wij bereid om u 50% van de wettelijke transitievergoeding te voldoen. Wij zullen alsdan ook rekening houden met de wettelijke opzegtermijn. In het geval u dit voorstel niet aanvaart, zal het ontbindingsverzoek worden ingediend en kunt u in rechte op dit voorstel geen enkel beroep doen. Voor de volledigheid wijzen wij u erop dat een beëindiging van het dienstverband mede inhoudt dat uw SW-indicatie zal worden ingetrokken en u daarop geen beroep meer zult kunnen doen.
Wij geven u in overweging om juridische bijstand in de arm te nemen. Mocht u bereid zijn het hiervoor genoemde voorstel te aanvaarden, dan ontvangen wij hierover graag een schriftelijke reactie van u of uw gemachtigde.
Op grond van het bepaalde in artikel 10.2 lid 3 van de cao Sociale Werkvoorziening, zal de u
opgelegde schorsing worden verlengd, in elk geval voor de duur van de procedure bij de kantonrechter.
Wij wachten uw c.q. de reactie van uw gemachtigde af.”
2.15.
[verweerder] heeft de gemeente Wageningen vervolgens laten weten gebruik te willen maken van de door de gemeente Wageningen aangeboden regeling en het ontslag niet aan te vechten.
2.16.
Bij e-mailbericht van 26 juni 2024 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemeente Wageningen als volgt bericht:
“ [verweerder] heeft mij gevraagd hem bij te staan.
Dit in navolging van de lopende schorsing en de nu voorgelegde vaststellingsovereenkomst waarbij de gemeente de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met wsw indicatie heeft voorgesteld. Ik heb met cliënt de zaak uitvoerig doorgesproken maar heb niet de beschikking over het onderliggende rapport dat [bedrijf 5] zou hebben opgesteld. Hierbij begreep ik dat het rapport en het voorstel met cliënt enkel mondeling zou zijn besproken.
Ik verzoek u mij deze door te mailen. Client heeft die zelf enkel op papier en het zou handig zijn indien ik die van u krijg. Na ontvangst hiervan komt ik op het voorstel terug. Ik dank u bij voorbaat voor de getoonde moeite.”
2.17.
Bij brief van 27 juni 2024 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemeente Wageningen onder meer als volgt bericht:
“Inmiddels heb ik het rapport van [bedrijf 5] kunnen doornemen en had ik met dient overleg over de
voorgestelde beëindigingsovereenkomst.
Namens client moet ik u berichten dat hij niet kan instemmen met het voorstel. U heeft namens uw cliënte aangegeven dat zij in dat geval de ontbinding wil nastreven op grond van ernstig verwijtbaar gedrag. Ik heb hierbij genoteerd dat tijdens een eerdere bespreking over dit voorstel door uw cliente is aangegeven dat dient bij het eventueel afwijzen van een ontbindingsverzoek niet zal terug mogen keren naar zijn vertrouwde werkplek bij [naam sportcomplex] maar hij elders zal worden tewerkgesteld en wellicht geen werk zal krijgen, Ik verzoek u mij te laten weten of uw cliente dit voornemen handhaaft.
Het handelt bij client om een werknemer met beperkingen en ten aanzien van uw cliente een bijzondere zorgplicht heeft. Bij het kwalificeren van gedragingen (ernstig) verwijtbaar kan hierbij van uw cliënte worden verwacht dat zij rekening houdt met het bijzondere karakter van de arbeidsverhouding en in het bijzonder de beperkingen die spelen bij een WSW’er.
Geconstateerd moet worden dat uw cliente in januari of februari 2024 op grond van “bereikte signalen” het onderzoeksbureau [bedrijf 5] opdracht heeft gegeven heimelijk onderzoek te doen naar
nevenwerkzaamheden van dient. Hierbij is het middel uitlokking ingezet en is door [bedrijf 5] gegraven in het privéleven van dient.
Onduidelijk hierbij is om wat voor signalen het zou zijn gegaan, laat staan wat de ernst was van die signalen in het licht van artikel 7:653a BW en in het bijzonder de eventuele objectieve redenen. Uit het rapport maak ik op dat er in januari en februari 2024 veelvuldig overleg is geweest tussen het bureau en de gemeente maar is niet duidelijk wat nu de concrete noodzaak was om dit bureau in te schakelen. Van client heb ik in ieder geval begrepen dat hij in die periode geen werkzaamheden heeft verricht voor de vennootschappen tijdens werktijd. Ergo ik hoor graag wat de signalen waren. Ik teken hierbij aan dat de contractueel te verlangen arbeidsinzet niet verbiedt dat een werknemer tijdens werktijd zijdelings en incidenteel andere activiteiten verricht zoals het bellen met derden.
