ECLI:NL:RBGEL:2024:7949

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team strafrecht

Zittingsplaats Arnhem

Parketnummer: 05/186817-24

Datum uitspraak : 15 november 2024

Tegenspraak

vonnis van de meervoudige kamer

in de zaak van

de officier van justitie

tegen

[verdachte],

geboren op [geboortedag] 1971 in [geboorteplaats],

wonende aan [adres].

Raadsman: mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat in Arnhem.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van de politierechter op 20 juni 2024 en de meervoudige kamer op 1 november 2024.

1.De inhoud van de tenlastelegging

Aan verdachte is, na toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, ten laste gelegd dat:

1.
hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 maart 2023 tot en met 3 juni 2024 te Doetinchem en/of Duiven en/of Kampen, althans in Nederland,(telkens) tezamen en in vereniging met één of meer anderen, een ander of anderen, te weten [naam 1] (Colombiaanse nationaliteit) en/of [naam 2] (Colombiaanse nationaliteit), uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf of hem/hen (uit winstbejag) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s): die [naam 1] en/of [naam 2]
- in een voertuig vervoerd, en/of
- van en naar een werkplek vervoerd, en/of
- (contant) uitbetaald voor werkzaamheden, en/of
- onderdak verschaft en/of voedsel gegeven, en/of
- een werkplek verschaft
terwijl hij, verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was;

2.
hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 maart 2023 tot en met 3 juni 2024 te Doetinchem en/of Duiven, en/of Kampen, althans in Nederland,(telkens) tezamen en in vereniging met één of meer anderen, een ander of anderen, te weten [naam 1] (Colombiaanse nationaliteit) en/of [naam 2] (Colombiaanse nationaliteit), die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland hadden verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling, arbeid (bouwwerkzaamheden) te doen verrichten in Doetinchem en/of elders in Nederland,
terwijl hij, verdachte, en/of haar mededader(s) wist(en), althans ernstige reden had(den) om te vermoeden, dat de toegang of dat verblijf in Nederland wederrechtelijk was, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s): die [naam 1] en/of [naam 2]
- in een voertuig vervoerd, en/of
- van en naar een werkplek vervoerd, en/of
- (contant) uitbetaald voor werkzaamheden, en/of
- onderdak verschaft en/of voedsel gegeven, en/of
- werkplek verschaft
terwijl verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was.

2. Overwegingen ten aanzien van het bewijs^[1]

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van beide tenlastegelegde feiten.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, nu de eerste drie ten laste gelegde handelingen duiden op medeplichtigheid, en niet op het medeplegen van de strafbare feiten. Voor het verschaffen van onderdak en het geven van voedsel is onvoldoende bewijs.

Beoordeling door de rechtbank

Op 3 juni 2024 is verdachte, al rijdend in een Toyota bedrijfsauto met kenteken [kenteken] op de A12, staande gehouden door de Koninklijke Marechaussee (hierna: Kmar). De Kmar zag dat zich drie personen in het voertuig bevonden. Naast verdachte zaten ook [naam 2] (hierna: [naam 2]) en [naam 1] (hierna: [naam 1]) in de bedrijfsauto. Zij toonden beiden een Colombiaans paspoort. In het paspoort van [naam 2] dateerde de inreisstempel Schengen van 11 oktober 2023 te Madrid en bij [naam 1] dateerde de inreisstempel Schengen van 27 maart 2023 te Madrid. De Kmar vroeg aan de inzittenden waar ze vandaan kwamen, waarop betrokkenen zeiden dat ze net hadden gewerkt in Doetinchem. Alle inzittenden hadden werkkleding aan en zaten onder het stof. Verdachte heeft tegen de Kmar verklaard dat [naam 2] en [naam 1] vandaag en gisteren gewerkt hadden om verdachte te helpen, omdat een ander ziek was. Verdachte liet [naam 2] en [naam 1] kleine klusjes doen. Ze krijgen volgens verdachte geen geld, maar in plaats daarvan wel onderdak en eten. [naam 1] en [naam 2] hebben tegen de Kmar verklaard dat zij iedere dag € 80,- krijgen uitbetaald.^[2]

