ECLI:NL:RBGEL:2024:8608

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/442800 / KG ZA 24-359

Vonnis in kort geding van 5 december 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiseres] ,

advocaat: mr. J.J.F. van de Voort,

tegen

1. de maatschap

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,

niet verschenen,
2. de maatschap

[gedaagde sub 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,

niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 4] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 5] ,

gedaagde partijen,

gedaagde partijen 3. tot en met en 5. worden hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd

advocaat van gedaagde partijen sub 3. tot en met 5.: mr. C.J. de Boer.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen van respectievelijk 30 oktober 2024 en 4 november 2024,

- een akte overlegging producties 1 tot en met 29 namens [eiseres] , ingediend op 5 november 2024,

- een akte overlegging aanvullende producties 30 tot en met 35 namens [eiseres] , ingediend op 5 november 2024,

- een brief met twee producties namens [gedaagden] , ingediend op 5 november 2024,
- de mondelinge behandeling van 7 november 2024,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van [gedaagden]

2.De feiten

2.1.

[eiseres] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] werken samen in maatschapsverband ter uitoefening van MKA-chirurgische praktijken in [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

2.2.

De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 3] . De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is, via zijn houdstermaatschappij [bedrijf 1] , enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 4] . Mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] . [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zijn kaakchirurgen.

2.3.

Bij akte van maatschap van 28 december 2021 (hierna: de maatschapsakte) is door de vennootschappen van heer [naam 4] , [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] [gedaagde sub 1] opgericht. Artikel 18 lid 6 van de maatschapsakte luidt als volgt:

De partij die na beëindiging van de maatschap zijn aandeel in de maatschapspraktijk

overdraagt aan de overblijvende partijen is gehouden zich gedurende een periode van vijf jaar niet opnieuw als MKA-chirurg te vestigen en als zodanig praktijk uit te oefenen in enige plaats binnen cirkel met een straal van vijfentwintig (25) kilometer met als middelpunt het gemeentehuis van [plaats 1] , zulks op straffe van een boete groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00) voor iedere overtreding afzonderlijk, te vermeerderen met vijfduizend euro (€ 5.000,00) voor iedere dag dat de overtreding duurt.

2.4.

De oprichtingsakte van [gedaagde sub 2] is gelijkluidend aan die van [gedaagde sub 1] , behoudens dat in artikel 18 lid 6 met betrekking tot het non-concurrentiebeding niet het gemeentehuis van [plaats 1] staat genoemd maar van [plaats 2] .

2.5.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (hierna: Maatschappen MKA) zijn maatschappen van vrijgevestigd tandheelkundig specialisten, meer in het bijzonder kaakchirurgen. De Maatschappen MKA leveren aan ziekenhuizen of andere zorgaanbieders in opdracht inzet van kaakchirurgen. De ziekenhuizen of zorgaanbieders hebben met zorgverzekeraars contracten gesloten over het leveren van de zorg. Zij declareren op basis daarvan aan zorgverzekeraars, of in een enkel geval rechtstreeks aan de patiënt voor de geleverde zorg. Van de ontvangen betalingen betaalt de zorgaanbieder een deel door aan de betreffende maatschap als honorarium. De maatschap verdeelt het ontvangen honorarium op basis van de afspraken uit de maatschapsovereenkomst.

2.6.

[gedaagde sub 2] levert inzet van kaakchirurgen aan [ziekenhuis 1] . [gedaagde sub 1] leverde dergelijke inzet aan [ziekenhuis 2] . Laatstgenoemd ziekenhuis heeft de samenwerking met [gedaagde sub 1] met ingang van 1 januari 2024 opgezegd.

2.7.

Vanaf 2022 hebben [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] voorbereidingen getroffen voor de start van een eigen zelfstandig behandel centrum (hierna: ZBC) met het oog op de beëindiging van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [ziekenhuis 2] per 1 januari 2024. Ten behoeve van het ZBC is bij oprichtingsakte van 8 juni 2023 door [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] via hun vennootschappen de holding [gedaagde sub 5] . (hierna: [gedaagde sub 5] ) opgericht. [gedaagde sub 5] heeft drie dochterondernemingen, [bedrijf 2] (voor niet verzekerde zorg), [bedrijf 3] (facilitair bedrijf) en [bedrijf 4] (voor verzekerde zorg).

2.8.

In 2023 is de vennootschap van [naam 4] uit de Maatschappen MKA getreden. [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [eiseres] zijn sindsdien de enige maten.

2.9.

Bij e-mailbericht van 3 juni 2023 heeft [naam 3] aan [naam 1] en [naam 2] bericht dat zij zorgen heeft over de toekomstige samenwerking en dat zij overweegt zich terug te trekken.