In het kader van zorgvuldig werkgeverschap en de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in zijn
algemeenheid en in het bijzonder in deze arbeidsrelatie geldt verder dat een dergelijke actie ingrijpend en inbreuk makend is op de privacy van een werknemer. Het uitlokken van een werknemer tot handelingen waarvan de gegrondheid nu net voorwerp van onderzoek via de telefoon is eveneens kwalijk en in strijd met de gedragscode van onderzoeksbureaus. Op zich zou kunnen worden verwacht dat [bedrijf 5] eerdere signalen onderzoekt waarna eventueel het vermoeden wordt getest op dusdanige wijze dat dient niet wordt uitgelokt.
Wat resteert is de kennelijke gedachte dat onderzocht zou moeten worden of dient tijdens de
overeengekomen arbeidstijd nevenwerkzaamheden verricht en hij aldus tekort schiet in de naleving van de afspraak dat hij tijdens werktijd zijn arbeidsinzet moet richten op de arbeidsovereenkomst.
Ik heb in dit kader contact gehad met [naam sportcomplex] , hetgeen [bedrijf 5] kenbaar niet heeft gedaan, over de vraag of er op enigerlei vlak bij [naam sportcomplex] klachten zijn over de arbeidsinzet in kwalitatief en kwantitatief opzicht. Het tegendeel is het geval. [naam sportcomplex] mist dient en wil niets liever dan dat hij weer aan het werk gaat. Ik heb [bedrijf 1] gevraagd om overleg maar deze geeft aan zich er buiten te willen houden. Uit het rapport van [bedrijf 5] blijkt niet dat er enig bezwaar speelt bij [bedrijf 1] over de inzet van dient.
Vervolgens moet worden geconstateerd dat [bedrijf 5] tot de volgende feitelijke bevindingen is gekomen:
1. Op 13 februari 2024 heeft om 15:40 een telefoongesprek plaatsgevonden via het privé nummer van
de heer [verweerder] . Dit gesprek heeft 8 minuten geduurd waarbij wordt gesteld dat [verweerder]
op dat moment ziek zou zijn.
2. Op 14 februari 2024 is een mail gestuurd om 9.22 uur. Daarop is niet gereageerd.
3. Op 26 februari 2024 is nog een keer een mail gestuurd om 13.17. Ook hierop is niet gereageerd.
4. Op 11 maart 2024 is om 13.15 gebeld naar een nummer maar kwam de beller terecht in de
voicemail. De tweede keer wederom.
5. Op 28 maart is rond 11.25 gebeld met [verweerder] waarbij is gesproken over zijn werk via [bedrijf 3]
[bedrijf 3] . [verweerder] heeft hierbij aangegeven te zijn gestopt met het uitzendbureau
en dat hij zijn werkzaamheden thuis uitvoert en daarmee niet vanuit het werk.
6. Op 3 april 2024 is [verweerder] niet verschenen op de afspraak maar wordt een gesprek
gevoerd met [naam 3] . Hierbij is gebleken dat [naam 3] apert heeft zitten overdrijven nu bijvoorbeeld
[bedrijf 3] in het geheel geen uitzendkrachten heeft maar het feitelijk gaat om kluswerk voor
[naam sportcomplex] buiten werktijd. Het spreekt wel voor zich dat [naam 3] graag extra werk wilde binnen
halen. Client wist van te voren niet dat ze dit verhaal zou gaan afsteken.
Geconstateerd moet worden dat de gemeente veel publiek geld heeft betaald voor een onderzoek naar
een werknemer die ze zou moeten beschermen en met de enige concrete bevinding dat dient overdag 2 keer een gesprek heeft gevoerd over zijn bedrijf. Het eerste gesprek duurde 8 minuten en heeft plaatsgevonden op 13 februari 2024. Van client heb ik begrepen dat hij zich in de ochtend heeft ziek gemeld maar later op de dag heeft bericht dat hij weer kon komen. Dat was niet nodig omdat er al een vervanger was. Voor zover en indien client ziek was op die dag geldt dat hij die dag niet beschikbaar was voor zijn werk als conciërge voor [naam sportcomplex] . Vervangend werk is hem niet opgedragen. Daarmee gold client voor uw cliente als arbeidsgeschikt waarbij niet gesteld is of kan
worden dat het voeren van dit 8 minuten durend telefoongesprek de aanname rechtvaardigt dat dient
arbeidsgeschikt was. Hierbij speelt dat hem was bericht dat er geen behoefte was aan zijn arbeidsinzet die dag zodat hij ook langs die weg niet is tekort geschoten.