[naam 2] heeft op 4 juni 2024 verklaard dat hij op Facebook in contact was gekomen met [naam 3] (de rechtbank begrijpt: [naam 3], de neef van verdachte) die werknemers zocht voor in de bouw in Nederland. [naam 2] heeft daar op gereageerd en is naar Nederland gekomen. Hij is in Nederland gaan werken. Hij heeft geen zorgverzekering, geen vakantiedagen en geen contract. Zijn direct leidinggevende is verdachte.^[3]Tijdens zijn verhoor op 3 juni 2024 heeft [naam 2] verklaard dat hij al vanaf oktober 2023 voor [naam 3] werkt. Hij verdiende € 80,- per dag en dat werd aan hem contant betaald. Verdachte werkt ook voor het bedrijf dat [naam 2] in dienst heeft genomen. De eigenaar van dat bedrijf is [naam 3]. [naam 3] weet volgens [naam 2] dat hij illegaal in Nederland verblijft.^[4]

[naam 1] heeft op 4 juni 2024 verklaard dat hij zich in Spanje bij een vriend had gevoegd om werk te regelen en dat die vriend contact had met verdachte. Hij is naar Nederland gekomen en werkte gemiddeld 8-10 uur per dag. Hij kreeg dagelijks contant uitbetaald. [naam 1] heeft verklaard dat verdachte wist dat [naam 1] illegaal in Nederland verblijft.^[5][naam 1] heeft tijdens zijn verhoor op 3 juni 2024 verklaard dat hij al ongeveer 3 tot 4 maanden voor verdachte werkt en niet legaal in Europa is. Verdachte wist dat ook dat [naam 1] geen contract heeft en contant kreeg uitbetaald. Dat was de ene keer € 80,-, de andere keer € 100,-.^[6]

Uit de telefoongegevens van [naam 1] is gebleken dat hij via Whatsapp regelmatig werk gerelateerd contact heeft gehad met verdachte.^[7]

Verdachte heeft bij verhoor en ter terechtzitting verklaard dat hij een eenmansbedrijf heeft in kluswerkzaamheden en dat de twee personen, [naam 1] en [naam 2], die bij hem in de auto zaten, hem hebben geholpen met werk. Hij en de twee andere personen kwamen uit Doetinchem, waar ze gewerkt hadden aan een plafond van een huis. Er is geen contract tussen verdachte en de twee personen en hij betaalt hen contant uit, [naam 2] iets minder dan [naam 1]. Zijn neef, [naam 3] heeft de personen aan hem uitgeleend om te werken. Verdachte weet dat ze uit Colombia komen. [naam 3] maakte het geld over naar verdachte en verdachte betaalde [naam 1] en [naam 2] hiermee. [naam 1] heeft een verblijfsvergunning aan verdachte laten zien en hij dacht toen dat het wel in orde was. [naam 1] werkt sinds oktober/november 2023 bij verdachte en [naam 2] werkte ongeveer twee maanden met verdachte. Het voertuig waarin zij reden was door verdachte geregeld, omdat hij zelf geen geldig rijbewijs bezit.^[8]

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Juridisch kader feit 1

Voor een bewezenverklaring van artikel 197a tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr),

- kort gezegd: mensensmokkel - is vereist dat verdachte, uit winstbejag, behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf aan een persoon in Nederland of een andere lidstaat van de EU, of dat verdachte daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden, dat het verblijf wederrechtelijk is.

Juridisch kader feit 2

Artikel 197b Sr stelt strafbaar om iemand die illegaal in Nederland verblijft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid te laten verrichten. Op grond van artikel 12 eerste lid onder c van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) en artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vervalt het verblijfsrecht of recht op oponthoud in Nederland als er voor een werkgever wordt gewerkt.

De rechtbank stelt vast dat de bestanddelen van deze tenlastegelegde artikelen deels overlappen en zal hierna per bestanddeel vaststellen of zij daarvoor voldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig acht.

Wederrechtelijk verblijf en wetenschap

Het begrip ‘wederrechtelijk’ in de delictsomschrijvingen van artikel 197a en 197b Sr dient, gelet op de wetsgeschiedenis, te worden uitgelegd als ‘zonder enig subjectief recht of enige

bevoegdheid’.