2.10.

Op 8 juni 2023 hebben [eiseres] en [gedaagden] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin zij nadere afspraken hebben gemaakt ten aanzien van de bevoegdheden, samenwerking en besluitvorming binnen [gedaagde sub 5] . In artikel 9 van de aandeelhoudersovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen.

2.11.

Bij vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2023 hebben [eiseres] en [gedaagden] de afspraken over het uittreden van [naam 3] uit de Maatschappen MKA en [gedaagde sub 5] vastgelegd. In deze vaststellingsovereenkomst staat onder meer het volgende:

4.Vaststellingsovereenkomst

PARTIJEN OVERWEGEN ALS VOLGT:

(…)

3.3.

Het is de intentie van Partijen dat de samenwerking tussen enerzijds [naam 1] en [naam 2] en anderzijds [naam 3] wordt beëindigd. [naam 3] trekt zich per direct terug uit het ZBC en uiterlijk op eenendertig december tweeduizend vierentwintig (31-12-2024) ook uit de Maatschappen. Hierover hebben partijen op drieëntwintig juni tweeduizend drieëntwintig (23-06-2023) op hoofdlijnen overeenstemming bereikt door ondertekening van de Intentieverklaring.

(…)

PARTIJEN ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(…)

Vertrek [naam 3] uit de Maatschappen

Artikel 4

(…)

4.5

In afwijking van artikel 18 lid 6 van de Maatschapsovereenkomsten zal de periode waarin het [naam 3] niet is toegestaan zich opnieuw als MKA-chirurg te vestigen binnen het daar omschreven gebied niet vijf (5) jaar zijn maar drie (3) jaar.

2.12.

Per 1 januari 2024 is de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [ziekenhuis 2] beëindigd.

2.13.

Bij brief van 13 juni 2024 heeft de toenmalige juridisch adviseur van [eiseres] aan [gedaagden] bericht dat het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 18 lid 6 van de Maatschapsovereenkomsten en zoals aangepast in artikel 4.5 van de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de wet en daarmee nietig is.

2.14.

Daarna is tussen partijen nog gecorrespondeerd over het non-concurrentiebeding. Zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Maatschappen MKA en [gedaagden] veroordeelt om te gehengen en te gedogen dat [eiseres] een kaakchirurgische praktijk zal uitoefenen binnen een straal van 25 kilometer vanaf de gemeentehuizen van [plaats 1] en [plaats 2] , met hoofdelijke veroordeling van Maatschappen MKA en [gedaagden] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[gedaagden] voert verweer tegen de vordering van [eiseres] en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Namens de gedaagde partijen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is niemand ter zitting verschenen. Nu aan alle wettelijke formaliteiten is voldaan, wordt tegen hen verstek verleend. Aangezien [gedaagden] wel in de procedure is verschenen, wordt op grond van het bepaalde in artikel 140 Rv tussen alle partijen één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

4.2.

Anders dan [gedaagden] meent, heeft [eiseres] voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. Per 31 december 2024 treedt [eiseres] uit de Maatschappen MKA en geniet zij niet langer inkomsten als maat van deze maatschappen. [eiseres] , althans [naam 3] wil vanaf 1 januari 2025 vanuit haar woning, die is gelegen binnen een straal van 25 km vanaf de gemeentehuizen van respectievelijk [plaats 1] en [plaats 2] , een kaakchirurgische praktijk starten om zo weer inkomsten te genereren. Door middel van dit kort geding wenst [eiseres] duidelijkheid te verkrijgen over de rechtsgeldigheid van het in de maatschapsovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding. [eiseres] is dan ook ontvankelijk in haar vordering.

Ten aanzien van [gedaagde sub 5]

4.3.

[gedaagde sub 5] voert aan dat zij ten onrechte in dit kort geding is betrokken omdat zij nooit op enige wijze de indruk heeft gewekt [eiseres] dan wel [naam 3] aan het non-concurrentiebeding van de aandeelhoudersovereenkomst te willen houden. [gedaagde sub 5] heeft ter zitting verklaard dat zij jegens [eiseres] dan wel [naam 3] ook in de toekomst geen beroep zal doen op het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst.

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het midden kan blijven of [gedaagde sub 5] al dan niet ten onrechte in dit kort geding is betrokken. Dat zou mogelijk slechts van belang zijn met betrekking tot de beoordeling van de proceskostenveroordeling. [gedaagde sub 5] wordt echter bijgestaan door dezelfde advocaat als [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] en niet gesteld of gebleken is dat voor [gedaagde sub 5] afzonderlijk kosten zijn gemaakt. Een ander belang van [gedaagde sub 5] is niet gesteld of gebleken.