Terzake het tweede gesprek ontbreekt de duur van het gesprek. Ik teken hierbij aan dat dient gedurende de werkdag pauze heeft van 2 x 15 minuten en 30 minuten en hij die zelf kan inplannen. Client heeft hierbij geen klokverplichting en het komt vaak genoeg voor dat dient langer eerder begon zonder daar een punt van te maken.
Redelijkerwijs kunnen de geconstateerde feiten daarmee geen invulling van het criterium verwijtbaar
gedrag opleveren laat staan ernstig. Hierbij fungeert uw cliente als formele werkgever, is [bedrijf 1] de formele inlener die hem vervolgens heeft gedetacheerd bij de materiele inlener [naam sportcomplex] . Ter beoordeling zou moeten staan de vraag of er sprake is van een vertrouwensbreuk of ernstig verwijtbaar gedrag jegens [naam sportcomplex] en of in dit kader [naam sportcomplex] enige klacht in zijn algemeenheid zou hebben over dient en over zijn vermeende nevenactiviteiten in het bijzonder.
Zoals hiervoor gesteld is dat niet aan de orde. Van [naam sportcomplex] begreep ik anderzijds wel dat zij volstrekt ontevreden is over de werkzaamheden van [bedrijf 1] en [naam sportcomplex] van [bedrijf 1] af wil. [naam sportcomplex] zou dient het liefste zelf in dienst willen nemen maar als kleinschalige stichting ontbreekt het daarvoor aan de faciliteiten. Van client heb ik begrepen dat het tussen hem en [bedrijf 1] niet echt meer botert sinds een aantal maanden doordat hij zich te vaak zou hebben ziek gemeld. Het lijkt alsof hier de angel zit die er uit gehaald moet worden. Ik begrijp dat er een aanbestedingsovereenkomst ligt van de gemeente aan [bedrijf 1] en een inleenovereenkomst voor client. Ik hoor graag of uw cliente tegen contractuele belemmeringen aanloopt om client in de constructie te laten werken voor [naam sportcomplex] .
Dit lijkt er tot nu toe wel op omdat het dient blijkens de overeenkomst juist verboden wordt om bij [naam sportcomplex]
in dienst te treden in geval van een beëindiging. Ik hoor graag waarom dat verbod nodig is en waarom hij bij voortzetting niet terug zou mogen naar [naam sportcomplex] maar dient naar een onbestemde andere onveilige plek zou moeten worden gemanoeuvreerd.
Uw cliente zal moeten begrijpen dat client van zijn kant ongelukkig is met de wijze waarop de gemeente met hem is omgegaan en het voor hem ook reden is geweest om zijn handelen tegen het licht te houden. Hij heeft zich willen uitschrijven als vennoot van het uitzendbureau en hij dacht dat ook gedaan te hebben. Blijkbaar heeft hij zich alleen uitgeschreven als UBO. Client heeft daar geen verstand van, In zijn beleving heeft hij zijn werk voor [naam sportcomplex] altijd voorop laten staan. Het tegendeel is niet gebleken en het wordt juist ondersteund door [naam sportcomplex] . Hierbij moet hij ervaren dat zijn jobcoach maandenlang vertrouwelijke gesprekken met hem gevoerd in de wetenschap dat er een onderzoek tegen hem liep.
Voor client zou beëindiging het verstrekkende gevolg hebben dat hij zijn wsw indicatie kwijt raakt evenals zijn al jarenlang veilige werkplek. Client is net vader geworden en is ook van zijn kant al jarenlang dolgelukkig met het werk. Hem rest een gure arbeidsmarkt zonder enige relevante bescherming. Daar staat tegenover dat overtredingen zijn gesteld maar niet gebleken en uw cliente als werkgever qua invulling van de arbeidsprestatie op ruime afstand staat van het uit te voeren werk en zij juist de verplichting heeft om dient op een veilige werkplek te zetten.
Namens dient moet ik dan ook op dit moment concluderen:
1 Dat er geen grondslag voor de schorsing. Het knaagt aan client dat hij op grond van beschuldigingen thuismoet zitten. Uw cliente zal moeten begrijpen dat zijn bloeddruk torenhoog is en hij kampt met migraine. Iedereen vraagt zich af waar [verweerder] blijft. Het onderzoek is anderzijds afgerond zodat daar geen reden ligt voor het voortduren van de schorsing.