In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in Nederland te verblijven, is bepaald in de Vreemdelingenwet 2000 en dient te worden beoordeeld in samenhang met annexe regelgeving.

In artikel 8 Vw staat limitatief vermeld wanneer een vreemdeling verblijfsrecht heeft in Nederland.

Artikel 12, eerste lid, onder c, van de Vw bepaalt - voor zover hier van belang - dat aan de vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, is toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij geen arbeid voor een werkgever verricht in strijd met de Wav.

Op grond van artikel 2 van de Wav is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (Twv) of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning verblijf en arbeid (GVVA).

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen [naam 2] en [naam 1] op het moment dat zij werden aangetroffen, beiden werkzaam waren in de bouw. Zij hebben dat zelf verklaard, verdachte heeft dat verklaard en zo waren ze ook gekleed. Verdachte heeft de twee personen daarmee in een voertuig vervoerd van en naar een werkplek. Voor beiden was geen Twv of GVVA aangevraagd of afgegeven. Zij verrichtten daarmee arbeid voor een werkgever in strijd met de Wav. [naam 2] en [naam 1] hadden een Colombiaanse nationaliteit en waren geen EU-onderdaan. Ze beschikten beiden niet over een verblijfsvergunning en waren ook niet in het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf.

De rechtbank acht bewezen dat verdachte had moeten vermoeden dat het verblijf van deze personen in Nederland wederrechtelijk was. Daarvoor is het volgende van belang Vooropgesteld wordt dat een ieder wordt geacht de wet te kennen, zo ook verdachte. Verdachte is daarnaast bekend met regelgeving omtrent het verkrijgen van een rechtmatige verblijfsstatus, omdat hij zelf het proces daartoe heeft doorlopen in Spanje. Verdachte wist dat [naam 2] en [naam 1] uit Colombia kwamen, en van hem had in dat verband tenminste mogen worden verwacht dat hij onderzoek zou doen naar hun verblijfsstatus, nu hij ze arbeid heeft laten verrichten en hen daarvoor contant uitbetaalde. In die context gold een verzwaarde onderzoeksplicht voor verdachte om zich van de rechtmatige verblijfsstatus van [naam 2] en [naam 1] te vergewissen. Verdachte heeft verklaard wel iets van een Spaanse verblijfsvergunning van [naam 1] te hebben gezien, dat later een inschrijvingsbewijs bij een gemeente bleek te zijn, maar dat hij die documenten eigenlijk ook niet goed bekeken heeft. Bij [naam 2] zou het dan ook wel in orde zijn. Daarmee heeft verdachte naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan zijn vergewisplicht.

Behulpzaam (art. 197a Sr)

Naar vaste rechtspraak dient het bestanddeel ‘behulpzaam zijn bij’ in artikel 197a Sr in overeenkomstige zin te worden uitgelegd als in artikel 48 Sr, waarin medeplichtigheid in het algemeen strafbaar is gesteld. Het gaat er onder meer om of verdachte het verblijf van de vreemdeling in Nederland in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt. In lijn met het doel en de strekking van artikel 197a Sr, te weten het tegengaan van mensensmokkel, en conform het algemeen spraakgebruik dient onder ‘het verblijven in Nederland’ als bedoeld in dat artikel te worden verstaan: elk zich ophouden in Nederland.

Ten aanzien van het bestanddeel ‘behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf’ geldt dat ook behulpzaamheid die gericht is op voortzetting van het verblijf in Nederland valt onder artikel 197a lid Sr.

Door [naam 2] en [naam 1] - die hier geen verblijfsrecht hadden - in Nederland tegen betaling werkzaamheden te laten verrichten, heeft verdachte deze personen middelen (geld) verschaft om in Nederland te kunnen verblijven.

Daarmee heeft verdachte het (verdere) verblijf van de vreemdelingen in Nederland bevorderd of in elk geval gemakkelijker gemaakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest aan het illegale verblijf van deze personen in Nederland.