Beroep op nietigheid van het non-concurrentiebeding (artikel 6 van de Mededingingswet)

4.5.

In deze procedure gaat het gelet op het voorgaande enkel nog om het non-concurrentiebeding in artikel 18 lid 6 van de maatschapsovereenkomsten, zoals aangepast in artikel 4.5 van de vaststellingsovereenkomst.

4.6.

De vordering van [eiseres] komt er in feite op neer dat het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] wordt verboden om het non-concurrentiebeding jegens haar te handhaven. Het primaire standpunt van [eiseres] is dat artikel 4.5 van de vaststellingsovereenkomst geen effect sorteert omdat het concurrentiebeding van artikel 18 lid 6 van de maatschapsovereenkomsten nietig is, niet heeft bestaan en derhalve ook niet kan worden aangepast, met als gevolg dat [eiseres] niet gebonden is aan het non-concurrentiebeding. [eiseres] voert daartoe aan dat het in de maatschapsovereenkomsten overeengekomen non-concurrentiebeding (voor een periode van vijf jaar) nietig is op grond van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Ter onderbouwing van haar stelling verwijst [eiseres] naar de Mededeling van de Europese Commissie over nevenrestricties. Daarin worden non-concurrentiebedingen tot maximaal drie jaar na overgang van de onderneming gerechtvaardigd geacht indien bij de overname goodwill en knowhow is overgedragen. Wanneer die bedingen uitsluitend betrekking hebben op goodwill zijn zij voor perioden van maximaal twee jaar gerechtvaardigd, aldus [eiseres] . Nu er volgens [eiseres] nimmer knowhow werd overgedragen omdat medisch specialisten als [naam 3] de knowhow zelf hebben en een zelfstandige praktijk uitoefenen, stelt zij subsidiair dat het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebedingen (voor een periode van drie jaar) nietig is.

4.7.

[gedaagden] betwist dat sprake is van een nietig non-concurrentiebeding. [gedaagden] voert daartoe aan dat het non-concurrentiebeding in de systematiek van de Europese Commissie een nevenrestrictie is bij de transactie, aldus een aan die transactie verbonden beperking. Dat het non-concurrentiebeding onlosmakelijk is verbonden met de koopprijs, in dit geval de goodwill, blijkt volgens [gedaagden] uit het feit dat beide onderwerpen in hetzelfde artikel van de vaststellingsovereenkomst zijn geregeld. Onder verwijzing naar de Mededeling Nevenrestricties onder 7 voert [gedaagden] aan dat het enkele feit dat een non-concurrentiebeding een jaar langer geldt dan de zogenoemde veilige haven die de mededeling biedt, in dit geval drie in plaats van twee jaar, onvoldoende is om zonder meer strijd met het kartelverbod aan te nemen. [gedaagden] heeft vervolgens gemotiveerd uiteen gezet dat het kartelverbod niet van toepassing is aan de hand van een geschatte marktafbakening en een becijfering van het marktaandeel van de Maatschappen MKA, dat volgens haar ligt tussen 2,9% en 9,4%, welk marktaandeel volgens [gedaagden] de komende tijd zal afnemen omdat [ziekenhuis 2] vanuit Tiel vanaf juni 2024 een nieuwe kaakchirurgische praktijk is gestart, die zal concurreren met de Maatschappen MKA. [gedaagden] verwijst ter verdere staving van haar stelling naar het bepaalde in artikel 7 lid 2 Mw. In dat artikel staat dat het kartelverbod uit artikel 6 lid 1 Mw niet van toepassing is indien (i) het marktaandeel van de betrokken ondernemingen 10% of lager is en (ii) de handel tussen de lidstaten niet merkbaar wordt beïnvloed. Aan die eisen is volgens [gedaagden] voldaan, hetgeen betekent dat het kartelverbod niet van toepassing is op de maatschapsovereenkomsten, de vaststellingsovereenkomst en elke andere afspraak tussen [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] . [gedaagden] stelt zich dan ook op het standpunt dat van nietigheid in de zin van artikel 6 Mw geen sprake kan zijn.

4.8.

Gelet op de door partijen ingenomen standpunten zal allereerst worden beoordeeld of in het bestek van dit kort geding voorshands kan worden vastgesteld of sprake is van een nietig non-concurrentiebeding op grond van artikel 6 Mw. Een non-concurrentiebeding kan een verboden mededingingsbeperking zijn in de zin van artikel 6 Mw. In lid 1 van dit artikel wordt onder meer bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Vaste jurisprudentie is dat het daarbij moet gaan om een merkbare verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging. Vrijgevestigde medisch specialisten worden in beginsel aangemerkt als ondernemingen in de zin van deze wet. Op grond van artikel 6 lid 2 Mw zijn dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. Uitgangspunt is dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (IATA)). Degene die zich beroept op de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw dient tevens te bewijzen dat er sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging op de betreffende markt (HR 18 december 2009,
LJNBJ9439 (Prisma)).