2. De gestelde omstandigheden leveren geen grond op voor een arbeidsrechtelijk verwijt of een
geforceerde conclusie dat het vertrouwen onherstelbaar en onoverkomelijk zou zijn beschadigd.
3. Het is in belang van client dat hij weer gewoon tot het werk wordt toegelaten.
Gelet op het voorgaande verzoek ik uw cliente weer tot het werk toe te laten en waarbij ik overleg of er belemmeringen spelen en waarbij we alternatieven kunnen onderzoeken. Zonder nadere reactie en het handhaven van het voornemen dient te ontslaan zal ik de tewerkstelling gaan vorderen.”
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
De gemeente Wageningen verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen. Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel op grond van de cumulatiegrond.
3.2.
De gemeente Wageningen heeft aan het verzoek het volgende, kort samengevat, ten grondslag.
Op grond van de cao wsw dient [verweerder] de gemeente Wageningen te informeren wanneer hij nevenwerkzaamheden wil gaan verrichten. [verweerder] is tijdens het gesprek van 4 juli 2023 en bij brief van 10 juli 2023 gewezen op deze verplichting. Daarbij is bovendien aangegeven dat de gemeente Wageningen het niet toelaatbaar vindt dat [verweerder] tijdens werktijd nevenwerkzaamheden uitvoert. Ondanks deze waarschuwing heeft [bedrijf 5] vastgesteld dat [verweerder] ondanks de daarvoor op 10 juli 2023 gegeven schriftelijke waarschuwing na deze datum nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens werktijd en ziekteperioden. Deze nevenwerkzaamheden zijn bovendien door [verweerder] niet vooraf bij de gemeente Wageningen gemeld. [verweerder] wordt verweten dat hij in strijd heeft gehandeld met de eisen die de gemeente Wageningen stelt aan het verrichten van nevenwerkzaamheden. [verweerder] heeft met zijn gedrag en opstelling het vertrouwen van de gemeente Wageningen in hem onherstelbaar beschadigd.
Gelet hierop ligt het niet in de rede [verweerder] te herplaatsen, kan [verweerder] geen aanspraak maken op de transitievergoeding en dient bij de bepaling van het tijdstip van ontbinding geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn.
3.3.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan wel subsidiair in geval van toewijzing van het verzoek tot ontbinding aan hem de transitievergoeding toe te kennen, ingeval van ontbinding op de i-grond verhoogd met 50% en rekening te houden met de geldende opzegtermijn.
[verweerder] voert - samengevat - het volgende aan.
Hij meent dat, mede gelet op zijn achtergrond, niet gesproken kan worden van verwijtbaar handelen, Uit het onderzoek blijkt dat zijn jobcoach zich niet kan herinneren wat tijdens het gesprek op 4 juli 2023 is verboden of toegestaan. [verweerder] ging er voorafgaand aan het gesprek vanuit dat hij toestemming had om met het uitzendbureau te beginnen omdat het idee uit de koker van zijn inlener [bedrijf 1] kwam. Daarom had hij ook niet het idee dat sprake was van nevenwerkzaamheden. Daarnaast hanteerde hij in navolging van het gesprek als uitgangspunt dat hij buiten werktijd mocht doen wat hij wilde en de gemeente Wageningen dit ook niet hoefde te weten. [verweerder] betwist dat hij de gemeente Wageningen niet op de hoogte zou hebben gesteld van zijn nevenwerkzaamheden voor [naam sportcomplex] in zijn vrije tijd.
Er is evenmin sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. De arbeidsrelatie met de gemeente Wageningen is indirect. [verweerder] weet niet eens wie zijn directe baas bij de gemeente Wageningen is. De werkzaamheden voor de materiële werkgever doet hij voortreffelijk en niet valt in te zien op welke grond de gemeente Wageningen de arbeidsrelatie met een goed functionerende wsw-er redelijkerwijs als verstoord kan beschouwen.
Met inzet van gemeenschapsgeld heeft de gemeente Wageningen een onderzoeksbureau op [verweerder] losgelaten die hierbij alles op alles heeft gezet om [verweerder] uit te lokken maar daar duidelijk niet in is geslaagd. [bedrijf 5] probeert dan wel te concluderen dat haar onderzoek wat zou hebben opgeleverd maar feitelijk is dat niet het geval. Het zou juist voor de gemeente Wageningen reden moeten zijn om hem rechtstreeks te detacheren bij [naam sportcomplex] . Hij functioneert daar immers meer dan optimaal en is een toonbeeld van een succesvolle toepassing van wsw-beleid.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en zo ja, op welke termijn en of in dat geval aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding moeten worden toegekend.