Winstbejag (art. 197a Sr)

Dat verdachte uit winstbejag heeft gehandeld, leidt de rechtbank af uit de omstandigheid dat verdachte de vreemdelingen niet op de loonlijst plaatste en geen verzekeringen voor hen regelde. De vreemdelingen werden ook contant uitbetaald. Verdachte heeft daarmee de verplichte loonheffingen en werkgeverslasten uitgespaard voor zijn bedrijf. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het handelen van verdachte gericht was op verrijking.

Krachtens overeenkomst (art. 197b Sr)

Verdachte heeft verklaard dat beide personen voor hem of voor [naam 3] werkten. Als hij een (grote) klus had dan schakelde hij meer personen in. Verdachte heeft daarmee een afspraak gemaakt met deze personen, hetgeen krachtens (mondelinge) overeenkomst geschiedde.

Arbeid laten verrichten (art. 197b Sr)

De rechtbank is op grond van de bewijsmiddelen van oordeel dat verdachte de twee personen arbeid heeft laten verrichten. [naam 2] en [naam 1] hebben verklaard dat zij werkzaam waren voor verdachte, of in ieder geval voor verdachte en [naam 3]. Verdachte betaalde hen uit en fungeerde daarmee als de persoon die hen te werk stelde.

Medeplegen feit 1 en 2

De rechtbank acht de bijdrage van de neef van verdachte, [naam 3], voldoende concreet. Verdachte en [naam 3] hadden een taakverdeling. Uit de verklaring van verdachte volgt dat [naam 3] het geld regelde om [naam 2] en [naam 1] te betalen, Verdachte ging met hen naar kluswerkzaamheden en betaalde hen (met het geld van [naam 3]) uit. Beiden hebben in onderling overleg handelingen verricht die doorslaggevend waren voor het realiseren van de strafbare feiten. De rechtbank is van oordeel dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [naam 3] en acht medeplegen ten aanzien van beide feiten wettig en overtuigend bewezen.

Partiële vrijspraak; ten laste gelegde perioden en ‘voedsel geven’

Verdachte heeft verklaard dat [naam 1] sinds oktober/november 2023 bij verdachte werkt en dat [naam 2] ongeveer twee maanden met verdachte werkt. [naam 2] heeft verklaard dat hij sinds oktober 2023 voor [naam 3] werkt. Op basis van deze twee verklaringen gaat de rechtbank ervan uit dat beide ten laste gelegde perioden van oktober 2023 tot het moment van aanhouding op 3 juni 2024 hebben plaatsgevonden. De rechtbank kan op basis van het procesdossier niet vaststellen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde feiten vóór oktober 2023. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van dat deel van de tenlastelegging. Voorts kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte aan de twee personen voedsel heeft gegeven. Verdachte zal daarvan eveneens worden vrijgesproken.

Conclusie

Op grond van de voorgaande overwegingen acht de rechtbank wettig en overtuigend dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

3.De bewezenverklaring

Naar het oordeel van de rechtbank is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat:

1.
hij op
één ofmeerdere tijdstippen in
of omstreeksde periode van
27 maart1 oktober2023 tot en met 3 juni 2024 te Doetinchem en
/ofDuiven en
/ofKampen, althans in Nederland,
(telkens
)tezamen en in vereniging met één
of meerander
en,
een ander of anderen, te weten[naam 1] (Colombiaanse nationaliteit) en
/of[naam 2] (Colombiaanse nationaliteit),
uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf of
hem/hen (uit winstbejag) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers
heeft/hebben hij, verdachte, en
/ofzijn mededader
(s): die [naam 1] en
/of[naam 2]
- in een voertuig vervoerd, en
/of- van en naar een werkplek vervoerd, en
/of- (contant) uitbetaald voor werkzaamheden, en
/of- onderdak verschaft
en/of voedsel gegeven,en
/of- een werkplek verschaft
terwijl hij, verdachte
wist ofernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was;