4.9.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, mede gelet op de uitgebreid gemotiveerde betwisting door [gedaagden] , in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat het onderhavige non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het in artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod. Naar [gedaagden] terecht stelt heeft [eiseres] – als degene die zich op het standpunt stelt dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] in strijd met het mededingingsrecht handelen – geen, althans onvoldoende, inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële economische feiten en omstandigheden, zoals marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuk door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . De enkele stelling van [eiseres] dat geen know how is overgedragen en dat het non-concurrentiebeding daarmee gelet op de periode van vijf jaar in de maatschapsovereenkomsten en drie jaar in de vaststellingsovereenkomst nietig is, is in het licht van het hiervoor uiteengezette wettelijk kader onvoldoende. Bovendien dient de overeengekomen termijn van aanvankelijk vijf jaar in de maatschapsovereenkomsten en drie jaar in de vaststellingsovereenkomst te worden beoordeeld in het licht van de overige tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de overname van de praktijkdelen van [eiseres] door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . Het had op de weg van [eiseres] gelegen om voldoende concreet te stellen en met ter zake relevante en verifieerbare stukken te onderbouwen dat het handelen van [eiseres] in strijd is met het kartelverbod. Nu zij dat onvoldoende heeft gedaan kan voorshands niet worden vastgesteld dat de bodemrechter het in de maatschapsovereenkomsten neergelegde non-concurrentiebeding zonder meer wegens strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mw nietig zal achten op grond van artikel 6 lid 2 Mw.

Beroep op dwaling

4.10.

[eiseres] stelt zich nog op het standpunt dat zij bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald en dat haar een beroep toekomt op artikel 6:230 lid 2 BW. [eiseres] voert daartoe aan dat uit de eigen stellingen van [gedaagden] blijkt dat [naam 1] en [naam 2] op de hoogte waren van de nietigheid van de concurrentiebedingen zonder dat zij [eiseres] / [naam 3] daarover hebben ingelicht. Volgens [eiseres] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, temeer nu er sprake was van een en dezelfde advocaat, [naam 5] , die de belangen van partijen behartigde, dat [eiseres] gebonden zou zijn aan een concurrentiebeding.

4.11.

[gedaagden] betwist nadrukkelijk dat zij op de hoogte was van mogelijke nietigheid van het non-concurrentiebeding ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, laat staan dat zij dit wist en [eiseres] niet. [gedaagden] bestrijdt ook dat zij buiten [eiseres] om contact heeft gehad met [naam 5] , die destijds voor zowel [eiseres] als [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] optrad, of een van diens collega’s. [gedaagden] stelt zich dan ook op het standpunt dat van dwaling geen sprake kan zijn omdat alle maten dezelfde informatie en een juiste voorstelling van zaken hadden op basis waarvan zij een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.

4.12.

De voorzieningenrechter overweegt dat, nog daargelaten in hoeverre de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden een succesvol beroep op dwaling kunnen opleveren, haar beroep op dwaling reeds niet kan slagen omdat deze feiten en omstandigheden door [gedaagden] gemotiveerd zijn weersproken. [eiseres] en [gedaagden] staan op dit punt lijnrecht tegenover elkaar. Zonder nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld of de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Gelet op de aard van het kort geding leent deze procedure zich echter niet voor nader onderzoek. Dat betekent dat voorshands niet kan worden vastgesteld dat het door [eiseres] gedane beroep op dwaling zal slagen.

4.13.

Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. [eiseres] , althans [naam 3] kan weliswaar niet op korte termijn starten met een chirurgische praktijk vanuit haar woning, maar niet gesteld of gebleken is dat zij niet elders als kaakchirurg inkomsten kan verwerven, mede gelet op het feit dat er kennelijk, zoals [eiseres] ter zitting heeft betoogd, voldoende werk is voor kaakchirurgen. Daarnaast geldt dat vanwege de ongewisheid van de uitkomst in een bodemzaak over het onderhavige non-concurrentiebeding in de onderhavige procedure geen voorziening zoals gevorderd zal worden getroffen.

4.14.

De slotsom is dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.

4.15.

[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

1.973,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde partijen sub 1. en 2.,

5.2.

wijst de vorderingen van [eiseres] af,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagden] van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op

5 december 2024.