4.3.
De kantonrechter oordeelt dat er een redelijke grond is voor ontbinding. Dat wordt als volgt toegelicht.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat [verweerder] gedurende zijn dienstverband bij de gemeente Wageningen samen met een compagnon twee vennootschappen heeft opgericht en daarvan bestuurder was. Dit was op grond van de cao, zonder voorafgaand overleg met de gemeente Wageningen daarover, niet toegestaan. Voor zover [verweerder] meent dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij daarvan niet op de hoogte was, dan wel meende dat dit hem was toegestaan omdat hierover wel afstemming met [bedrijf 1] had plaatsgevonden, gaat dit niet op. Het moet [verweerder] in ieder geval tijdens het gesprek van 4 juli 2023 en met de ontvangst van de brief van 10 juli 2023 duidelijk zijn geweest dat hij de gemeente Wageningen op de hoogte diende te stellen van nevenactiviteiten, dat de gemeente Wageningen meende dat het runnen van een uitzendbureau niet samenging met de [verweerder] opgedragen werkzaamheden en dat hij niet voor zijn bedrijf kon werken terwijl hij (gedeeltelijk) ziekgemeld was bij de gemeente Wageningen. [verweerder] heeft op dat moment toegezegd te zullen stoppen met het werk voor het uitzendbureau en heeft een waarschuwing ontvangen.
Ondanks voornoemde toezegging en waarschuwing heeft [verweerder] zijn werkzaamheden voor [bedrijf 2] voortgezet, is hij – tijdens werktijd – de telefoon op blijven nemen en informatie over zijn nevenwerkzaamheden blijven verstrekken aan derden. Daarbij is hij nog steeds als vennoot ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
Daarnaast heeft [verweerder] gemeend geen melding te hoeven maken van het feit dat hij vennoot van nog een vennootschap was, te weten [bedrijf 3] . Zijn stelling dat de gemeente Wageningen daarvan op de hoogte was wordt door haar betwist en door [verweerder] op geen enkele wijze onderbouwd, zodat dit niet komt vast te staan. Voor zover hij heeft willen aanvoeren dat hij met dit bedrijf na 10 juli 2023 niet (meer) actief is geweest, geldt dat uit onderzoek van [bedrijf 5] op Facebook blijkt dat na die datum nog berichten zijn geplaatst waarbij de naam en het telefoonnummer van [verweerder] zijn vermeld.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] van voormeld gedrag – waarmee hij een expliciete waarschuwing van de gemeente Wageningen in de wind heeft geslagen – een ernstig verwijt worden gemaakt. De stelling van [verweerder] dat het ging om nevenactiviteiten in zeer beperkte zin maakt het voorgaande niet anders. Voor zover dit al het geval zou zijn, doet dit niet af aan het gegeven dat hij in strijd met de hem gegeven waarschuwing heeft gehandeld. Had hij duidelijkheid willen hebben over de mate waarin een en ander hem wellicht wel was toegestaan, dan had het op zijn weg gelegen een en ander te bespreken met de gemeente Wageningen.
4.5.
[verweerder] heeft nog betoogd dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet zou moeten volgen gelet op zijn wsw-indicatie en dat de gemeente Wageningen in zijn geval niet zorgvuldig (genoeg) heeft gehandeld. Hoewel het inderdaad zo is dat een wsw-werkgever een extra zorgplicht heeft en van een dergelijke werkgever meer geduld, incasseringsvermogen en acties verwacht mogen worden in relatie tot zijn werknemers is er van onzorgvuldig handelen van de gemeente Wageningen naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. De gemeente Wageningen is eerst met [verweerder] in gesprek gegaan en heeft hem vervolgens gewaarschuwd, waarna zij, naar aanleiding van signalen dat [verweerder] in strijd met deze waarschuwing handelde, een onderzoek heeft ingesteld, met de hiervoor vermelde, voor [verweerder] ongunstige, uitkomst.
4.6.
Herplaatsing van [verweerder] ligt gelet op het hiervoor overwogene niet in de rede.
4.7.
De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op de e-grond. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] zal het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald op heden.
4.8.
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het hierboven overwogene sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , zodat hij geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding.
4.9.
De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat hij overwegend ongelijk krijgt en sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn kant. De proceskosten aan de zijde van de gemeente Wageningen worden begroot op € 130,00 aan griffierecht en € 814,00 aan salaris voor gemachtigde, zijnde totaal € 944,00.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden,
5.2.
bepaalt dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van gemeente Wageningen,
5.3.
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van € 944,00,
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2024.
520 \ 918