2.
hij op
één ofmeerdere tijdstippen in
of omstreeksde periode van
27 maart1 oktober2023 tot en met 3 juni 2024 te Doetinchem en
/ofDuiven en
/ofKampen,
althans in Nederland,
(telkens
)tezamen en in vereniging met één
of meerander
en,
een ander of anderen, te weten[naam 1] (Colombiaanse nationaliteit) en
/of[naam 2] (Colombiaanse nationaliteit), die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland hadden verschaft, krachtens overeenkomst
of aanstelling, arbeid (bouwwerkzaamheden) te doen verrichten in Doetinchem
en/of elders in Nederland,
terwijl hij, verdachte, en
/of haarzijnmededader
(s)wist
(en), althans ernstige reden had(den) om te vermoeden, dat de toegang of dat verblijf in
Nederland wederrechtelijk was, immers
heeft/hebben hij, verdachte, en
/ofzijn mededader
(s): die [naam 1] en
/of[naam 2]
- in een voertuig vervoerd, en
/of- van en naar een werkplek vervoerd, en
/of-
(contant
)uitbetaald voor werkzaamheden, en
/of- onderdak verschaft
en/of voedsel gegeven,en
/of- werkplek verschaft
terwijl verdachte
wist ofernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was.

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad.

Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen.

Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

4.De kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

feit 1:

tezamen en in vereniging, een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is.

feit 2:

tezamen en in vereniging, een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is.

5.De strafbaarheid van de feiten

Door de verdediging is betoogd dat artikel 197b Sr moet worden gezien als een ‘specialis’, een bijzondere regeling ten opzichte van de algemene regeling van artikel 197a lid 2 Sr, de ‘generalis’. Indien juist, zou dat moeten leiden tot ontslag van rechtsvervolging voor feit 1. De officier van justitie heeft dat bestreden en verwijst naar verschillende uitspraken van rechtbanken in den lande.

De rechtbank gaat er van uit dat de raadsman doelt op een systematische of juridische specialis-verhouding. Een logische specialis-verhouding komt gezien de bewoordingen van beide strafbepalingen immers niet in beeld. De rechtspraak hierover is verdeeld en de rechtbank begrijpt dat ten aanzien van deze vraag inmiddels op 20 augustus 2024 prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad door de rechtbank Oost-Brabant. Geen van partijen heeft echter gevraagd om aanhouding van de behandeling en de rechtbank zal daartoe ook niet uit eigen beweging overgaan. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Bij een systematische specialis komt het niet aan op de bewoordingen van de strafbepalingen, maar op de bedoeling van de wetgever. In dit opzicht is het volgende relevant. In de diverse rechterlijke uitspraken wordt steeds gewezen op de volgende passage in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 24 269.

“Ten slotte vermelden wij nog dat in de artikelen 197b en volgende van het Wetboek van Strafrecht geen wijzigingen worden aangebracht. Deze artikelen, ingevoegd bij de Wet van 23 december 1993, Stb. 707, tot wijziging van de Vreemdelingenwet en van het Wetboek van Strafrecht, stellen als misdrijf strafbaar de tewerkstelling van wederrechtelijk hier te lande verblijvende vreemdelingen. Ten aanzien van die specifieke vorm van begunstiging van illegaal verblijf zijn de hierboven genoemde redenen tot verhoging van de strafbedreiging niet van toepassing. Het betreft hier immers delicten met een geheel andere achtergrond, ten aanzien waarvan de hoogte van de strafbedreiging nog steeds in overeenstemming kan worden geacht met de ernst van het delict en welke ook overigens de effectiviteit van de rechtshandhaving niet belemmert.
De hier voorgestelde wijzigingen van artikel 197a hebben daardoor tot gevolg dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a.”

Kamerstukken II, 1994-1995, 24 269, nr. 3, p. 3 [curs. door rb].

Deze passage ziet echter niet op artikel 197a lid 2 Sr, zoals dat nu geldt. Ten tijde van het indienen van wetsvoorstel 24 269 bevatte art. 197a lid 2 een strafverhoging indien het feit werd gepleegd tijdens de uitoefening van enig beroep of ambt. Wetsvoorstel 24 269 voorzag in een verhoging van de strafbedreiging van de verschillende onderdelen van art. 297a Sr inzake mensensmokkel:

- lid 1: het behulpzaam zijn bij illegale inreis: van één jaar naar vier jaar;

- lid 2: idem, indien het feit werd verricht binnen ambt of beroep: naar zes jaar

- lid 3: idem, terwijl er een beroep of gewoonte van wordt gemaakt of in vereniging gepleegd: acht jaar.

Hierover gaat de volgende passage in de memorie van toelichting:

“Gelet op het bovenstaande wordt daarom voorgesteld de strafbedreiging op het basisdelict mensensmokkel te verhogen van een jaar naar vier jaren, waardoor ingevolge artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering voorlopige hechtenis voor dit delict is toegelaten. Daartoe strekt de in artikel I, onder 1, voorgestelde wijziging van het eerste lid van artikel 197a. Ten aanzien van de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel in de uitoefening van enig beroep of ambt, zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 197a, wordt voorgesteld de strafbedreiging op ten hoogste zes jaren te stellen. Daartoe strekt de in artikel I, onder 2, voorgestelde wijziging van het tweede lid van artikel 197a. Tenslotte wordt in artikel I, onder 3, aan artikel 197a een nieuw derde lid toegevoegd, waarin de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel, begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of begaan in vereniging door meerdere personen, wordt bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren.”

Kamerstukken II, 1994-1995, 24 269, nr. 3, p. 2-3

De hiervóór aangehaalde en cursief weergegeven passage uit de memorie van toelichting heeft dus op zichzelf geen betrekking op het huidige artikel 197a lid 2 (behulpzaam zijn bij wederrechtelijk verblijf). Deze bepaling is pas later ingevoerd (zij het aanvankelijk als lid 3, later in het wetgevingstraject vernummerd tot lid 2), bij wet van 9 december 2004, Stb. 2004, 645 (Kamerstukken 29 291), in werking getreden op 1 januari 2005.

De passage uit de memorie van toelichting heeft echter haar relevantie behouden. Vóór inwerkingtreding van de wet van 9 december 2004 werd in art. 197a lid 1 Sr strafbaar gesteld het een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot ‘inreis’ of verblijf in Nederland. Internationale regelingen, die met deze wet werden geïmplementeerd, schreven echter voor dat de eis van winstbejag bij hulp tot de illegale inreis en doorreis zou worden geschrapt. Dat is gebeurd maar de wetgever wilde wel vasthouden aan de eis van winstbejag bij het behulpzaam zijn bij illegaal verblijf. Daarom werd in dit wetsvoorstel in art. 197a lid 1 het behulpzaam zijn bij illegale binnenkomst en verblijf losgekoppeld.^[9]Behulpzaamheid bij illegale binnenkomst (en doorreis werd toegevoegd) kwam terecht in lid 1 en behulpzaamheid bij illegaal verblijf kwam terecht in lid 2.

De opmerking van de minister in eerder genoemde memorie van toelichting (de hier voorgestelde wijzigingen van artikel 197a hebben daardoor tot gevolg dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een ‘
geprivilegieerd delict’ moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a) zag destijds dus zowel op het behulpzaam zijn bij illegale binnenkomst als op het behulpzaam zijn bij illegaal verblijf. In het vervolg van het parlementaire debat is geen afstand genomen van deze opmerking van de minister zodat dit kan gelden als bedoeling van de wetgever. En daar gaat het in wezen om bij de systematische of juridische specialis.

Deze opmerking roept echter wel de nodige vragen op: artikelen 197b en 197c moeten voortaan worden beschouwd als een “
geprivilegieerd delict”. Dat wil letterlijk zeggen dat de artikelen 197b en 197c Sr een lager strafmaximum hebben. Als zodanig is dat echter juridisch niet relevant. In zoverre kan worden ingestemd met de opmerking in vele andere rechterlijke uitspraken waarin de specialis-verhouding werd afgewezen: “Een geprivilegieerd delict is niet hetzelfde als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr”. Op zichzelf is dat juist.

De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat bedoeld werd te zeggen dat artikel 197b moet worden gezien als een
systematische specialismet een lager strafmaximum en in zoverre
geprivilegieerd, dus een ‘
geprivilegieerd systematische specialis’. Als deze zin aldus wordt begrepen, past dat ook in het systeem van de wettelijke regelingen en systematiek van de wet.

De rechtbank gaat er dus vanuit dat artikel 197b Sr een systematische specialis is ten opzicht van artikel 197a lid 2, met een lager strafmaximum, waardoor artikel 197a lid 2 Sr als het ware wordt uitgeschakeld. Het onder 1 bewezen verklaarde feit kan zodoende niet worden gekwalificeerd zodat daarvoor ontslag van alle rechtsvervolging moet volgen.

Feit 2 is strafbaar.

6.De strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit.

7.De overwegingen ten aanzien van straf en/of maatregel

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor feit 1 en feit 2 zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat, indien verdachte niet wordt vrijgesproken van het tenlastegelegde, voor soortgelijke feiten geldboetes worden opgelegd. Verdachte is niet de hoofdverdachte in deze zaak en zo zou hij dan ook niet bestraft moeten worden.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met de aard en de ernst van hetgeen bewezen en strafbaar is verklaard en de omstandigheden waaronder dit is begaan. De rechtbank heeft verder rekening gehouden met de persoon en de omstandigheden van verdachte.

De rechtbank heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft uit winstbejag - zoals bewezenverklaard – twee illegale vreemdelingen bouwvakkerswerkzaamhedenlaten laten verrichten en hen daarvoor betaald Daarmee werd het voor hen mogelijk illegaal in Nederland te verblijven.

De illegale vreemdelingen bevonden zich in een afhankelijke positie van verdachte. Zij hadden geen wettelijk arbeidscontract, kregen zwart betaald en konden aldus geen aanspraak maken op de (sociale) voorzieningen in Nederland. Bovendien was het contante loon dat zij ontvingen - naar Nederlandse maatstaven - laag. Het behoeft geen betoog dat dit onwenselijke gevolgen voor de rechtspositie en veiligheid van deze vreemdelingen heeft. Persoonlijk leed en uitbuiting liggen in een dergelijk kwetsbare situatie immers op de loer. Verdachte heeft zich dat kennelijk niet gerealiseerd. Hij was vooral bezig om zelf het hoofd boven water te houden met zijn eenmans klusbedrijf. De rechtbank ziet hem niet als iemand die gewetenloos mensen met een illegale status uitbuit om er zelf rijk van te worden.

Verdachte heeft bij het geheel van de gedragingen (en dat van zijn neef [naam 3]) onvoorzichtig gehandeld en niet ingegrepen terwijl hij wel in moest grijpen. De rechtbank rekent het de verdachte dan ook aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.

De rechtbank heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 25 september 2024, waaruit blijkt dat hij niet eerder voor soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld.

Gezien de ernst van het feit kan
in beginselniet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf. De rechtbank zal echter, gezien zijn (beperkte) rol in het geheel, een voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen, die er toe dient verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw strafbare feiten te plegen. Daarnaast legt de rechtbank aan verdachte een werkstraf op. Alles afwegend acht de rechtbank een werkstraf voor de duur van 160 uren subsidiair 80 dagen hechtenis en daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 150 dagen, waarvan 146 dagen voorwaardelijk met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht passend. De rechtbank zal aan het voorwaardelijke gedeelte een proeftijd van 2 jaren verbinden.

8.De toegepaste wettelijke bepalingen

De oplegging van de straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47 en 197b van het Wetboek van Strafrecht.

9.De beslissing

De rechtbank:

 verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder ‘De bewezenverklaring’, heeft begaan;

 verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

 verklaart het onder
feit 1bewezenverklaarde niet strafbaar en
ontslaat verdachte voor dit feit van alle rechtsvervolging;

 verstaat dat het onder feit 2 bewezenverklaarde oplevert het strafbare feit zoals vermeld onder ‘De kwalificatie van het bewezenverklaarde’;

 verklaart verdachte hiervoor strafbaar;

 veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
150 (honderdvijftig) dagen;

 bepaalt dat een gedeelte van deze gevangenisstraf, te weten
146 dagen (honderd zesenveertig), niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van de
proeftijd van twee jarenschuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit;

 beveelt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht;

 legt op een
taakstraf van 160 (honderdzestig) uren, met bevel dat indien deze straf niet naar behoren wordt verricht vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van
80 (tachtig) dagen;

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.H. Hovens (voorzitter), mr. W. Bruins, en mr. R.P.W. van de Meerakker, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.A. Teger, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 15 november 2024.